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一、近代憲法是在保障公民基本權利的過程中產生的

憲法根據不同標準，可以有不同分類。（1）以憲法是否為本國“自然生成”為標準，憲法可分為原生憲法和派生憲法。原生憲法以英國、美國、法國為代表，它反映了本國國家意志和政治權力形成的實際，是政治過程的法律化。而派生憲法是借用原生憲法的原理制成的憲法，或者說是模仿原生憲法而制成的憲法。多數國家的憲法屬于派生憲法。應該說，原生憲法代表了憲法的真正意義和作用。就原生憲法的產生來看，我們不難發現，它產生的過程也就是對公民權利的保障過程。眾所周知，英國是近代“憲政之母”。英國憲法就是在保障公民權利的過程中產生的。英國憲法最早可追溯到1215年的《自由大憲章》。大憲章里英王約翰被迫向人民承諾了一系列宗教、政治、人身和財產方面的權利，廢棄了一些王室的特權。（2）它是世界上第一份束縛王權的法律文件，它改寫了法律與帝王關系的歷史，首開了通過法律控制國家權力，保障人民權利的先河。和《自由大憲章》一樣，英國十七世紀通過的《權利請愿書》、《人身保護法》、《權利法案》等憲法性文件也都是基于確認和保障公民的基本權利和自由而產生的。《權利請愿書》是1628年國會制定的，其主要內容是四個方面：一是未經國會同意，不得強迫任何人提供捐獻和納稅；二是不得任意監禁、扣押和強迫人招供；三是不得以戒嚴令將人處死，廢止戒嚴法；四是撤消在各郡的陸海軍隊，不得強占民房，長駐軍隊。《人身保護法》是1679年國會制定的。其主要內容是三個方面：一是任何人可以向法院或法官請求頒發人身保護狀，被扣押的罪犯或嫌疑犯必須在一定期限內移送法院審理，拘留機關必須說明扣押的原因，違者要受到處罰；二是不得以同一罪名再度扣押準予保釋的人犯；三是英格蘭居民犯罪不得押送其他地區或海外地區拘禁。《權利法案》是1689年國會制定的。其主要內容也是四個方面：一是未經國會同意，不得以皇權停止法律、廢除法律及征收供皇室使用的費用，不得在國內招收及維持常備軍；二是國會議員的選舉必須自由，國會內的講演、辯論，不得在法院或國會外予以追問或彈劾，定期召開國會；三是人民有向國王請愿的權利；四是法院審判案件，不能用非常殘酷的刑罰，不得科處過多的罰金，定罪之前不得科處罰金或沒收財產，陪審團人員必須選舉產生，審判叛逆罪的陪審官須為有不動產的公民。

美國憲法是世界上最早的成文憲法。1787年的聯邦憲法由于側重聯邦政府的設置，強化聯邦政府的權力，因而在人民權利保護方面無所建樹，所以，它一經公布便遭到了包括資產階級在內的廣大人民的反對，美國人稱其為“與死亡簽訂的契約”。在人民群眾的壓力下，制憲會議依據1776年的《獨立宣言》，以修正案的形式增加了10條關于人民權利和自由的修正案，即權利法案。權利法案的主要內容包括：國會不得制定限制公民言論、出版自由，或剝奪公民和平集會和請愿的權利法案；公民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利；無論何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害，不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。美國憲法是成文憲法之母，它設立了人權保障的具體規定，其他國家憲法相繼仿效，憲法對人權的保障于是迅速發展起來。

法國憲法是歐洲大陸的第一部憲法，它產生于1791年，這部憲法以1789年的《人權宣言》作為序言。《人權宣言》被認為是法國的第一個憲法性文件。其核心內容是確認和保障人權。《人權宣言》在序言中寫道：不知人權、忽視人權或輕蔑人權，是公眾不幸和政府腐敗的唯一原因，所以，決定把自然的、不可剝奪的和神圣的人權闡明于莊嚴的宣言之中。在正文中宣稱：“在權利方面，人們生來是而且始終是自由平等的”，“任何政治結合的目的都在于保護人的自然的和不可動搖的權利。這些權利是自由、財產、安全和反抗壓迫”，“自由傳達思想和意見是人類最寶貴的權利之一，因此，每個公民都有言論、著述和出版的自由，但在法律所規定的情況下，應對濫用此項自由負擔責任”，“除非在法律所規定的情況下并按照法律所指示的手續，不得控告、逮捕或拘留任何人”。“財產是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的公共需要所顯然必需時，且在公平而預先賠償的條件下，否則，任何人的財產不得受到剝奪”。

從嚴格意義上講，我國憲法不是原生憲法。舊中國的一些憲法性文件從本質上講是一些欺世盜名的東西。因為，無論是清政府、北洋軍閥還是國民黨政府都是反對人民民主，實行專制獨裁的。他們一面高談憲政，一面恣意侵犯人民的權利。新中國成立之后，我國憲法對人權的保障也經歷了曲折的歷程。我國1949年的《共同綱領》和1954年的憲法確認了廣泛的公民基本權利，從而保障了人民民主，促進了經濟的發展。但由于極左路線的影響，1954年憲法遭到了人為的破壞。“”時期的破壞更是毀滅性的，根本無法發揮其保障公民權利的作用。1975年憲法在人權保障上更是一個大的倒退，極左勢力出于奪權的需要，取消了公民的一些基本權利，只剩下2條公民基本權利的規定。1978年憲法由于沒有完全擺脫極左思想的影響，公民基本權利仍未得到廣泛的確認和有力的保障。現行憲法是1982年憲法，它繼承和發展了1954年憲法的基本原則，確認了人民主權這一根本性的民主政治原則，對公民基本權利作了較為全面的規定，并確立了相應的保障機制，從而促進了我國人權事業的健康發展。1991年，我國政府發表了第一部《人權狀況》白皮書，同時，有關公民權利方面的立法和司法也得到了加強。自1996年起，我國的行政程序立法進入了快車道，（3）隨后，依法行政被提到了重要的議事日程上，并成為時代的共識。1997年、1998年我國政府又先后簽署了《公民權利、政治權利的國際公約》和《經濟、社會和文化權利的國際公約》。這些國際公約的簽署表明了中國政府保護人權的慎重承諾。2004年現行憲法進行了第四次修正，在“公民基本權利和義務”部分增加了“尊重和保障人權”的規定。

二、保障公民的基本權利是憲法永恒的主題

憲法自產生以來，其調整范圍不斷擴大，作用不斷強化，甚至到了泛化的程度，譬如：憲法調整的關系不單是原初的國家與公民之間的關系，（4）還包括國家機關的內部關系，（5）國家機關與國家機關之間的關系，（6）國家與全社會的關系；（7）國家與其他國家或國際組織之間的關系。（8）而憲法的作用除了原初的保障公民基本權利的作用外，還包括鞏固和維護國家權力，（9）確立和維護國家政治制度，改革國家政治體制，（10）為法制的產生和統一奠定基礎；（11）保障自己的經濟基礎，促進經濟的發展等作用。（12）

但是，憲法對公民基本權利的保障作用是憲法最原初的作用，也是憲法永遠不能抹殺的作用。之所以如是說，至少是因為以下三個方面的原因：

一是政治權力的原初屬性是任何社會都無法抹煞的。任何社會都需要權力，沒有權力，社會就會是一盤散沙。然而，權力是雙面刃，它既可以護人，也可以傷人。政治權力更不例外，這就要求權力必須規范運行，而憲法就是規范國家政治權力運行的法律。憲法的原初內容是兩個方面：一是確認公民的基本權利；二是規定政府機構的組成及運行。（13）憲法之所以要確認公民的基本權利，目的是明確國家最高領導人及其政府權力行使的目的和邊界，對抗國家最高領導人及其政府可能帶來的侵犯。倘若沒有憲法來事先規定公民的基本權利，那么，國家最高領導人及其政府的權力行使就失去了方向和邊界，國家最高領導人及政府就可能隨心所欲地減損公民的基本權利抑或是恣意踐踏公民的基本權利，或者是國家最高領導人高興了，給公民一點權利，不高興，可以不給；想標榜的時候，可能給一點，不想標榜的話，干脆不給。這樣，國家最高領導人及政府又可以搞起獨裁或專制。而憲法之所以要規定政府機構的組成及運行，目的也是通過規范國家權力的運行，從而保障公民的基本權利。有了憲法的事先規定，國家有哪些機構？機構有哪些職權和職責？各機構負責人是怎樣產生的？任期是多長？國家權力如何運行等。對這些問題進行明確之后，國家的最高領導人及政府就不便恣意或專橫，具體說來就不便任意增加或減少國家機構，不便任意擴大自己的權限，不便搞終身制，不便恣意行權。所以，規范國家權力，也是為了保障公民的基本權利。權力如果不進行規范，就可能像放縱的野馬肆意橫行抑或是決堤的洪水，那樣的話，也就沒有公民的權利保障可言。正因為此，中國歷史上曾把憲法叫做“約法”，意思是政府與人民之間的“立約”，即政府享有哪些權力？人民享有哪些權利？“先小人后君子”，事先進行約定。倘若統治者違背了這個約定，那么，人民就可以以憲法為據，或者對統治者提起訴訟，或者追究統治者的政治或道義上的責任，概而言之，即向統治者討說法。也正因為憲法關系到公民的基本權利，所以，西方學者認為，憲法是人民授權政府的一份授權委托書。（14）

盡管人類發展到今天，權力已經賦予了許多時代的內涵。譬如，近現代的政治權力要求它具有人民性、服務性、法律性等，但是，權力的原初屬性是不會因權力的時代性而消減的。權力不具有強制性、支配性和擴張性等原初屬性，它就不是權力。強制性是權力的天然屬性，無強制即無權力可言，無強制，就無法強迫社會成員服從。馬克斯.韋伯指出：“權力是某種社會關系中一個行動者將處于不顧反對而貫徹自己意志的地位的概率，不管這種概率所依據的基礎是什么”。[1]布勞認為：權力是“個人或集團通過威懾力量不顧反對而把其意志強加于他人的能力”。[2]權力的支配性集中表現為權力是一種支配力量，它可以要求人們作出某種行為，包括允許人們作出什么，要求人們作出什么和禁止人們作出什么。權力是以支配他人為目的的，離開了被支配的對象，權力便不復存在，權力便不成其為權力，權力的支配性使權力具有相對人不得不服從的性質。權力的擴張性即權力的侵略性，任何權力一經產生便處于不斷擴張之中，權力的擴張性直接源于人的欲望的無限性。麥迪遜指出；“權力都具有侵略性”。權力的擴張性直接威脅到人類的智慧防線和道德機制。因而，沒有強制性的法律來規范和規制權力，擴張的權力就可能惡性膨脹，從而走向社會的對立面。權力的原初屬性決定了權力必須受到規制。而憲法就是規制政治權力的法律，憲法通過規制政治權力，從而達到保障公民權利的目的。

二是發展中的人權離不開憲法的保障。人權概念最早是資產階級的啟蒙思想家針對“君權神授”學說而提出來的。啟蒙思想家們假定人類最早生活在自然狀態下，那時，人人都是自由平等的，都享有與生俱來的權利，但由于私有制的出現，人類出現了壓迫和剝削，人類原有的自由和幸福遭到破壞。為了恢復人類先前的自由和平等，人類便相互訂立契約，各自讓渡出一部分權利，組成國家或政府，由國家或政府來代替人們行使對社會管理的公共權力。（15）無疑，“自然狀況”屬于思想家們的理論虛構，早期的人權是建立在虛構的理論基礎之上的。但是，人權在發展過程中已不再包含虛擬的成份，而擁有足夠的實證基礎。發展中的人權是指人的生存和發展所必須的權利。正因為此，人權學者們認為，人權的發展已經歷了第四代。即美國《獨立宣言》和法國《人權宣言》所確認的生命權、自由權、財產權和反抗壓迫權，被認為是第一代人權。1919年德國《魏瑪憲法》所確認的經濟權、文化權、受教育權，被認為是第二代人權。二次世界大戰后誕生的第三世界國家，提出了民族自決和民族獨立權，并提出了人權的首要問題是生存權和發展權，這是基本人權。離開了生存權和發展權就談不上其他權利和自由。以上通稱第三代人權。近二三十年來，人權又有新的發展，隨著科學技術和工業的迅速發展，人類文明的不斷進步，又提出了一系列新的權利，如健康權、環境權、日照權等，這些權利著重于保護人們的健康和生活質量。上述權利被稱之為第四代人權。（16）

人權的發展直接源于社會經濟、政治和文化事業的發展。人類本身處在一個發展和求索的過程當中，其發展和求索提出了相應的權利要求。而發展中的人權離不開法律的確認和保障。因為法律具有國家意志性和國家強制性，它要求全體社會成員一體遵行。而在所有的法律確認和法律保障中，憲法是至關重要的，因為憲法是一國法律之母和法律之源，是其他法律產生的基礎。

三是其他法律對人權的保障離不開憲法的協調和統一。法制的統一是法律發揮作用的先決條件。而憲法是各種法律和法律制度統一的依據，也是法制的和諧以及內部一致性的根本保障。恩格斯指出：“在現代國家里，法不僅必須適應于總的經濟狀況，不僅必須是它的表現，而且還必須是不因內在矛盾而自己推翻自己的內部和諧一致的表現”。[3]拋開憲法，其他法律盡管也可以就公民權利的保障作出規定，但是，它們之間缺乏有機的聯系，沒有系統化，這就如同有了高質量的零部件但未組裝成一臺機器一樣，只不過是各方面制度的無序堆砌，在實踐中很難貫徹執行。對公民的基本權利有沒有制度保障是一個層次問題，而制度之間是否構成有機聯系，以發揮制度的同向合力作用，則是另一個層次的問題，而且是更深層次的問題。因此，應通過憲法，把握制度的整體作用和相互聯系，并通過憲法建立健全各項制度，協調好各項制度之間的關系，使之形成有機統一，以發揮同向的合力作用，從而切實保障公民的基本權利。

三、我國現行憲法對公民基本權利保障的缺失

我國1982年的現行憲法由于確認了“人民主權”這一重要的憲政原則，蘊涵了憲政的基本理念，并規定了廣泛的公民基本權利。所以，改革開放20多年來，盡管現行憲法經歷了四次修改，但基本上都是遵循“少改”的原則。（17）這樣，既保持了憲法的穩定，又使得現行憲法在實踐中不斷完善，為我們的改革開放服務。然而，現行憲法修改的內容涉及公民基本權利的內容不多，這與日益發展和完善的市場經濟和民主政治的要求不相適應。市場經濟和民主政治的發展，必然演繹出與之相適應的權利要求，這是辯證唯物史觀的基本出發點。當前，市場經濟和民主政治的發展，迫切需要在憲法文本中確認一些基本的、重要的公民權利。

生存權。是指公民享有維護其身體所必須的健康和生活保障權。這項權利歷來是中國政府強調的首要人權。我國憲法第44條規定了退休人員的生活受國家和社會的保障，第45條規定了公民在年老、疾病或喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。但我國目前的社會保障制度由于起步晚，設計不完善而存在著社會保障的實施范圍小，覆蓋面窄，統籌層次低，社會管理化和社會服務水平低，保障功能弱等問題，弱勢者還沒有全部被納入社會安全網，弱勢者的生存問題還沒有徹底解決。盡管2004年的修憲增加了建立社會保障制度的有關規定，但是，仍需將生存權上升為憲法權利，以便生存權通過具體的法律規定得到切實保障。

勞動權。是指有勞動能力的人獲得勞動的機會和適當的勞動條件的權利。勞動權的行使是人們賴以生存的基礎，也是人們行使其他權利的物質基礎。鑒于就業問題是困擾許多國家和政府的重要問題之一，所以，世界上不少國家在其基本法中都確認勞動權為公民的基本權利。而外國人在所在國只能是有條件地獲得工作機會。我國憲法第42條第1款規定，中華人民共和國公民享有勞動的權利和義務。公民享有勞動權意味著國家必須積極地提供和保障勞動的機會和條件。我國憲法第42條第2款規定：國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。這一條款綱要性地規定了勞動權保障的主要內容。我國目前，就業問題還相當突出，下崗和失業問題嚴重困擾著經濟的發展，也妨礙了弱勢者生活水平的提高與基本權利的實現，為此，需要將勞動權單列為公民的一項基本權利，以凸顯其重要性，并通過具體的法律規定使之得到切實保障。

罷工權。這項權利曾在1978年憲法中作了規定，但1982年制訂新憲法時被取消。新憲法之所以取消這項權利，是考慮到當時的所有制形式主要是國有和集體所有。在國有企業和集體企業里，企業職工是企業的主人，職工的利益與企業利益是一致的，如果規定職工享有罷工權，無疑是把職工的利益與企業利益對立開來。之外，擔心罷工將影響社會秩序和公眾生活。然而，隨著企業所有制形式的改革，私營企業、三資企業在所有制結構形式中占有絕大部分比例。而現實生活中，一些私營企業、三資企業侵犯勞動者合法權益的現象較為嚴重。為此，憲法有必要賦予公民以罷工權，以使勞動者獲得一種保護自身權益的有效手段。社會情形發生了變化，法律也必須作出相應的調整，這是法律適時性的表現。否則，法律就會窒息社會生產方式的發展。

經濟自由權。是市場主體參與市場競爭的基礎性權利。經濟自由包括擇業自由、契約自由、兼職自由、經濟活動自由等廣泛的內涵，從憲法層面上確認經濟自由權，直接關系到中國市場經濟的進程。目前，幾乎所有市場經濟國家在其憲法中都確認了這一基本權利。德國基本法第12條第1款規定：“所有德國人有權自由選擇其職業、工作地點及職業訓練所”。日本憲法第22條第1款規定：“任何人在不違反公共福祉的范圍內，都有居住、遷徙和選擇職業的自由”。我國應在憲法中確認公民的經濟自由權，這既是市場經濟法律與國際接軌的需要，也是加速我國市場經濟發展的必然選擇。

平等權。平等就是反特權、反歧視。盡管我國憲法第33條第2款規定了中華人民共和國公民在法律面前一律平等，但平等權的內涵十分廣泛，還應通過其他相對具體的基本權利來體現其內容。比如，確認民族平等、男女平等、政治平等、經濟平等的基本權利。由于歷史原因，也由于現時的經濟狀況以及一些具體制度的缺失，現實生活中違反這一原則的現象時有發生。因而，憲法具體規定一些平等的基本權利，無疑具有重要意義。它一方面可以指導我國的政治體制改革，另一方面又能為我國公民同特權現象作斗爭提供一個法律武器。我國目前還在實行的城鄉分治的二元結構造成了城鄉居民身份不平等和社會經濟地位的不平等。城鄉不平等是目前社會最大的不平等。此外，男女不平等、受教育機會不平等、性別歧視、出生地歧視，甚至身高歧視等種種情況還比較普遍，因此，憲法需要確認平等的基本權利。

遷徙自由權。是指公民有任意移居或旅行各地的自由，不受差別歧視。這項權利曾在1954年的憲法中有所規定，但之后的幾部憲法都取消了這一權利。之所以取消，緣于我國計劃經濟形式下限制人口流動這一客觀事實。然而，隨著市場經濟的日益發展，城市化步伐的加快，應當恢復公民的遷徙自由權。只有這樣，才能促進勞動力和人才資源等生產要素的合理流動。倘若不保障遷徙自由，人身自由的保障將成為空談，勞動力和人才資源等生產要素的合理流動將受到限制。然而，在現有的戶籍制度下，仍嚴格劃分為農業戶口與非農業戶口。戶口不僅是一種身份的體現，而且是對資源、利益享有權的確認，它承載了就業、教育、經濟、醫療等許多不平等的公民權益事務。農民被戶口牢牢地束縛在土地上，沒有遷徙自由權，這嚴重地阻礙了我國市場經濟的發展和城市化的進程。

知情權。是建立現代民主制度和信息化社會的基本權利，也是社會走向現代化的保證。近代以來至19世紀末，公民并不直接參與政治生活，而主要是通過選舉自己的代表組成立法機關，由立法機關來控制政府機構的運行。進入20世紀后，隨著社會事務的增多，行政權力的擴張，行政國家開始興起，行政機關在國家生活中的地位代替了立法機關，成為最主要的國家機關，公民行使民主權利，進行政治參與的方式相應發生了變化。公民不僅通過以選舉代表方式予以參政，還要有機會直接參與行政權的運作，使公民在行政決定的事前、事中和事后都有參與機會。并且，隨著行政職能的轉變，行政行為方式的改變，客觀上需要公民和企業積極予以配合。政府在信息和商業服務，教育、文化、娛樂和保健服務，交通、通訊和能源服務，道路、照明、水電等市政服務方面，不再是單純的命令，而是尋求與公民和企業的合作。正是基于這一新的時代背景之下，當今世界許多國家把人民的知情權和參與權確認在本國的憲法里，并就人民的知情權和參與權的實現，制定出一系列的法律法規，確保人民知情權和參與權的實現。在我國，隨著越來越多的公民旁聽人大會議，參與立法聽證或價格聽證，知情權正由一項陌生的權利逐漸為人們所了解和運用，尤其是“非典”疫情爆發后，一些帶有悲劇色彩的反面例證，進一步強化了公眾對知情權的自覺追求。為此，有必要在憲法文本里，確認公民的知情權。

接受公正審判權。這項權利是提高司法質量、維護社會正義的一項重要人權。世界上大多數國家都把它規定為基本人權。如德國的基本法第101、103條規定：任何人不得被拒絕由法定法官進行的審理；在法庭上他可以要求迅速審判；在定罪前，采取法無明文規定不為罪的原則；任何有罪判決不得依行為發生后的法律作出，即法律不得追溯既往。當今中國，司法腐敗、司法不公已經嚴重影響到司法的形象，公安機關、司法機關超期羈押已較為普遍。據最高人民檢察院提供的資料顯示：1993年至1999年，全國政法機關超期羈押的人數每年都在5萬人之多，2001年的數據是55761人。[4]超期羈押似乎成了中國司法實踐存在的痼疾，它嚴重侵犯了公民的人身權利。因而，有必要將接受公正審判的權利確認在憲法文本中，并通過具體的制度設計切實保障公民的這項基本權利。

環境權。是指公民有在不受污染和舒適的環境中生活的權利。環境的保護不僅直接關系到公民的健康和生活質量，還直接關系到經濟的可持續發展。世界上絕大多數國家的憲法都將環境權確認為公民的一項基本權利。目前，中國的一些經濟組織片面追求利潤的最大化，而無視環境的保護。憲法賦予公民環境權，一方面使國家承擔起保護環境的義務。國家通過適當的立法和其他措施來阻止污染與生態的惡化，促進環境的保護和管理，在促進合理的經濟與社會發展的同時，保護自然資源生態上的可持續發展與利用，同時使公民在不受污染和舒適的環境中生活。另一方面使公民可以以憲法及其他具體法律為據，對抗危害環境的組織或個人。

四、加強對公民基本權利的憲法保障

盡管憲法調整的范圍不斷擴大，但憲法調整的基本關系是國家權力與公民權利之間的關系，因而，加強對公民基本權利的保障也應從規范國家權力，進一步確認公民基本權利以及強調司法救濟等方面入手。

1、以憲法為據，強化立法、行政和司法的合憲性。

國家權力一般分為立法權、行政權和司法權等。然而，無論是立法權、行政權還是司法權，都是一種強勢的公權力，很容易造成對公民權利的侵害，要保障公民基本權利，必須從規范國家權力入手，防止國家權力的為非，強化國家權力的合憲性。一是要強化立法的合憲性。從廣義上講，我們有不同層級的立法機關，而政府立法占有相當大的比例，倘若政府僅僅從管制入手，不考慮到憲法對公民基本權利的保障，則它對公民權利造成的侵害就不是個別性的，而是普遍性的，甚至可能是災難性的。亞里斯多德指出：法治首先必須是良法之治。（18）德國著名的法學家拉德勃魯赫也指出：為了使法律真正名符其實，就要有某些“絕對的先決條件”，即承認個人自由和保障權利，否則，法律就是非法之法。（19）要使得立法能真正保障人民的權利和自由，那么，立法首先必須遵循合憲性原則。當前，我國享有立法權的機關較多，然而，一些地方行政機關在制定規章和其他規范性文件的時候，考慮更多的不是如何為老百姓松綁，而是為老百姓加梏，企圖把老百姓管死，希望把老百姓變成“溫順的綿羊”，這是與保障公民基本權利的要求相悖的，也是與社會發展和人的全面發展的要求相悖的。2000年我國出臺了《立法法》，明確規定了各級立法機關的立法權限以及立法程序和要求，這對規范立法權起到了積極的作用。但是，立法權尚需進行規范，進行改革，以使立法真正能反映人民的利益和要求。立法權必須受到規范和規制，首先必須受到立法的規范和規制。這是法治本身的要求，也是保障公民基本權利的要求。二是要強化行政權的合憲性。事實證明，行政權最具擴張性、膨脹性，最容易造成對公民權利的侵犯。行政權不受立法的規制，那么，就談不上對公民權利的保障。從世界范圍來看，控制和規范行政權，以保障公民的權利已成為一種大勢和潮流。以德國為代表的大陸法系國家最先認為：行政權啟動時，只要形式上依照法律即可，如果行政權的啟動違反了法律，對行政相對人造成了損害，除了行政機關自身可以糾正之外，行政相對人可以提起行政訴訟，因此，把評判行政法治的標準放在行政權接受司法的監督方面。然而，二次世界大戰后，這種觀點被認為失之偏頗，有失公允，轉而認為：規范行政權的運作，不僅要依靠司法的外部監督，還要依靠行政相對人和其他利害關系人的參與和監督。為此，規定了行政聽證權，從而使行政權在得到事后監督之前，得到了事前或事中的監督。而以美國為代表的一些國家，則強調通過“正當法律程序”來規范行政權的運作。即行政權的行使必須按照法律事先設計的正當的方式、步驟、順序和時限。“正當法律程序”是美國人的獨創，最先確認在美國的憲法中，被認為是美國憲法的一項基本原則。第二次世界大戰后，美國據此制定了行政程序的系列法律，從而使擴張的行政權得以規范。英國法則很早就強調“自然公正”原則，并通過它，來達到對行政權和司法權的規范和控制。三是要強化司法權的合憲性。司法權是典型的救濟權。司法權如果不規范，老百姓的救濟權就不可能真正實現。盡管司法權較之于立法權和行政權而言，是最弱小的。（20）但是，司法權的腐敗也是不可少視的。當今中國，司法腐敗和司法不公是一個十分突出的問題。據調查了解，老百姓對政府最大的不滿，首先是對司法現狀的不滿，其次才是對征地和拆遷的不滿，老百姓之所以把司法的腐敗和司法不公看作是對政府最大的不滿，原因是司法被認為是社會公正的最后一道防線。如果司法沒有公正可言，那么，整個社會就沒有公正可言。針對司法權的規范，許多國家制定了《司法法》，以此規范司法活動。我國也先后制定了《人民法院組織法》和《法官法》等，這在一定程度上規范了司法權。然而，當今中國如何規范司法權，防止法官的專權？筆者認為，根本問題是建立陪審團制度。（21）通過陪審團制度，從而真正從法官手上分權，以達到控制司法權，防止司法權專橫和腐敗的目的。

2、增強修憲和憲法解釋工作，進一步確認公民的基本權利

眾所周知，人權的存在有三種形態：一是應有權利；二是法定權利；三是實有權利。然而，這三種形態的權利對人權主體而言，其意義是不一樣的。應有權利只有轉化為法定權利，才可能得到切實的保障。因為法定權利是以國家強制力作為后盾而保障實施的。而法定權利要轉化為實有權利至少還必須具備一定的經濟和法律條件。沒有經濟的保障，法律的規定就可能形同虛設，而沒有法律的具體規定和設立的救濟機制，法律的原則性規定也會形同虛設。所以，從應有權利到法定權利，這個意義是非同小可的，而從法定權利到實有權利，這個意義同樣是非同小可的。要使應有權利過渡到法定權利，必須通過立法這個環節才能實現。如前所述，我國近20多年來的改革開放，以及經濟、政治和文化事業的發展，產生了一系列必要的權利要求。憲法應順應這一要求，確認那些與我國社會發展、人們生活息息相關的必要的基本權利，以使其獲得法律上的保障。憲法具有較強的穩定性，一般不涉及到政權體制的更換不得另行制憲，鑒于此，要進一步確認公民的基本權利，最適當的方式是通過修憲和憲法解釋來完成。對于憲法沒有明文規定，而發展市場經濟和民主政治又必不可少的權利，一般應通過修憲方式將其確認在憲法中，并以此為基礎，制定出若干具體法律加以保障。對于憲法中已有規定，但不明確的基本權利則可以通過全國人大常委會行使憲法解釋權來進一步確認。憲法解釋原本是憲法發展的重要方式，也是憲法適時性的必然要求，并且，憲法解釋的成本相對較低。因此，我國應重視憲法解釋工作，通過憲法解釋，一方面維護憲法的權威性和穩定性，另一方面使憲法適應時展的要求，不斷確認公民的基本權利。

3、建立違憲審查機制，使公民基本權利得到司法的救助和保障

任何權利僅有法律上的確認還未能得到切實保障。要得到切實保障，離不開法律設置的救濟機制，即該權利被侵犯后，能夠通過訴訟的形式，得到司法機關的救助。從這個意義上講，沒有救濟就沒有權利，甚至可以說，沒有救濟的權利根本就不是權利。我國現行憲法規定公民享有廣泛的基本權利，其中一部分基本權利已由法律具體化，使之變成了公民的具體權利，公民在其具體權利被侵犯時，可以依據具體法律提起司法救濟。但是，另一部分基本權利暫時未能通過法律具體化，這就要求國家應建立違憲審查機制，以使這部分基本權利在受到侵犯時，能夠得到司法的救助和保障。眾所周知，人類自從有法律以來，就有了相應的監督機制和監督制度。憲法作為法律制度中的一種，同樣也不例外。歷史上，憲法監督制度與憲法是同時產生的，并在長期的憲政運動的實踐中逐漸發展和成熟起來的。目前，世界上大多數國家都建立有違憲審查機制。因此，從保障公民的基本權利出發，我國也應盡快建立起違憲審機制。然而，建立什么樣的違憲審查機制，才有利于對公民基本權利的保護？縱觀世界上的違憲審查制度，不外乎是三種模式。（22）一是以美國為代表的由普通司法機關對違憲法行為進行審查的制度。賦予普通司法機關的違憲審查權無疑是提高司法的地位，使司法與立法和行政能夠大體平衡，以便權力的制約。由普通的司法機關審查議會所通過的法律是否違憲，體現了國家機關之間的制約關系，是“三權分立”理論在制度上的具體化。這種模式只適合三權分立的國家。二是以法國為代表的憲法委員會審查制度。憲法委員會不同于憲法法院，它在行使職權時，不是審查具體案件，而是根據憲法的規定，主動處理特定問題，并不對所有違憲法律和違憲行為進行審查。所以，這種形式的審查，范圍比較狹窄，且不利于普通公民憲法訴愿的審理。三是以意大利、德國為代表的歐洲大陸國家建立的憲法法院審查制度。憲法法院不審查普通的民、刑事案件，而是專門審查憲法問題的司法審查機構，這種模式具有權威性、司法性，可以較好地勝任違憲審查的任務。因此，從保障公民的基本權利出發，我國應選擇憲法法院這一違憲審查模式。

注釋與參考文獻

[1]轉引處[英]羅德里克.馬丁：《權力社會學》，豐子義、張寧譯，三聯書店，1992年版，第81-82頁。

[2]轉引處[英]羅德里克.馬丁：《權力社會學》，豐子義、張寧譯，三聯書店，1992年版，第83頁。

[3]《馬克思因格斯選集》第4卷，人民出版社1974年版，第483頁。

[4]《民主與法制》2004年，3下期刊，第13頁。

（1）根據是否為法典式，憲法可分為成文憲法和不成文憲法；根據制定的程序及法律效力的不同，可分為剛性憲法和柔性憲法；根據制定機關和體現意志的不同，可分為欽定憲法、民定憲法和協定憲法等。

（2）由于英王約翰實行嚴厲的專制經濟，這引起了僧侶和貴族的不滿，并由此引發了國王同僧侶、貴族之間的一場戰爭，戰爭中英王約翰遭到失敗，被迫簽署了《自由大憲章》。

（3）學者們認為：自1978年至1989年《行政訴訟法》的頒布，我國行政程序的立法處于自發階段，零散而不系統；自1989年至1996年《行政處罰》的頒布，我國行政程序的立法處于自覺階段，系統而有計劃。自1999年《行政處罰》的頒布，之后，我國行政程序的立法進入了快車道。1999年頒布了《行政復議法》，2000年頒布了《立法法》，2002年頒布了《政府采購法》，2003年頒布了《行政許可法》等。

（4）國家與公民之間的關系具體又包括國家與公民全體之間的關系，即人民主權關系；國家與公民團體或組織的關系，即憲法確認公民團體或組織在政治生活中的地位，保障它們的權利和利益；國家與公民個人的關系。即憲法確認公民的基本權利和義務。憲法確認公民的基本權利和義務，其實質也就是國家對公民所承擔的責任和義務。同時，國家也享有要求公民履行其基本義務的權利。

（5）國家機關內部的關系是指各類國家機關依據法定的組織和活動原則、方式、程序進行活動而形成的關系。例如，少數服從多數的民主制；行使立法權、行政權、審判權、檢察權所應遵循的法定程序；國家機關領導人同其他組成人員及下屬人員之間的關系，等等。

（6）國家機關與國家機關之間的關系，具體包括中央國家機關與地方國家機關之間的關系；國家機關上下級之間的關系；同級國家機關之間的橫向關系，如立法機關同行政機關、審判機關、檢察機關之間的關系，等等。這里主要是職能的劃分及監督、責任等內容。

（7）國家與全社會的關系是指國家因對社會承擔責任而形成的關系。現代世界各國憲法的一個共同發展趨勢是，國家必須積極履行社會職能，而不是單純的政治統治。因為不管對社會有何種認識，特定的人總是共同生活在特定的社會中，人類生存環境的憲法保護，是所有人所共同面臨和應予關心的共同問題，如自然資源的合理利用、計劃生育、環境保護等。

（8）國家與其他國家或者國際組織的關系，即一國因國內法的規定而發生的與其他國家或國際組織之間的關系。這在傳統的憲法規范中主要體現為給予因為政治原因而要求避難的外國人以受庇護的權利，從而必然會因為這種庇護而間接產生一種憲法關系。二次世界大戰以后，基于憲法的規定，國家與其他國家或國際組織發生了直接的憲法關系，如聯邦德國《基本法》第24條規定：“聯邦可以通過法律將部分主權轉讓國際機構”，第25條規定：“國際公法的一般規定乃是聯邦法律的組成部分。它們的效力高于各項法律，并直接構成聯邦國土上居民的權利和義務”。

（9）立法對國家權力的鞏固和維護的作用首先表現在它們根本法的形式確認權力的合憲性，任何對于這種權力的侵犯都是違憲的，政府因而可以對違憲行為進行法律的追究和懲處。其次，憲法實施的過程亦將是國家權力得到保障和鞏固的過程。再次，通過憲法所確定的基本政策和方針，使人民內部的矛盾和各個社會集團、各個方面的不同利益得到調節，從而起到穩定并鞏固現政權的作用。

（10）近代歷史上，一切真正的革命的過程幾乎都是憲法確立的過程。革命者在革命勝利后，需要制定憲法來確立最有利于國家治理的政治制度，使之賦予國家強制力的保障。譬如，資產階級革命勝利后，需要制定憲法來確認和保護包括普選權、代議制等民主制度在內的勝利成果。之外，憲法還為國家政治體制的進一步改革提供依據和保障。譬如我國憲法序言提出要“堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義民主，健全社會主義法制……”，這就為我國政治體制的進一步改革提供憲法依據和保障。

（11）由于憲法規定的都是國家的根本制度，所以是一國法律體系中的最高法；又由于國家法律制度中的任何一部分必須符合憲法的要求，所以根據憲法建立起來的法制就是統一的，法律制度中不符合憲法的部分必須適應憲法的規定而進行立、改、廢，不能有例外。如果沒有憲法，各種法律和法律制度就沒有統一的依據，法制的和諧以及內部的一致性就沒有了根本的保障。

（12）憲法和其他法律制度一樣，屬于上層建筑，其產生、發展和實施者是在一定的經濟基礎之上的，從根本上說要反映經濟基礎的要求。所以，不管憲法本身宣布或不宣布國家經濟基礎的性質與范圍，它總是對其進行保護的。早期西方國家的憲法一般僅僅宣布“私有財產神圣不可侵犯”的原則，而晚近的西方國家憲法則更多地偏向于社會公共利益的維護。憲法直接或間接確認所有制形式，其本身就包含有促進經濟發展的意義。此外，現代國家的憲法往往明文規定國家保護公共經濟利益并促進其發展的根本政策，同時也規定國家對特定的其他經濟成分的政策。之外，有些社會主義國家的憲法還明文規定關于促進生產力發展的原則性措施。

（13）英國著名法學家布賴斯指出，憲法的內容只包括國家政體和人民同政府的關系等原則。就國家政體而言，斯特朗認為憲法的內容是三個方面，勞納認為：“憲法就是在各政府機構及其官員之間分配職能、權利和義務，規定政府同群眾關系的法典”。美國憲法是原始憲法，其內容就是規定政府機構的組成、運行及確認公民的基本權利。

（14）西方學者認為，憲法是“社會契約”，是人民與政府之間訂立的政治關系原則的協議。其中規定了人民允許政府行使的權力，同時也規定了人民對抗政府違反契約而使人民可能受到侵害時進行自我保護的基本權利。這種觀點的始創者是英國的洛克，通過法國盧梭的論述而為西方國家廣泛接受。

（15）參見洛克《政府論》下篇，商務印書館1964年版，盧梭《社會契約論》，商務印書館1980年第2版，第21—29頁。霍布斯、洛克等假定人類最先生活在自然狀況下，盧梭在此基礎上創立了人民主權學說，認為國家是起源于社會契約，據此決定了國家或政府應服務于人民的性質。

（16）參見肖蔚云等著《憲法學概論》，北京大學出版社2002年版，第62—63頁。

（17）“小改”即對憲法部分條文進行變更、補充和刪除。1988年、1993年、1999年代004年對現行憲法的四次修正都是采取這種模式。現行憲法沒有采取“大改”。大改是對前一部憲法全面修改，其實質相當于重新制訂一部憲法，比如，1975年、1978年、1982年分別通過的憲法就是對前一部憲法的全面修改。而采取小改，是因為現行憲法本身蘊涵了人民主權的價值取向，而人民主權的價值取向為各項制度的改革奠定了基礎。只是憲法中部分內容與社會發展脫節，因而通過部分修改的方式就能解決問題，而不必動“大手術”。這樣做，既能使憲法不斷完善，又能維護憲法的穩定。我國修憲采取“小改”的思路，完全借鑒了美國的憲法修正案模式。美國憲法自1787年誕生以來的200多年時間里，一共修改18次，通過了27條憲法修正案。這種方式比法國、蘇聯和中國之前的全面修改的方式要顯得合理。

（18）亞里斯多德對法治的闡述是：已經成立的法律得到了社會的普遍遵守，而已經遵守的法律又是制訂得最好的法律。

（19）參見魏定仁等著《憲法學》，北京大學出版社2001年版，第29頁。

（20）漢密爾頓等人認為：立法機關挖掘了錢袋，能審議預決算，而行政機關掌握了刀箭，唯獨司法機關只有裁定權，參見漢密爾頓等著《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版。

（21）盡管陪審團制度在西方也受到了一些非議，認為法律是專業性、技術性很強的事務，非法律專業人士不能勝任。但陪審團制的好處也是多方面的。一是從法官手上分權；二是能避免政治力量對司法的干預。因為陪審員不是常任制，幾乎完全是隨機性的抽簽而取得陪審資格的。三是通過陪審，也是對公民進行的一次普法活動。四是由陪審員定性裁決有利于避免法官專業思維的局限，對陪審團裁決的案件事后調查統計，陪審團裁決的案件96%以上是正確的。

（22）英國是由議會來對違憲行為進行審查。英國主張議會至上，認為立法機關的權力應當高于行政機關和司法機關。議會能制定法律，也有權解釋法律和監督法律的實施，其中自然包括對憲法的解釋和監督。不過，由議會不監督自己制定的法律是否違憲，難免形成自己監督自己的局面，從而使監督流于形式。英國的這種憲法監督的形式不屬于嚴格意義上的違憲審查。

【內容提要】保障公民的基本權利是憲法最主要、最核心的價值。近代憲法是在保障公民基本權利的過程中產生的，保障公民的基本權利是憲法永恒的主題。基于經濟、政治和文化的發展，我國要通過修憲和憲法解釋工作進一步確認一些與中國社會發展和人們生活息息相關的必要的基本權利，并通過規范國家權力和加強司法救濟等手段來確保公民基本權利的實現。

【關鍵詞】公民基本權利憲法保障權力法治違憲審查