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一、現有醫療侵權司法現狀的梳理———基于最高人民法院公布的裁判文書

正是由于在事實不清情況下，證明責任的分配往往成為醫療侵權糾紛訴訟結果的決定因素，而證明責任分配的合理性則成為影響司法裁判公正性的重要依據。但是我國既有的立法卻無法為法官適用法律提供即證明責任的分配提供更具說服力的推理依據。正如上文所述，對醫療侵權構成要件的分配，現有的法律依據主要有2002年開始實行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》和2010年頒布的《侵權責任法》。其中，前者將過錯和醫療行為與損害結果之間的因果關系要件分配給醫療機構證明;后者則統一將過錯、危害行為、損害結果以及危害行為與損害結果之間的因果關系四要件交由患者證明，僅是通過法律規定三種情形下推定醫療機構存在過失。在中國裁判文書網，輸入搜索關鍵詞“醫療侵權證明責任分配”進行檢索，通過對于最高人民法院公布的各地判決文書梳理后發現，關于醫療侵權案件中，醫院在診療過程中是否存在醫療過錯，以及醫院醫療過錯與患者損害結果之間是否存在法律上的因果關系，司法實踐中主要存在兩種典型做法。在上訴人黃壯群(原審原告)訴被上訴人佛山市南海區第八人民醫院(原審被告)醫療糾紛一案中①，一審判決醫院不存在醫療過錯，二審判決書中寫到:“黃壯群于2011年1月6日因牙齒外傷到丹灶醫院口腔科(為佛山市南海區第八人民醫院下設科室)進行治療，黃壯群上訴中主張丹灶醫院在診療過程中存在過錯并要求丹灶醫院承擔損害賠償責任，黃壯群應對其是否存在損害、丹灶醫院是否存在過錯、損害后果與過錯之間是否存在因果關系應當承擔舉證責任。但黃壯群未能提供有效證據予以證明，故本院對其主張不予采納。”最終結果駁回上訴人上訴，維持一審裁判結果。在最高人民法院公布的這個案例中，廣東省佛山市中級人民法院將全部構成要件分配給患者舉證證明，在黃壯群無法舉證證明證據合法有效的情況下最終承擔了敗訴后果。

但是在遲明霞和溫明名訴瓦店房第二人民醫院案②、營口市老邊區人民醫院訴許忠偉案③、呂林和施曉芬訴東港市中醫院案④、易新華訴華容縣人民醫院案⑤以及南京市棲霞區邁皋橋醫院訴呂甲案⑥中，法院認為醫療侵權糾紛中的過錯和危害行為和損害結果之間的因果關系要件應由醫療機構負證明責任，即醫院在不能證明自己主觀無過錯和危害行為與損害結果之間沒有因果關系的情形下則應承擔敗訴的法律后果。這些案件中法官并沒有完全采用新頒布的《侵權責任法》，而是依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》作為審理案件的依據。通過筆者梳理不難發現，我國司法實務部門關于醫療侵權案件中的因果關系，以及醫院方在診療過程中的主觀過錯這兩個醫療侵權責任中的重大問題，各地做法不一甚至是直接沖突。但這種沖突造成的原因并不是法律使然，因為新的侵權責任法關于醫療侵權中證明責任的分配還是比較明確的，在法律已作出規定的情況下，各地法院卻出現了規避法律適用的情形。一定意義上而言，這是司法者對于立法者關于醫療侵權證明責任分配不滿的體現。在醫療侵權訴訟的司法實踐中，患者的證明活動存在被醫方妨礙的客觀現實性，概括起來原因主要有如下幾個方面。首先，患者不具備專門的醫療專業知識，處于信息占有量方面絕對不對稱的地位，對醫務人員采取的診療措施與方法知之甚少。其次，一般就醫患者基于對醫方“治病救人”“永不存損害妄為之心”的天職的內心確信，不會在診療過程中刻意對相關醫療證據進行收集和保存。再次，病歷資料的生成和保管由醫方單方來完成，當發生糾紛時，醫方出于對自身利益的維護，不可避免地會利用控制病歷資料優勢，阻礙患方進行舉證，而病歷資料在糾紛發生后存在被醫方篡改的極大可能性。因此，平衡醫患雙方在醫療侵權中證明責任的分配則顯得至關重要。

二、醫療侵權證明責任立法規定的域外考察

就如何證明醫療侵權訴訟中作為被告醫方的過錯，從域外立法規定看，主要有德國的表見證明、日本的大致推定和英美法系中的不證自明三種模式。表見證明，是指“法院利用具有高度蓋然性的經驗法則，就一再重復出現的事件或現象(定型事象)，從已存在的某種事實，推斷作為證明對象的待證事實的過程”［4］。大致推定，是指“當存在非因過失損害便不至于發生的經驗法則時，在原告證明損害已經發生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據此推定被告存在過失”［5］238。在德國，對于一般的醫療糾紛訴訟，醫方過錯證明采用“表見證明”來推定診療、護理主體在醫療過程中存在過錯，但是對于特別重大的醫療侵權過錯案件則采取證明責任倒置，即由加害人承擔自身沒有過錯和醫療結果與醫療行為之間不存在因果關系。從減輕原告病患者的證明責任或證明負擔角度而言，證明責任倒置的減輕程度要大于表見證明。如何從訴訟法上界定表見證明的性質，德國的民事訴訟理論和實務界存在一定的爭議:一種觀點認為，所謂表見證明只是法官在自由心證范圍內適用經驗法則所要解決的問題，所以表見證明本身屬于法官對于證據進行評價的問題;而另一種觀點則認為，表見證明是法官在醫療侵權中用來克服主要事實真偽不明所運用的一種方法，因此表見證明的功能本質上而言是轉移證明責任。上述兩種觀點，證據評價說是德國訴訟法學理論界的通說，也是司法實踐中法官判例用于采用的學說。

英美法系中的不證自明與德國訴訟法上的表見證明具有一定的相似性。具體是指法院利用人們的一般日常生活經驗法則，就某一頻繁出現的特定事實，根據已經證明的業已存在的客觀事實，來推斷某一類似待證事實也是客觀存在的。如果相對方提不出反證，該推斷事實即為真實的證據提出過程，不證自明是一個實實在在的證明負擔減輕的問題。日本民事訴訟法學理論界的通說認為，日本立法的大致推定與德國訴訟法上的表見證明二者內涵是基本相同的。所謂大致推定，是指日本法院在訴訟過程中，為了緩解原告證明責任的負擔而使用的一種方法。具體是指“當存在非因過失損害便不至于發生的經驗法則時，在原告證明損害已經發生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據此推定被告存在過失”。大致推定的性質，在日本的學者中主要有三種觀點。第一，事實推定說。堅持該說的學者認為，大致推定是法官根據經驗法則對事實所作出的推測性認定，其屬于法官對于證據進行評價的范疇，因此在被告不能提出證明自身沒有過錯的反證情況下，法律規定并沒有強行要求法官作出被告具有過失的司法認定，法官根據自身自由確信和職業信仰，也可以認定被告根本不存在過失行為。第二，證明度減輕說。堅持該說的日本學者認為，大致推定最終導致的個案證明標準的降低是大致推定制度的本質。第三，大致推定屬于證明責任倒置說。堅持該說的學者認為大致推定已達到了倒置證明責任的效果，將應由原告提供的過失證明責任轉移至被告，法官只要作出大致推定，就要由被告對自身行為不存在醫療過失承擔客觀證明責任［8］。在上述三種理論界的觀點中，事實推定說處于通說地位，也是日本當今司法實務部門所采用的學說。通過筆者對于域外立法的梳理不難發現，上述幾個國家在處理醫療侵權訴訟案件證明責任分配問題方面，邏輯上都是首先在認定患方承擔證明責任的這一前提下，運用了一些特定的方法來緩解作為原告方患者的客觀舉證困難這一現實問題。綜上所述，關于各國在醫療糾紛中舉證責任分配的學說在法學理論界和司法實務界的經驗都是相對成熟的，而各國對于醫療侵權訴訟的證明困境都在肯定患方負證明責任的前提下，為緩和患方的舉證困難所采取的一些特定原則與制度。這對我國是一種有益啟示，對我國相關制度的完善有一定的借鑒意義。

三、我國現有醫療侵權證明責任分配的再思考

通過對于最高人民法院的各地關于醫療侵權案件證明責任的分配不難發現，我國司法實務部門基于各種現實利益的考量，并沒有完全按照《侵權責任法》的規制來予以裁判案件。這說明了兩個問題:司法對于立法的不滿以及我國現行立法關于醫療侵權證明責任的分配存在問題。但是眾所周知，我國采用的是立法本位主義司法體制，法官不允許造法，因此在這樣的司法與立法的沖突語境中，如何完善或者矯正我國醫療侵權案件證明責任的分配，便有其現實的必要性和迫切性。相比較域外立法的表見證明和大致推定訴訟制度，醫療侵權中采用證明責任倒置雖然看起來會使得患方的利益得到最大化地保護，但證明責任的倒置對于醫療機構而言未免過于苛刻，最終不能平衡與協調醫患兩者間的利益互動關系。因此，立法中相比較舉證責任倒置，采用表見證明或者大致推定制度則可以更好地平衡醫院與患者之間的關系，使得原本就處于弱勢地位的患者利益得到最大化的保護，同時也不會對于作為被告的醫方要求過于嚴苛。根據筆者上文的論述可知，由于不論哪一方當事人承擔證明責任，都會造成該方當事人加重證明負擔。因此，醫療侵權訴訟的證明責任不適合采用轉換證明責任的立法模式。之所以法律上的推定在醫療侵權訴訟中的證明責任分配上不太適用，主要原因也是與法律上的推定的理論基礎(國家政策)相一致的。正是由于考慮到該推定的適用將帶來不利的社會效果，比如有可能加重醫院的實際負擔，阻礙醫學科學發展，實踐中防御性醫療的涌現，這些因素其根源還是會加深醫患雙方的矛盾，對解決醫患糾紛不利，從而影響社會和諧穩定。筆者認為，關于醫療侵權訴訟證明責任的分配，可以通過以下方式對醫患雙方當事人的證明負擔予以平衡:首先，適用“誰主張，誰舉證”的一般證明責任分配方式，由患方承擔過錯和因果關系的證明責任;其次，通過事實上的推定方式對患方的舉證責任予以緩和，這就表現為對于域外表見證明理論的司法運用。因為在提出證據責任上實行表見證明，患者只要證明推定的前提事實，無須主張和舉證與推定事實相關的個別的具體事實，案件的事實要件就被認為已經査清。也就是說，作為患者已經證明醫院有過錯和因果關系要件。盡管事實關系還存在未被完全證明這一現實情況，卻允許法官抽象地總體的認定案件待證事實。既然事實被視為總體上已被證明，那么醫療過錯就不再是“真偽不明”。表見證明理論的本質，通說是證據評價說。也就是說表見證明制度在學理上來說，是解決事實認定者對于證據證明力的價值判斷問題，與舉證責任分配沒有任何關聯性。雖然因為適用表見證明的結果，使得對方當事人在無法提出反證時會導致案件結果是敗訴，但這種敗訴的原因只是將行為意義或者主觀意義上的舉證責任、證明的必要性轉移給對方當事人而造成的，證明責任本身并沒有發生任何的轉移。筆者主張在我國制定法律和司法解釋時，完全可以借鑒表見證明理論來減輕患方證明責任負擔。在認定醫療過錯和因果關系時，完全可以依據高度蓋然性的經驗法則直接推定作為被告醫方的過錯，作為被告的醫方則可以通過提出反證動搖法官據此形成的心證來推翻該推定，以維護自己的合法利益。最后，筆者需要作出特別說明的是，表見證明的適用，其關鍵在于事實認定者對于經驗法則的深入認識和有效把握。在我國這當然需要借助于學術界對經驗法則研究的發展，最終推動司法實務部門對于經驗法則的正確貫徹和適用。而從現實角度出發，我國民事訴訟法學理論界和實務界的現狀來看，經驗法則和證明標準的(高度)蓋然性的學說等方面的理論和實踐仍然還有研究的價值和發展進步的空間。但是，不可否認的是，表見證明這一訴訟制度在域外關于醫療侵權訴訟證明責任分配方面業已取得了良好的司法實踐效果，理應為我國立法或者醫療侵權司法解釋所采納。

作者：周洪江胡樹新單位：清華大學法學院東營市人民檢察院