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內(nèi)容提要:在德國(guó)，呂特案以來(lái)，德國(guó)憲法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為基本權(quán)利構(gòu)成了客觀價(jià)值秩序，其效力及于民法、刑法和行政法等所有部門(mén)法領(lǐng)域。根據(jù)這一理論，法律的解釋必須符合憲法，通過(guò)這一路徑，德國(guó)的法律已經(jīng)完成了全面的憲法化。在我國(guó)，對(duì)合憲解釋的討論方興未艾，理論上，與德國(guó)情況一樣，法律的合憲解釋在理論上是成立的，但是，中國(guó)目前不存在保障法律解釋合憲的機(jī)構(gòu)；此外，合憲性解釋?zhuān)馕吨鴮?duì)法官法律解釋權(quán)限的限制，也是對(duì)部門(mén)法學(xué)者所作學(xué)理解釋的約束，因此不會(huì)為部門(mén)法法官以及學(xué)者所支持。因此，在理論上能夠自洽的合憲解釋?zhuān)谥袊?guó)當(dāng)下尚無(wú)法踐行。

引言

國(guó)內(nèi)憲法學(xué)界對(duì)于憲法適用的實(shí)踐途徑，持續(xù)進(jìn)行探討。最近幾年來(lái)的一個(gè)熱門(mén)話題，是所謂的合憲解釋?zhuān)钟邢嚓P(guān)論點(diǎn)的學(xué)者主張，法律的解釋必須符合憲法的規(guī)定。這種觀點(diǎn)的支持者以張翔[1]、上官丕亮[2]為代表。然而，在憲法學(xué)者中對(duì)此尚未形成共識(shí)，例如姚國(guó)建[3]就對(duì)此提出過(guò)質(zhì)疑。本文梳理德國(guó)的相關(guān)理論和經(jīng)驗(yàn)，以期對(duì)我國(guó)的憲法實(shí)施路徑的探討有所啟發(fā)。

一、德國(guó)融合理論對(duì)憲法裁判的影響：呂特案二戰(zhàn)以后，德國(guó)魏瑪時(shí)期國(guó)家法學(xué)者魯?shù)婪颍克归T(mén)德(RudolfSmend)的融合學(xué)說(shuō)（Integrationslehre）對(duì)德國(guó)聯(lián)邦憲法法院產(chǎn)生了重大影響。斯門(mén)德認(rèn)為，憲法不僅僅是應(yīng)當(dāng)由法院予以適用的法律規(guī)則，同時(shí)構(gòu)成了一個(gè)價(jià)值系統(tǒng)。其中，特別是基本權(quán)利充分體現(xiàn)了這些價(jià)值，指引所有國(guó)家機(jī)關(guān)的行為。在基本權(quán)利的基礎(chǔ)上，公民得以融合進(jìn)國(guó)家生活。[4]斯門(mén)德這一學(xué)說(shuō)對(duì)于聯(lián)邦憲法法院的影響，全面展現(xiàn)在呂特案判決中。

呂特是漢堡州的新聞官員，曾經(jīng)遭受納粹迫害。1951年，一名曾在第三帝國(guó)時(shí)期拍攝多部反猶太電影的納粹導(dǎo)演參與德國(guó)電影周的活動(dòng)。呂特以私人身份對(duì)此提出批評(píng)，呼吁電影院和公眾對(duì)此予以抵制。根據(jù)《德國(guó)民法典》第826條[5]的規(guī)定，呼吁進(jìn)行商業(yè)抵制活動(dòng)違反良俗（diegutenSitten），構(gòu)成可訴的、對(duì)于他人權(quán)益的侵犯。因此，有關(guān)電影發(fā)行者對(duì)呂特提起民事訴訟，要求法院禁止其呼吁公眾參與抵制。呂特在所有審級(jí)的民事訴訟中敗訴，之后向新成立的聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿。

按照當(dāng)時(shí)的主流理論，基本權(quán)利僅僅具有針對(duì)國(guó)家的防御功能，不適用于私人之間的爭(zhēng)議。為了解決這個(gè)問(wèn)題，聯(lián)邦憲法法院援引斯門(mén)德關(guān)于憲法為價(jià)值系統(tǒng)的理論。在判決中，聯(lián)邦憲法法院指出，基本權(quán)利首要保障公民的自由不受公權(quán)力的侵犯。然后，憲法法官們轉(zhuǎn)而指出：“《基本法》…在其基本權(quán)利部分確立了一個(gè)客觀價(jià)值秩序，而這…強(qiáng)化了基本權(quán)利的效力。這個(gè)價(jià)值系統(tǒng)以在社會(huì)共同體中自由發(fā)展的人的個(gè)性與尊嚴(yán)為核心，作為憲法上的根本性決定(Grundentscheidung)，必須對(duì)全部法律領(lǐng)域有效…因此，它當(dāng)然也影響民法。沒(méi)有任何民法規(guī)范可以違背這一價(jià)值系統(tǒng)，所有民法規(guī)范都要按照這一價(jià)值系統(tǒng)的精神來(lái)解釋。”[6]按照這一思路，在探討某一行為是否構(gòu)成《德國(guó)民法典》第826條所禁止的侵害行為的時(shí)候，民事法院必須考慮到《基本法》第5條保障的意見(jiàn)自由，由這項(xiàng)基本權(quán)利指導(dǎo)“良俗”概念的解釋。如果在民事訴訟中有關(guān)法官考慮到了這一點(diǎn)，則他們不會(huì)得出呂特的行為違反《德國(guó)民法典》第826條的結(jié)論。由于沒(méi)有適當(dāng)考慮到憲法上的規(guī)定，民事法院的行為侵犯了呂特的基本權(quán)利，呂特的憲法訴愿得到了聯(lián)邦憲法法院的支持。

從此以后，德國(guó)主流觀點(diǎn)，法律的解釋必須符合基本權(quán)利所體現(xiàn)的價(jià)值。在這種意義上，法律的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)符合憲法。從憲法解釋方法的角度而言，這種做法被稱(chēng)為“合憲解釋”（verfassungskonformeAuslegung）。

二、各法律部門(mén)的全面憲法化在呂特案之后，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院一貫堅(jiān)持基本權(quán)利作為客觀價(jià)值的理論，促進(jìn)了各個(gè)法律部門(mén)的憲法化。

（一）民法的憲法化在私法上，呂特案之后主要有兩個(gè)典型案件極大地推動(dòng)了民法的憲法化，它們分別涉及婚姻家庭關(guān)系中的男女平等以及合同法上的社會(huì)公正問(wèn)題。

1、基本權(quán)利對(duì)民法的影響：以男女平等條款為例在一個(gè)憲法案件[7]中，聯(lián)邦憲法法院探討了憲法對(duì)于民事法院的拘束力問(wèn)題。《基本法》第3條第2款規(guī)定了男女平等鑒于《基本法》制定時(shí)一些民事法律規(guī)范仍然體現(xiàn)了傳統(tǒng)的父權(quán)思想，與《基本法》第3條第2款規(guī)定的男女平等原則存在沖突，《基本法》第117條規(guī)定，最晚到1953年3月31日之前，與男女平等條款相沖突的法律應(yīng)當(dāng)予以修改，在修改之前有關(guān)法律仍然有效。然而，在規(guī)定的期限來(lái)臨之時(shí)，立法者沒(méi)有完成這方面的法律修改工作，截止期限之后，仍然存在一些違反男女平等的民事法律規(guī)范。根據(jù)《基本法》第117條的規(guī)定，這些法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的。這就產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題：在具體案件中，民事法官是否應(yīng)當(dāng)直接適用男女平等的憲法條款，還是繼續(xù)適用沒(méi)有被及時(shí)修改的法律？如果民事法官必須直接適用憲法上的男女平等條款，這意味著憲法直接適用于民事訴訟，在這個(gè)領(lǐng)域，民法被徹底地憲法化。或者，借用中國(guó)憲法學(xué)界使用的一個(gè)概念，在這種情況下，就實(shí)現(xiàn)了憲法在民事領(lǐng)域的司法化。

有關(guān)案件涉及夫妻財(cái)產(chǎn)方面的民事法律。根據(jù)1953年4月1日前的相關(guān)法律，如果結(jié)婚時(shí)沒(méi)有其他約定，妻子的全部財(cái)產(chǎn)，包括婚姻存續(xù)期間取得的財(cái)產(chǎn)，都由丈夫管理和享用（VerwaltungundNutznie？ungdesMannes）。夫妻雙方財(cái)產(chǎn)的孳息也歸丈夫管理。到1953年4月1日，立法者并沒(méi)有修改這些明顯違反男女平等的法律規(guī)定。民事法院在法律適用上面臨一個(gè)選擇難題：或者仍然依據(jù)與男女平等原則相沖突的法律來(lái)判案，或者直接適用憲法上的男女平等條款來(lái)審判案件。這又取決于男女平等條款的性質(zhì)，對(duì)此存在兩種理解：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，男女平等條款是一個(gè)沒(méi)有具體法律規(guī)范內(nèi)涵的綱領(lǐng)性規(guī)定、政治概念或者空洞的口號(hào)，因此，不可能通過(guò)涵攝（Subsumtion）、解釋和填補(bǔ)空隙等司法手段來(lái)適用這一條款。如果硬是要適用這一條款的話，其最后結(jié)果是法官根據(jù)自己的政治觀念作出一個(gè)決策，最終受制于法官的個(gè)人觀念，這無(wú)疑將導(dǎo)致法律上的混亂[8]；相反，根據(jù)第二種觀點(diǎn)，男女平等條款是一個(gè)可以適用于解決具體法律爭(zhēng)議的法律規(guī)范（Rechtssatz），完全可以直接適用。對(duì)于這一爭(zhēng)議，聯(lián)邦憲法法院指出，雖然男女平等條款是一般性的條款，但是可以直接適用，是一個(gè)真正意義上的法律規(guī)范，它是對(duì)《基本法》第3條第1款（“法律面前人人平等”）的具體化。[9]的確，平等條款是一個(gè)抽象的法律規(guī)則，和特殊的規(guī)范相比，這一規(guī)范的司法適用更為困難。法官在解釋和進(jìn)行法官造法填補(bǔ)空隙方面，需要更高的技藝。然而，到了現(xiàn)代，這種填補(bǔ)法律空隙的活動(dòng)已經(jīng)越來(lái)越成為法官的任務(wù)。[10]歷史已經(jīng)表明，法律不可能窮盡生活中的各種情況，現(xiàn)代的立法者不可避免地要經(jīng)常使用不確定的法律概念和較為抽象的規(guī)則，從而確保一定的靈活性和開(kāi)放性。[11]抽象規(guī)則的司法適用，不存在任何障礙。例如，民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則高度抽象，但這并不影響其司法適用。相反，德國(guó)的民事法官對(duì)這一原則進(jìn)行了解釋?zhuān)趯徟兄邪l(fā)展出來(lái)許多法律制度（如權(quán)利失效制度、交易基礎(chǔ)喪失制度、締約過(guò)失責(zé)任制度）。男女平等條款和誠(chéng)實(shí)信用等一般性條款一樣，都可以直接被適用，在不存在法律規(guī)定的時(shí)候作為填補(bǔ)法律漏洞的依據(jù)。[12]

就私法和憲法的關(guān)系而言，這個(gè)案例所凸顯的幾個(gè)問(wèn)題都具有原則性意義。首先，《基本法》的制定者針對(duì)體現(xiàn)傳統(tǒng)大男子主義的婚姻家庭法律制度，在基本權(quán)利部分明確規(guī)定了男女權(quán)利平等原則。而男女平等的基本權(quán)利不僅可以對(duì)抗國(guó)家的歧視行為，也要求私法規(guī)定男女平等的權(quán)利，從而改變了婚姻家庭制度。這表明當(dāng)時(shí)德國(guó)立憲者認(rèn)為憲法不僅可以對(duì)公法領(lǐng)域的事項(xiàng)作出規(guī)定，也可以調(diào)整典型的私法領(lǐng)域的事項(xiàng)，并且其效力當(dāng)然高于原有私法規(guī)范。其次，在立法者沒(méi)有在規(guī)定期限之前按照男女平等原則修改原有法律的情況下，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，男女平等條款和誠(chéng)實(shí)信用原則等抽象原則一樣，在沒(méi)有相關(guān)法律規(guī)定的時(shí)候，可以在民事訴訟中適用。當(dāng)然，這一問(wèn)題具有一定的特殊性，即立法者沒(méi)有按照《基本法》第117條的規(guī)定及時(shí)完成法律的修改工作，從而導(dǎo)致了有關(guān)法律失效后無(wú)法可依的狀況，而此類(lèi)狀況是比較罕見(jiàn)的。當(dāng)然，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的觀點(diǎn)不一定正確。但是，如果我們認(rèn)同這一觀點(diǎn)，則在民事法律沒(méi)有作出相關(guān)規(guī)定、而憲法上存在有關(guān)規(guī)范的時(shí)候，適用憲法規(guī)范，是完全可行的。從這個(gè)角度來(lái)看，齊玉苓案的批復(fù)，是符合德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的觀點(diǎn)的。換言之，按照德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在這個(gè)案件中的觀點(diǎn)，則憲法在民事領(lǐng)域的司法化是完全可行的。

2、憲法原則對(duì)民法的影響：以社會(huì)國(guó)家原則為例前述案件表明了基本權(quán)利條款對(duì)于私法的影響。除了基本權(quán)利以外，憲法原則也能夠?qū)γ穹óa(chǎn)生影響。在德國(guó)憲法上，社會(huì)國(guó)家原則（Sozialstaasprinzip）是《基本法》第20條第1款規(guī)定的一個(gè)重要原則。它要求國(guó)家平衡社會(huì)矛盾對(duì)立，保障社會(huì)公正。[13]在這方面的一個(gè)典型案件中，一個(gè)葡萄酒和香檳生產(chǎn)商雇用一位商業(yè)人（Handelsvertreter）經(jīng)銷(xiāo)其產(chǎn)品，并在合同中約定商業(yè)人在合同終止之后兩年內(nèi)不得從事競(jìng)爭(zhēng)行為，而生產(chǎn)商無(wú)需向商業(yè)人提供補(bǔ)償。后來(lái)，商業(yè)人在合同終止兩年內(nèi)，接受另外一個(gè)生產(chǎn)商的聘任，原雇主對(duì)其提起民事訴訟，主張被告違反了原雇傭合同中規(guī)定的禁止從事競(jìng)爭(zhēng)行為的約定。商業(yè)人在所有審級(jí)中均敗訴，最后向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿。[14]

在該案中，問(wèn)題的關(guān)鍵，在于合同雙方根據(jù)私人自治原則約定的禁止競(jìng)爭(zhēng)的合同條款是否有約束力。對(duì)此，聯(lián)邦憲法法院指出，私人自治的前提，是私人能夠真正自由地作出決定。如果合同一方的優(yōu)勢(shì)地位使其能夠單方面規(guī)定合同內(nèi)容，而另一方除了被動(dòng)接受對(duì)方提出的合同條件以外別無(wú)選擇，則該處于弱勢(shì)地位的合同方并不能夠?qū)崿F(xiàn)自治，而是受制于他人，民法上的私人自治已經(jīng)名存實(shí)亡。因此，如果雙方之間不存在大致的力量對(duì)比關(guān)系，則合同法并不能夠保障合同雙方之間的利益達(dá)到平衡。如果實(shí)際地位不平等的合同雙方所簽訂的合同限制了較弱一方的基本權(quán)利，則國(guó)家必須進(jìn)行干預(yù)，保障弱者基本權(quán)利以及《基本法》規(guī)定的社會(huì)國(guó)家原則。[15]鑒于這些考慮，合同中的規(guī)定過(guò)分限制了商業(yè)人的根據(jù)《基本法》第12條第1款享有的職業(yè)自由，同時(shí)違反了社會(huì)國(guó)家原則。

（二）刑法的憲法化：以法治國(guó)原則為例除了民法，刑法也受到憲法的影響。這方面的典型案例，是聯(lián)邦憲法法院第二庭于1966年10月25日在一個(gè)憲法訴愿程序中作出的一個(gè)判決（Beschluss）。[16]訴愿人出于商業(yè)目的，組織讀者團(tuán)體（Lesering），這個(gè)團(tuán)體內(nèi)部相互交換書(shū)籍、雜志，并且共同購(gòu)買(mǎi)或者出借書(shū)籍雜志。訴愿人委托多個(gè)廣告公司為其發(fā)展新會(huì)員。其中一個(gè)廣告公司采取了向路人發(fā)入場(chǎng)券的方式，促使他們到指定餐館參加活動(dòng)，從而在餐館發(fā)展新會(huì)員。對(duì)此，一個(gè)出版公司作為訴愿人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，提起異議，哥廷根州法院（Landgericht）于1961年2月21日裁定其不得通過(guò)與路人攀談或者發(fā)放入場(chǎng)券的方式發(fā)展新會(huì)員。二審法院維持了這一裁定。一二審法院都認(rèn)為有關(guān)廣告公司所采用的方法違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第1條的規(guī)定。前述出版公司后來(lái)又提起多個(gè)根據(jù)《民事訴訟法》第890條進(jìn)行的訴訟程序，審查訴愿人違反裁定的行為。在三個(gè)訴訟案件中，訴愿人被判處罰金（Geldstrafe）。1963年6月14日，哥廷根州中級(jí)法院又因?yàn)樾碌倪`反裁定行為而判處訴愿人15000馬克罰金。出版公司提起上訴，州高級(jí)法院對(duì)訴愿人就兩次違反裁定行為將罰金改為25000馬克。在判決中，州高級(jí)法院指出：

法院對(duì)訴愿人發(fā)出了禁令一事，訴愿人已經(jīng)告知采取違規(guī)方法的廣告公司，并要求該廣告公司不要再運(yùn)用原先的發(fā)展會(huì)員方法。后來(lái)，訴愿人書(shū)面通知接受委托的所有廣告公司，訴愿人已經(jīng)要求有過(guò)錯(cuò)、采取違規(guī)方法的有關(guān)廣告公司承擔(dān)第三次的一萬(wàn)馬克罰款，并且表示其在將來(lái)也會(huì)要求具有違規(guī)行為的廣告公司承擔(dān)罰款。因此，對(duì)于該廣告公司后來(lái)繼續(xù)違規(guī)采用原有方法發(fā)展會(huì)員的行為，訴愿人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。[17]然而，州中級(jí)法院仍然對(duì)訴愿人有判處了罰金。其理由是，企業(yè)的職工或者受托人的行為違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第13條第3款的，也可以要求法人終止違法行為。這也適用于《民事訴訟法》第890條規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序。《民事訴訟法》第890條以過(guò)錯(cuò)為前提，在邏輯上，該過(guò)錯(cuò)必須是終止損害請(qǐng)求權(quán)所針對(duì)的主體的過(guò)錯(cuò)。然而，既然《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第13條第3款規(guī)定企業(yè)主對(duì)其員工或者受托人的行為負(fù)責(zé)，則在民事強(qiáng)制執(zhí)行程序中，也應(yīng)當(dāng)如此，即企業(yè)主應(yīng)當(dāng)對(duì)自己、其員工或者受托人的過(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)。如果對(duì)《民事訴訟法》第890條的規(guī)定作出不同的解釋?zhuān)J(rèn)為根據(jù)該條規(guī)定作出的處罰必須以企業(yè)主的過(guò)錯(cuò)為要件，則無(wú)法對(duì)債權(quán)人提供充分保護(hù)。

這個(gè)案件中的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，在于憲法訴愿人已經(jīng)明確告知廣告公司不要采取被禁止的方法為其發(fā)展會(huì)員，而有一個(gè)廣告公司卻繼續(xù)采取被禁止的方法發(fā)展會(huì)員，因此憲法訴愿人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。在這種情況下，是否可以根據(jù)《民事訴訟法》第890條第1款的規(guī)定對(duì)其處以罰金呢？對(duì)此，聯(lián)邦憲法法院首先指出，《民事訴訟法》第890條第1款雖然規(guī)范民事訴訟程序中強(qiáng)制執(zhí)行程序，但由于并不僅僅構(gòu)成強(qiáng)制手段，而是同時(shí)對(duì)違法行為的制裁，因此也包含了刑法因素[18]。換言之，這方面的問(wèn)題，屬于刑法領(lǐng)域；而在這一領(lǐng)域，包括刑事處罰在內(nèi)的任何處罰都以過(guò)錯(cuò)為前提，這是一個(gè)憲法層面的原則，它的基礎(chǔ)是法治國(guó)原則。[19]法治國(guó)原則作為德國(guó)憲法上的一個(gè)根本原則[20]，不僅包含法律的安定性，還涵蓋了實(shí)體正義[21]。實(shí)體正義要求刑法上的事實(shí)要件的法律后果之間要存在合理的關(guān)系。在該案中，按照州高級(jí)法院的觀點(diǎn)，根據(jù)《民事訴訟法》第890條第1款的規(guī)定作出處罰，不以行為人的過(guò)錯(cuò)為前提，這就違反了法治國(guó)原則。[22]出于這些原因，憲法訴愿得到聯(lián)邦憲法法院的支持。這個(gè)案例充分說(shuō)明了憲法上的法治國(guó)原則在刑法領(lǐng)域的效力。除此以外，刑法則必須貫徹罪刑相當(dāng)?shù)膽椃ㄔ瓌t[23]，刑罰制度必須建立在罪犯也是享有權(quán)利的公民的觀念之上[24]，等等。總之，刑法也實(shí)現(xiàn)了全面的憲法化。

（三）行政法的憲法化：從“憲法消逝，行政法長(zhǎng)存”到行政法作為“具體化的憲法”

行政法和憲法之間的關(guān)系，更是經(jīng)歷了戲劇性變革。1924年，奧托？梅耶的教科書(shū)《德國(guó)行政法》第三版出版。自其第二版出版以來(lái)，歷史風(fēng)云變幻，德國(guó)人民經(jīng)歷了第一次世界大戰(zhàn)中戰(zhàn)敗、取消君主制、進(jìn)行了革命，并且制定了《魏瑪憲法》。盡管發(fā)生了這么大的變化，作者卻寫(xiě)道：“從1914年、1917年以來(lái)，并沒(méi)有什么重大的新情況。‘憲法消逝，行政法長(zhǎng)存’；這種情況向來(lái)如此。”這種看法體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者對(duì)于憲法的看法：無(wú)論憲法如何變化，它對(duì)行政法基本上沒(méi)有什么影響。

在《基本法》確立的憲政體制之下，情況發(fā)生了根本性的變化。行政權(quán)遵守憲法的義務(wù)，是不言而喻的。就基本權(quán)利而言，《基本法》第1條第3款還直接規(guī)定了立法、行政、司法都受其約束。因此，在行政法領(lǐng)域，無(wú)論是立法還是法律解釋?zhuān)际艿铰?lián)邦憲法法院判決的影響。憲法的約束不僅意味著立法和行政不得違反憲法，還意味著它們必須盡量促進(jìn)憲法規(guī)范的實(shí)現(xiàn)。[25]從這個(gè)角度來(lái)看，1959年時(shí)任聯(lián)邦行政法院的院長(zhǎng)提出行政法是“具體化的憲法”[26]，是完全正確的。[27]出于這一原因，如果一個(gè)行政法規(guī)范具有多種解釋?zhuān)瑒t應(yīng)當(dāng)采取合憲解釋。[28]由此可見(jiàn)，或許是出于同屬于公法的原因，相對(duì)于民法和刑法，行政法的憲法化更加明顯，在此無(wú)須贅述。

三、德國(guó)理論的啟示上文表明，在德國(guó)，在私法、刑法和行政法領(lǐng)域，都必須遵守憲法原則和基本權(quán)利，在這種意義上，各個(gè)法律部門(mén)實(shí)現(xiàn)了全面的憲法化。反思我國(guó)各法律部門(mén)和憲法之間的關(guān)系，或許德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蚪o我們?nèi)缦聠⑹尽?/p>

（一）合憲解釋的理論基礎(chǔ)

1、憲法原則的效力及于各個(gè)法律部門(mén)在德國(guó)，包括社會(huì)國(guó)家原則、法治國(guó)原則在內(nèi)的憲法原則當(dāng)然地在各個(gè)法律部門(mén)都具有效力。對(duì)此，聯(lián)邦憲法法院并沒(méi)有提出什么理由，換言之，這在德國(guó)被認(rèn)為是一個(gè)無(wú)需論證、顯而易見(jiàn)的問(wèn)題。理論上，憲法作為一個(gè)國(guó)家法律體系內(nèi)部的最高規(guī)范，無(wú)疑具有最高效力，因此，憲法原則當(dāng)然拘束各個(gè)法律部門(mén)。在我國(guó)，憲法作為具有最高法律效力的根本大法，其規(guī)定的原則也應(yīng)當(dāng)適用于各個(gè)法律領(lǐng)域，因此法官的法律解釋?xiě)?yīng)當(dāng)符合憲法原則。

2、基本權(quán)利在私法關(guān)系中的效力傳統(tǒng)上，基本權(quán)利的功能在于對(duì)抗國(guó)家侵害，因此，原則上不能對(duì)抗來(lái)自第三人的侵犯。要肯定基本權(quán)利的第三人效力，存在一定的理論障礙。對(duì)此，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在呂特案中援引斯門(mén)德的理論，認(rèn)為基本權(quán)利構(gòu)建了憲法上的價(jià)值體系，這些價(jià)值能夠指導(dǎo)各個(gè)法律部門(mén)。因此，對(duì)于法律的解釋?zhuān)貏e是對(duì)不確定法律概念和抽象條款的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)符合基本權(quán)利所體現(xiàn)的精神。通過(guò)這一方式，基本權(quán)利也就取得了間接的對(duì)第三人效力。

在我國(guó)，法官在審判中是否應(yīng)當(dāng)遵守基本權(quán)利，或者說(shuō)他們?cè)诮忉尫傻臅r(shí)候是否應(yīng)當(dāng)符合基本權(quán)利條款，取決于我們是否接受基本權(quán)利為憲法價(jià)值的觀點(diǎn)。所謂價(jià)值，也就是被認(rèn)為重要的事物。我國(guó)憲法規(guī)定基本權(quán)利，正是因?yàn)榛緳?quán)利具有重要性。從這個(gè)角度來(lái)看，我國(guó)憲法上的基本權(quán)利也構(gòu)成了憲法上的價(jià)值，否則就很難解釋為什么需要在憲法上花費(fèi)筆墨去規(guī)定這些基本權(quán)利。因此，初步看來(lái)，在我國(guó)的語(yǔ)境下，基本權(quán)利作為憲法上的價(jià)值是可以證成的。如果這一點(diǎn)能夠?yàn)閷W(xué)術(shù)界接受，則法官對(duì)于法律的解釋?zhuān)?dāng)然也應(yīng)當(dāng)與基本權(quán)利所體現(xiàn)的價(jià)值保持一致。

（二）合憲解釋的現(xiàn)實(shí)可行性如果法律的解釋必須符合憲法，那么，對(duì)于在實(shí)踐中解釋法律的民事、刑事和行政法官而言，他們的權(quán)限無(wú)疑受到了一定的限制。在德國(guó)，合憲解釋的背后，實(shí)際上涉及普通法官和憲法法官之間的關(guān)系：由于憲法法官對(duì)憲法的解釋具有最后的發(fā)言權(quán)，合憲解釋也就意味著憲法法官能夠以普通法官對(duì)法律的解釋不符合憲法為由，否定普通法官的裁判。可以想象，這一點(diǎn)無(wú)疑會(huì)遭到普通法官的強(qiáng)烈反對(duì)。事實(shí)上，不僅普通法官、甚至部門(mén)法的學(xué)者都具有排斥憲法的傾向。然而，在德國(guó)建立聯(lián)邦憲法法院之初，該法院中的很多法官之前都是納粹的反對(duì)者，與希特勒進(jìn)行堅(jiān)決的斗爭(zhēng)。相比之下，其他法院的運(yùn)行不得不依賴(lài)原有的法官，而這些法官在第三帝國(guó)時(shí)期對(duì)于納粹的抵制和反抗，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如憲法法官那么堅(jiān)決，甚至這些法官中不乏與納粹政權(quán)合作者。在這一背景之下，聯(lián)邦憲法法院在公共生活中具有崇高的威望，聯(lián)邦憲法法院的觀點(diǎn)在社會(huì)中也就具有很高的威信，其他法院無(wú)法不予以重視、遵從，否則會(huì)面臨巨大的社會(huì)輿論和道義壓力。[29]

相比之下，中國(guó)目前的情況非常棘手。即使我們明顯能夠在理論上證成法律解釋?xiě)?yīng)當(dāng)合憲，但是，我國(guó)并沒(méi)有一個(gè)類(lèi)似于德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的機(jī)構(gòu)來(lái)監(jiān)督、審查普通法院對(duì)于法律的解釋是否合憲。換言之，中國(guó)憲法缺少一個(gè)制度層面的代言人。當(dāng)然，在尚未建立違憲審查機(jī)構(gòu)的情況下[30]，憲法學(xué)者也可以對(duì)憲法進(jìn)行解釋?zhuān)欢@種解釋即使再有說(shuō)服力，它對(duì)于普通法院的約束力只是一種軟性的約束。也就是說(shuō)，憲法學(xué)者對(duì)于憲法的解釋即使能夠得到法律共同體、甚至社會(huì)上大多數(shù)人的認(rèn)同，普通法院違反這一解釋的話，只是違背多數(shù)人對(duì)于憲法的理解，但是在制度層面并不會(huì)被確認(rèn)為違反憲法。當(dāng)然，普通法院在裁判的時(shí)候，不可能不考慮到多數(shù)人對(duì)于憲法的理解，否則其判決的說(shuō)服力、在社會(huì)上被接受的程度就會(huì)打折扣。然而，其不利后果，也就僅限于此，有關(guān)判決不可能在制度上被認(rèn)為違憲。而且，在目前法院判決基本不對(duì)社會(huì)公開(kāi)的情況下，除了引起媒體關(guān)注的案件以外，大部分案件都無(wú)法進(jìn)入公眾視野，從而并不接受這一強(qiáng)度很小的公眾輿論監(jiān)督，這就更是使得法院在裁判的時(shí)候無(wú)需顧及其裁判是否符合社會(huì)大眾所理解的憲法。

（三）結(jié)論：理論和現(xiàn)實(shí)的緊張關(guān)系通過(guò)以上分析可知，法官對(duì)于憲法的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)符合憲法，或者說(shuō)法官應(yīng)當(dāng)對(duì)法律進(jìn)行合憲解釋?zhuān)@在一個(gè)將憲法作為最高規(guī)范的國(guó)家制度之下，是理所當(dāng)然的做法，在理論上沒(méi)有任何困難。然而，在現(xiàn)實(shí)中，并不存在任何保障法律解釋合憲的制度。此外，要求法律的解釋必須合憲，意味著在法律的解釋中，憲法學(xué)者就合憲性問(wèn)題而享有發(fā)言權(quán)，相對(duì)于法官在審判中、部門(mén)法學(xué)者在學(xué)理上壟斷法律解釋的現(xiàn)狀，無(wú)疑是對(duì)法官和部門(mén)法學(xué)者不利的，因此，從學(xué)術(shù)政治的角度來(lái)看，合憲解釋的主張也會(huì)遭遇強(qiáng)烈抵制。在這一背景之下，目前一些憲法學(xué)者在憲法司法化希望渺茫的情況下，轉(zhuǎn)而主張合憲解釋?zhuān)J(rèn)為其構(gòu)成了目前可行的憲法實(shí)施方式，用心良苦，但是未免顯得一廂情愿、不切實(shí)際。

注釋:

[1]張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第3期，頁(yè)110以下。

[2]上官丕亮：《當(dāng)下中國(guó)憲法司法化的路徑與方法》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期，頁(yè)3以下。

[3]姚國(guó)建，《另辟蹊徑還是舍本逐末？——也論合憲性解釋對(duì)憲法實(shí)施的意義》，《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》第14期，北京大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)215以下。

[4]RudolfSmend，VerfassungundVerfassungsrecht(1928).

[5]§826WerineinergegendiegutenSittenversto？endenWeiseeinemanderenvors？tzlichSchadenzufügt，istdemanderenzumErsatzdesSchadensverpflichtet.（參考譯文：故意以違反良俗的方式導(dǎo)致他人損害的，應(yīng)當(dāng)賠償他人損失。）

[6]BVerfGE7，198，205（《聯(lián)邦憲法法院判決集》第7卷，第198頁(yè)開(kāi)始的判決，第205頁(yè)。下同）。

[7]BVerfGE3，225ff.

[8]BVerfGE3，225，239.

[9]BVerfGE3，225，239f.

[10]BVerfGE3，225，242.

[11]BVerfGE3，225，243.

[12]BVerfGE3，225，243f.

[13]BVerfGE22，180，204.

[14]BVerfGE81，242ff.

[15]BVerfGE81，242，255.

[16]BVerfGE20，323ff.

[17]BVerfGE20，323，324f.

[18]BVerfGE20，323，332.

[19]BVerfGE20，323，331.

[20]BVerfGE1，14，Leitsatz28.

[21]BVerfGE.7，89，92；7，194，196；4，52，58.

[22]BVerfGE20，323，330.

[23]BVerfGE20，323，331.

[24]BVerfGE33，1，1.

[25]DirkEhlers，VerwaltungundVerwaltungsrechtimdemokratischenundsozialenRechtsstaat，in：Hans-UweErichsen/DirkEhlers(hrsg.)，AllgemeinesVerwaltungsrecht，12.Aufl.，S.120f.

[26]FritzWerner，VerwaltungsrechtalsKonkretisiertesVerfassungsrecht，DVBl1959，527ff.

[27]DirkEhlers，a.a.O.，S.121.

[28]Ebenda.

[29]Brun-OttoBryde，F(xiàn)undamentalRightsasGuidelinesandInspiration：GermanConstitutionalisminInternationalPerspective，in：25WisconsinInternationalLawJournal194.

[30]值得一提的是，即使中國(guó)有朝一日建立了憲法法院，也不一定意味著中國(guó)的違憲審查制度就能夠良好運(yùn)行。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院制度的成功，一方面固然歸功于德國(guó)的守法傳統(tǒng)，另外一方面，德意志聯(lián)邦共和國(guó)建國(guó)之初首批憲法法官具有與納粹進(jìn)行堅(jiān)決斗爭(zhēng)的背景，因此具有很高的社會(huì)威望，這有助于聯(lián)邦憲法法院相對(duì)于政府、議會(huì)、（其他）法院維護(hù)自己的獨(dú)立的憲法地位。在中國(guó)，一則不存在守法傳統(tǒng)，二則未來(lái)的憲法法院似乎無(wú)從享有崇高的、有助于維護(hù)其超脫地位的權(quán)威。目前，俄羅斯以及一些南美州國(guó)家憲法法院就出現(xiàn)了這種情況，即在政治生活中，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能夠和德國(guó)憲法法院或者美國(guó)最高法院相提并論。因此，很多憲法學(xué)者專(zhuān)注于違憲審查制度的研究，將憲政的希望寄托在違憲審查制度之上，顯得過(guò)于簡(jiǎn)單化。