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《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《交安法》）頒布實施后，該法與《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）之間的所謂法律沖突問題就一直是行政訴訟中無法回避的熱點[1]。其中最為突出的是交警適用簡易程序當(dāng)場處罰200元以下是否違反《行政處罰法》的問題。在著名的湖南長沙反“禁摩”案中，劉鐵山、蔣彥也向法庭提出了這個問題[2]。《人民公安報》在2005年12月30日第6版刊登了《交警能否當(dāng)場決定給予我200元罰款處罰?》的討論文章，清晰地發(fā)表了交警當(dāng)場決定給予200元罰款處罰明顯違背行政處罰法的意見，更是掀起軒然大波[3]。筆者也曾以《立法學(xué)方法在行政訴訟中的運用研究》課題活動的名義與交警進行過法庭內(nèi)外的交鋒，雖然案件在2005年就已終審敗訴，但是對《交安法》與《行政處罰法》之間沖突問題的思考卻一直縈繞在腦海。本文即是以該案件為基礎(chǔ)對這種思考所作的記錄和梳理。

一、案件的審判情況

筆者2005年1月27日駕駛摩托車在南寧市民主路、思賢路口被值勤交通民警以不按規(guī)定車道行駛為由當(dāng)場處以100元罰款。筆者不服，于2005年3月18日訴至廣西南寧市青秀區(qū)法院。

筆者認為，根據(jù)《行政處罰法》第三十三條規(guī)定，對公民處以警告或50元以下罰款的處罰才能適用簡易程序當(dāng)場處罰，該條款沒有“法律另有規(guī)定除外”這樣允許例外的但書規(guī)定；而且《行政處罰法》第三條還特別規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章對行政處罰的規(guī)定和行政機關(guān)實施行政處罰的程序，都必須“依照本法”，這是明確排除其他法律、法規(guī)、規(guī)章作出除外規(guī)定的效力的。所以，被告對原告的處罰違反了《行政處罰法》規(guī)定的法定程序，應(yīng)屬違法無效。

被告認為，其根據(jù)《交安法》第一百零七條第一款和公安部《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第七條第二款的規(guī)定，對原告作出的處罰是符合法律規(guī)定的。被告特別指出，此案適用的是《交安法》而非《行政處罰法》，是符合新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法的行政執(zhí)法依據(jù)的適用規(guī)則的。所以，原告所訴理由不成立，請法院依法駁回其訴訟請求。

一審法院在審理過程中以本案存在特殊情況為由，向廣西壯族自治區(qū)高級法院申請延長審理期限，至2005年8月作出判決（（2005）青行初字第17號《行政判決書》）。

一審法院認為，《交安法》第一百零七條第一款規(guī)定：“對道路交通違法行為人予以警告、二百元以下罰款，交通警察可以當(dāng)場作出行政處罰決定，并出具行政處罰決定書”?！兜缆方煌ò踩`法行為處理程序規(guī)定》第七條第二款規(guī)定“對個人處以二百元以下罰款的，可以適用簡易程序，由交通警察當(dāng)場作出處罰決定。”被告值勤民警對原告當(dāng)場作出處罰決定依法有據(jù)，且符合上述法律、法規(guī)的規(guī)定。在本案中，被告對原告作出處罰依據(jù)的是《交安法》，該法是規(guī)范道路交通秩序的特別法，按照特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，被告適用上述法律規(guī)定對原告作出當(dāng)場處罰100元，適用法律、法規(guī)正確，程序合法。據(jù)此，原告主張被告適用簡易程序作出處罰決定，處罰程序不合法的理由不成立，判決原告敗訴。

筆者不服一審判決，上訴稱，被上訴人和原審判決對適用簡易程序而不是適用一般程序?qū)ι显V人處以100元罰款符合特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則的解釋，不符合《行政處罰法》和《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）。第

一、《行政處罰法》是全國人大的立法，是關(guān)于行政處罰的基本法律。該法第三條和第三十三條是排除其他法律、法規(guī)和規(guī)章作出除外規(guī)定和不一致規(guī)定的?！督话卜ā肥侨珖舜蟪Ｎ瘯牧⒎ǎ腔痉梢酝獾囊话惴伞！督话卜ā返囊?guī)定與基本法律《行政處罰法》的規(guī)定不一致，應(yīng)適用《行政處罰法》的規(guī)定。第

二、《交安法》的規(guī)定與《行政處罰法》不一致的規(guī)定，不是根據(jù)全國人大制定的《立法法》第二條、第七條規(guī)定給人大常委會進行修改基本法律的權(quán)力和程序做出的。如果按照修改法律的程序作出了新的規(guī)定，那么，舊的規(guī)定就被新的規(guī)定替代掉，不存在了?，F(xiàn)在的情況并不是這樣，所以《交安法》不具有改變或替代《行政處罰法》規(guī)定的法律效力。第

三、特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，在《立法法》第八十三條規(guī)定適用的前提是“同一機關(guān)”制定的法律之間不一致的情況。全國人大與它的常委會是上下位的關(guān)系，不是“同一機關(guān)”，所以，不能用特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則來解釋本案被上訴人適用行政處罰程序不合法的問題。如果硬將全國人大及其常委會解釋為“同一機關(guān)”，則會引起《立法法》第二條、第七條、第八十七條、八十八條等的權(quán)力關(guān)系和法律關(guān)系的混亂，不可取。綜上，被上訴人用簡易程序?qū)ι显V人罰款100元違反《行政處罰法》的規(guī)定，且其對《交安法》與《行政處罰法》有沖突的法律程序的選擇適用不符合《立法法》的規(guī)定，因而是違法的、無效的。

被上訴人稱，《交安法》與《行政處罰法》關(guān)于行政處罰適用簡易程序的規(guī)定不一致，按照特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，應(yīng)適用《交安法》的規(guī)定。因此，其對上訴人適用簡易程序進行處是合法正確的，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

南寧市中級法院于2005年10月25日開庭對本案進行了審理，并于11月作出了終審判決（（2005）南市行終字第105號《行政判決書》）。

法院在判決中指出，被上訴人適用簡易程序?qū)ι显V人實施行政處罰，依據(jù)的是《交安法》的規(guī)定。該法第一百零七條第一款規(guī)定：對道路交通違法行為人予以警告、二百元以下罰款，交通警察可以當(dāng)場作出行政處罰決定，并出具行政處罰決定書。但是，《行政處罰法》關(guān)于行政處罰適用簡易程序的規(guī)定與《交安法》的規(guī)定不一致，該法第三十三條規(guī)定：違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以五十元以下罰款或者警告的行政處罰，可以當(dāng)場作出行政處罰決定。上訴人以《行政處罰法》的上述規(guī)定為依據(jù)，對被上訴人適用簡易程序?qū)嵤┬姓幜P的行為提出抗辯。為此，本案出現(xiàn)了法律規(guī)定的選擇適用問題。針對雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本院有必要對上述法律的地位、相互關(guān)系以及法律適用原則進行適當(dāng)?shù)脑u述。

法院在評述中認為，根據(jù)《立法法》第七條第二款：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律”的規(guī)定，以及該條第三款：“全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”的規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會作為全國人民代表大會的常設(shè)機關(guān)，沒有上下級的區(qū)分，應(yīng)視為同一機關(guān)；全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的法律也不存在上位法和下位法的區(qū)分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的區(qū)別?！缎姓幜P法》是全國人民代表大會制定的關(guān)于行政處罰的基本法律，《交安法》是全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的關(guān)于道路交通安全管理的法律，屬于基本法律以外的法律。由于兩法不存在上位法和下位法的區(qū)分，故不存在下位法的規(guī)定與上位法的規(guī)定相抵觸的情形，只是出現(xiàn)了同一機關(guān)制定的法律一般規(guī)定與特別規(guī)定不一致的情形，即《行政處罰法》的上述規(guī)定屬于行政處罰適用簡易程序的一般規(guī)定，《交安法》的上述規(guī)定屬于對道路交通違法行為實施行政處罰適用簡易程序的特別規(guī)定。

據(jù)上，二審判決認為，根據(jù)《立法法》第八十三條：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；……”的規(guī)定，本案應(yīng)選擇適用《交安法》的上述規(guī)定。根據(jù)上訴人的違法事實，被上訴人決定給予上訴人罰款100元的處罰并無不當(dāng)，同時也符合《交安法》規(guī)定的適用簡易處罰程序的條件，因此，被上訴人適用簡易程序?qū)ι显V人實施行政處罰沒有違反法定程序，判決維持原判。

在這個案件中，直觀地看是涉及到《交安法》第一百零七條規(guī)定與《行政處罰法》第三十三條規(guī)定之間的沖突，實際上其本質(zhì)是《立法法》第八十三條、《行政處罰法》第三條立法表達的理解問題，即《交安法》與《行政處罰法》是不是同一機關(guān)制定的法律、是否屬于上位法與下位法關(guān)系以及《交安法》與《行政處罰法》是否抵觸的問題。下面分述之。

二、交安法與行政處罰法的位序問題

《立法法》第八十三條規(guī)定“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！?/p>

從立法語言表達上看，規(guī)定同一機關(guān)制定的法律就必然表示著還有不是同一機關(guān)制定的法律，否則“同一”二字就是多余的。因為本條文將法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章相并列，表示該“法律”為特指全國人大或其常委會制定的法律文件，而不是泛指的包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章在內(nèi)的那種“法律”的概念。又因為《立法法》第七十八條至八十二條已經(jīng)特別對憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的效力等級和范圍做了明確和限定，而法律與法律之間的效力等級問題在其他法律文本和法條中均未曾有過明確的規(guī)定，所以，用“同一機關(guān)”修飾限定“法律”，比修飾限定“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章”要更有必要性和針對性。由此可知，《立法法》規(guī)定“同一機關(guān)制定的法律、……，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”，而不是規(guī)定“法律、……，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”，是有其立法表達上的特定含義的。這個特定含義清晰地表達了全國人大與其常委會之間不是同一機關(guān)的立法意思。

從我國憲法和《立法法》的其他立法語言表達上還可以看出全國人大與常委會之間不僅不是“同一機關(guān)”的關(guān)系，而且還有著上下位的關(guān)系。如《立法法》第七條在規(guī)定“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律，全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”之后，緊接著規(guī)定全國人大常委會“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。我國憲法第六十七條也規(guī)定全國人大常委會“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。由此可見，全國人大與全國人大的常委會之間不但是兩個不同的立法主體，而且兩者之間是有上下位之分的。否則的話，如果把他們理解成是“同一機關(guān)”，那么，依據(jù)《立法法》第八十三條，常委會就可以自主自由地“修改”人大的法律而無所謂抵觸的問題了。抵觸一詞鮮明地表示，兩者之間有上下大小之分，上者為大，下者為小，小者服從大者，小不合大、下不合上即為抵觸。這也才符合憲法規(guī)定的常委會由人大產(chǎn)生，向人大報告工作（自然包括修改人大制定的法律的工作），對人大負責(zé)的關(guān)系。

但是，司法審判中如果協(xié)調(diào)原告撤訴不成，最終判決則都會無視或回避人大與常委會不是同一機關(guān)，即兩者之間存在上位法與下位法關(guān)系的問題，或者是把同一機關(guān)制定的法律的問題偷換成同位階法律的問題，認為都是國家的法律：從而抹殺人大制定的基本法律與常委會制定的基本法律以外的其他法律之間的位序關(guān)系。

前者如本文前面引用的案例。但是這一做法過于大膽。因為法官把人大與常委會視為同一機關(guān)的邏輯前提就是承認他們不是同一機關(guān)。既然不是同一機關(guān)，就不符合適用《立法法》第八十三條法律選擇適用規(guī)則的條件。另外，更要害的問題是，人大與其常委會能不能視為同一機關(guān)的問題，不是一個簡單的法律條文適用的問題，而是涉及到對憲法和基本法律《立法法》所規(guī)定的國家機構(gòu)問題的解釋。在地方一級的法院作出與憲法和《立法法》法律文本通常含義明顯不一致的解釋和認定，與當(dāng)前憲法和法律賦予地方法院的職權(quán)明顯不相符合。如需把全國人大與其常委會視為同一機關(guān)，法院起碼應(yīng)按規(guī)定程序報請全國人大常委會按照《立法法》第四十二條的規(guī)定進行立法解釋，或者按照憲法第六十七條的規(guī)定進行憲法層面的解釋。

后者如袁德康律師訴寧波市交警支隊案[4]。浙江和義律師事務(wù)所的袁德康律師因為闖紅燈被罰200元,事后他一紙訴狀將寧波市公安局交警支隊告上了法院，理由是處罰違反了《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國立法法》。作為原告的袁律師認為，《行政處罰法》是全國人民代表大會制定的，與《民法》、《刑法》一樣屬“基本法律”，是上位法，而《道路交通安全法》是全國人大常務(wù)委員會制定的，類似《漁業(yè)法》等屬“其它法律”，是下位法。上位法的法律效力應(yīng)該大于下位法，按照《中華人民共和國立法法》有關(guān)規(guī)定，當(dāng)兩部法律內(nèi)容沖突時，應(yīng)遵循下位法服從上位法的規(guī)定，即公安機關(guān)在適用簡易程序?qū)嵤┬姓幜P時，應(yīng)依據(jù)《行政處罰法》有關(guān)規(guī)定，對公民最高處以50元的罰款。法院一審對原告訴請中關(guān)于《交安法》一百零七條與《行政處罰法》第三十三條的沖突問題，以“不屬法院審查的問題”為由予以回避。這等于承認了原告的觀點。但是二審法院認為，《交安法》與《行政處罰法》都是國家的法律，按照特別法優(yōu)于一般法、后法優(yōu)于前法的原則，交警案支隊適用簡易程序處罰并無不當(dāng)[5]。二審法院的這種處理顯然也無法解釋人大與常委會是不是同一機關(guān)以及他們之間制定的法律是否有上下位之分的問題。

我們認為，要從更寬廣的視野來看人大與常委會是不是同一機關(guān)以及他們之間制定的法律是否有上下位之分的問題。

首先，人大與常委會是不是同一機關(guān)不是決定他們制定的法律是否有上下位之分的最重要或最優(yōu)先問題。最重要或最優(yōu)先的問題是他們所制定的法律文件的性質(zhì)。如人大常委會制定的憲法解釋文件與人大制定的憲法修正案，具有同等效力，并且效力均高于全國人大制定的基本法律，當(dāng)然也必然高于常委會制定的其他法律。在司法實踐中人大制定的法律之間也是可以有上位與下位之分的。如在張學(xué)英訴蔣倫芳索要遺贈財產(chǎn)案中，

一、二審法院判決認為全國人大制定的《民法通則》作為基本法律，其效力就高于同為人大制定的《婚姻法》、《繼承法》等一般法律[6]。有研究者針對本案的情況進一步認為，人大制定的《婚姻法》與《繼承法》之間，也存在上下位序之分，前者是后者的上位法[7]。中國政法大學(xué)終身教授陳光中在《構(gòu)建和諧社會背景下中國死刑政策的調(diào)整》一文中更是非常清晰地提出人大制定的法律之間也有上下位之分的問題：“《刑法》和《刑事訴訟法》是在《憲法》之下的基本法（在法律體系中具有基本性的法律），《人民法院組織法》機關(guān)也是全國人大通過的，但并不屬于中國的基本法，而是處于基本法下位的一般法律[8]”。人大制定的法律之間都能作上下位之分，人大制定的法律與人大常委會制定的法律之間當(dāng)然也可以作上下位之分。

其次，上位法和下位法的區(qū)分是指法律規(guī)范文件在效力上的高低優(yōu)劣，并不是特指法律規(guī)范制定機關(guān)在行政上或行政級別上的上下高低級關(guān)系，也不完全是與制定機關(guān)的上下位關(guān)系一一對應(yīng)的關(guān)系，有的甚至存在位次交叉的現(xiàn)象。例如：全國人大常委會與國務(wù)院在行政上應(yīng)是同位的，但是常委會制定的法律規(guī)范效力上就總是比國務(wù)院的行政法規(guī)要高；同一地方人大常委會與地方政府的行政級別相同，但是地方性法規(guī)的法律效力也總要比政府規(guī)章的效力高；省級地方人大常委會與國務(wù)院各部委在行政級別上相同，國務(wù)院各部委在行政體制上的地位甚至要比地方人大常委會稍高，但是地方性法規(guī)的法律效力一般地可以理解為可以比國務(wù)院各部委制定的規(guī)章要高[9]，等等。所以，不能以全國人民代表大會常務(wù)委員會與全國人民代表大會沒有上下級的區(qū)分為由而認定兩機關(guān)制定的法律也不存在上位法和下位法的區(qū)分。

再次，依據(jù)《立法法》第八十

七、八十八條的規(guī)定，人大對常委會制定的法律具有撤銷和改變的權(quán)力并不局限于與憲法和基本法律“抵觸”的情形，只要人大認為常委會制定的法律“不適當(dāng)”，就可以予以撤銷和改變。撤銷和改變意味著原有的法律規(guī)范被消滅，而不是作為人大與常委會制定的特別法與普通法、新法與舊法同時并存以供選擇適用。這種撤銷和改變完全是有領(lǐng)導(dǎo)地位的上位的立法機關(guān)對下位的立法機關(guān)制定的法律而言的。如果是對“同一機關(guān)”制定的法律規(guī)范的改變和撤銷，其在立法制度上對應(yīng)的做法應(yīng)該是修改和廢止。全國人大常委會對人大或常委會自身制定的法律的修改，是要遵守立法法規(guī)定的法律修改的權(quán)限和程序的（包括提出修改法律的議案、草案審議、表決通過、主席簽署等）。《交安法》對《行政處罰法》適用罰款處罰簡易程序條件范圍的“修改”并不符合立法法規(guī)定的人大常委會修改人大制定的法律的權(quán)限和程序，是“偷改”，因而不具有改變、替代和排除《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定的效力。

綜上，我們認為將全國人大與其常委會制定的法律之間作上下位序的區(qū)分是可以的，應(yīng)該的，是符合立法法的立法意思表達的，在實踐上也是可行的。將全國人大制定的法律作為全國人大常委會制定的法律的上位法的做法，實際上是得到多數(shù)辦案法官和其他法律實務(wù)及研究人員認同的。除了可以把全國人大《行政處罰法》作為常委會《交安法》的上位法[10]，還有把人大《民法通則》、《合同法》作為常委會《郵政法》的上位法的[11]。

三、交安法與行政處罰法的抵觸性

《行政處罰法》總則第三條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。這是處罰法定的原則，而且是嚴格的處罰法定原則，是行政處罰法最根本的原則，亦即行政處罰法的基本原則。

為了更清晰地表明處罰法定原則的特殊嚴格限定性，我們可以將之與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的基本原則罪刑法定原則的立法語言表達做個比較。

《刑法》第三條規(guī)定，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。這就是我國《刑法》的罪刑法定原則。

通過對比，就非常清楚，刑法的罪刑法定原則僅僅強調(diào)“依照法律”，而《行政處罰法》則強調(diào)“依照本法”?！缎谭ā飞弦勒盏姆删桶ㄒ勒毡痉ê捅痉ㄒ酝獾钠渌?。本法以外的其他法律既可以包括全國人大制定的基本法律，也包括人大常委會制定的基本法律以外的其他法律法令，根據(jù)我國的司法實踐，部分地還可以包括司法解釋。而《行政處罰法》中強調(diào)所依照的本法就只能是指《中華人民共和國行政處罰法》。

《行政處罰法》將處罰法定原則嚴格限定于依照本法，明確排除其他法律法規(guī)和規(guī)章作出與本法不一致的規(guī)定，是我國立法史上極為罕見的一部沒有但書的行政法（在某種程度上還具有立法法的性質(zhì)）。這種在立法語言上看起來比罪刑法定原則還要嚴格的表達方式，與《行政處罰法》的立法背景和立法目的是緊密關(guān)聯(lián)的?！缎姓幜P法》主要是針對亂處罰而制定的一部法律[12]。該法確立了嚴格的處罰法定這一最根本的原則，有著特別的意義。這一根本原則不但體現(xiàn)在《行政處罰法》規(guī)定的各項制度內(nèi)容上，而且還體現(xiàn)在《行政處罰法》對本法立法之前行政處罰立法的特別規(guī)制和之后行政處罰立法及執(zhí)法的特別約束上。

《行政處罰法》對本法立法之前行政處罰立法的特別規(guī)制表現(xiàn)為，《行政處罰法》特別規(guī)定“本法公布前制定的法規(guī)和規(guī)章關(guān)于行政處罰的規(guī)定與本法不符合的，應(yīng)當(dāng)自本法公布之日起，依照本法規(guī)定予以修訂，在1997年12月31日前修訂完畢”，而不是像其他法律實施以后任由有關(guān)執(zhí)法、司法機關(guān)一般性地等到具體案件適用中發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范沖突時才去依據(jù)法律規(guī)則推導(dǎo)或推理選擇適用。

《行政處罰法》對本法立法之后行政處罰立法和執(zhí)法的特別約束表現(xiàn)為，《行政處罰法》不僅特別規(guī)定今后行政處罰的設(shè)定必須依照本法，而且強調(diào)了行政機關(guān)實施行政處罰也只能“依照本法規(guī)定的程序”進行而不是“依照法律規(guī)定的程序”進行，不允許有本法程序規(guī)定之外的例外：這就是“依照本法”與“依照法律”在立法表達上的明顯不同。

根據(jù)嚴格的處罰法定原則，處罰程序除《行政處罰法》第三十三條規(guī)定“違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當(dāng)場作出行政處罰決定”（當(dāng)場處罰的簡易程序）之外，均應(yīng)該按照《行政處罰法》第三十六條的規(guī)定執(zhí)行，即“除本法第三十三條規(guī)定的可以當(dāng)場作出的行政處罰外，行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)”，然后按照《行政處罰法》的其他相關(guān)規(guī)定決定處罰和執(zhí)行處罰。

根據(jù)《行政處罰法》第三條、第三十三條及第三十六條規(guī)定的立法表達，行政處罰簡易程序沒有規(guī)定允許例外，對公民處罰超過50元的，只能依據(jù)《行政處罰法》“本法”適用一般程序?！督话卜ā返谝话倭闫邨l對公民的行政處罰簡易程序適用罰款200元以下的規(guī)定與《行政處罰法》對簡易程序適用50元以下的規(guī)定是相違背。

有論者認為，《行政處罰法》總則第三條，“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤钡囊?guī)定，可以分為兩個部分。第一部分“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定”，調(diào)整的是對違反行政管理秩序行為設(shè)定行政處罰的問題。第二部分是“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，……，由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?，對?yīng)于《行政處罰法》第三十三條的規(guī)定，這一有關(guān)當(dāng)場處罰程序即簡易程序的處罰問題，不是《行政處罰法》的基本原則，因此，常委會制定的《交安法》當(dāng)然可以對當(dāng)場處罰的范圍作出不同的規(guī)定[13]。

我們認為，這種說法不但混淆了常委會依據(jù)《立法法》第七條對人大制定的法律進行修改與常委會在自己制定的法律中作出了與人大的基本法律不一致的規(guī)定之間的區(qū)別，而且暴露出我國立法和執(zhí)法甚至司法工作中一個值得重視的問題，就是輕視程序的問題：程序問題不是原則性問題，可以比較隨意對待！這是極為有害的[14]。事實上，司法實踐中的許多問題都是由于缺乏程序上的保障而造成的。我們在這里要明確這樣一個觀念：程序問題也是原則問題。在《行政處罰法》立法說明中，處罰程序之亂與處罰設(shè)定之亂、處罰主體之亂是處罰之亂的三大問題[15]?！缎姓幜P法》作為針對亂處罰而制定的法律，就是針對這三亂。所以，既然《行政處罰法》第三條特別規(guī)定“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，……，由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?，自然，嚴格的處罰程序法定要求也應(yīng)該是處罰法定這一基本原則的重要組成內(nèi)容。處罰程序問題不是《行政處罰法》的基本原則的論調(diào)，將處罰法定原則與《行政處罰法》的立法背景和立法目的割裂，將處罰法定的原則內(nèi)容進行支解，是與《行政處罰法》科學(xué)的立法表達不相符合的。

論述至此，從成文法《行政處罰法》的文字文本看，我們可以充分認定，《交安法》關(guān)于對公民罰款200元以下可以當(dāng)場處罰的規(guī)定是對《行政處罰法》總則的違背，是對處罰法定這一基本原則的違背，屬于與《行政處罰法》基本原則的抵觸，因而是無效的。

能不能從法價值的角度上尋找到《交安法》改變《行政處罰法》的正義性呢？如果能找到超越成文法的正義性，即使是常委會的下位法與人大的上位法有些抵觸，也會被認為是良性的法律沖突，也會比較容易被社會接受?？上У氖?，我們從《交安法》的立法過程中看不到這種正義性.

在對《交安法》草案四次審議稿的審議中有常委會委員提出，草案第一百零七條關(guān)于對違反道路交通管理法律、法規(guī)的行為，交通警察有權(quán)當(dāng)場作出二百元以下罰款的規(guī)定，與行政處罰法規(guī)定的處罰程序不一致。法律委員會經(jīng)研究認為這種改變《行政處罰法》的規(guī)定的理由僅僅是“道路交通管理工作面臨車流量大、行人流動性強、道路交通違法行為又比較多等特點，草案四次審議稿上述規(guī)定是針對交通警察在糾正道路交通違章過程中的特殊情況作出的特別規(guī)定”[16]。

違法多、罰款多就要放寬對執(zhí)法者的處罰程序控制嗎？顯然不是這樣簡單的道理。這僅僅是從管理者的角度出發(fā)考慮問題。而《行政處罰法》的立法主要是從保護被管理者的角度來考慮問題的。兩者是相反的方向。如果立法者是從方便群眾接受處罰和交納罰款的角度考慮而放寬處罰程序（對公民的程序保護畢竟也增加他們的麻煩），可能這種做法還多少符合《行政處罰法》立法指導(dǎo)思想上的正義性，這樣規(guī)定確實是可以的。

順便還提出一個問題，即全國人大在《行政處罰法》第三條規(guī)定宣告了“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?，那么，“本法”之后全國人大是否可以在其他立法中就處罰設(shè)定、處罰實施主體以及實施程序作出與《行政處罰法》“本法”不一致的規(guī)定呢？我們認為不可以。因為如果那樣做，等于全國人大違背自己在《行政處罰法》中的宣告，是自食其言的做法。正確的做法應(yīng)該是按照《立法法》第七條的規(guī)定啟動修改《行政處罰法》的立法程序。

四、本案問題討論的價值

有人說，這么小的一個案子花那么大的精力去打官司，還花那么多的精力去進行所謂“研究”，太鉆牛角尖了，大驚小怪，沒有什么用。我們認為，這既不是鉆牛角尖，也不是大驚小怪。對《交安法》與《行政處罰法》之間的位序問題及抵觸性問題進行討論的重要意義，可以從不同的角度去挖掘，我們認為至少如下兩個方面特別值得提出來：

第

一、養(yǎng)成自覺尊崇法治的觀念。

簡單直觀地說，法治就是國家機構(gòu)和公民都以憲法和基本法律為基礎(chǔ)和準(zhǔn)則而活動的政治及社會運行狀態(tài)。這種運行狀態(tài)的運行機制包括無錯運行機制和糾錯運行機制。人們習(xí)慣于本能地認為《交安法》作為全國人大常委會的立法，不可能會搞錯，這是不科學(xué)的。立法都是由具體的人來做的工作，人非圣賢，孰能無過。從《關(guān)于<中華人民共和國道路交通安全法（草案）>修改意見的報告》中看，就把《交安法》草案四次審議稿第一百零七條關(guān)于對違反道路交通管理法律、法規(guī)的行為，交通警察有權(quán)當(dāng)場作出二百元以下罰款的與行政處罰法規(guī)定的處罰程序不一致的規(guī)定，簡單地當(dāng)成是針對交通警察在糾正道路交通違章過程中的特殊情況作出的特別規(guī)定，認為按照特別法的效力優(yōu)于一般法的原則，這樣規(guī)定是可以的[17]。這種認識可能是由于立法研究人員當(dāng)時沒有查對《立法法》第八十三條的條文，因而沒有注意到人大制定的《行政處罰法》與常委會制定中的《交安法》是否屬于同一機關(guān)制定的法律的問題。如果查對過《立法法》第八十三條的條文，注意到該條文對適用特別法效力優(yōu)于一般法原則的規(guī)定有“同一機關(guān)制定的法律”的限制的話，理應(yīng)進一步注意到如果把人大與常委會作為同一機關(guān)會引起《立法法》第二條、第七條、第八十七條、八十八條職權(quán)關(guān)系的混亂，這樣就不會想當(dāng)然地把《行政處罰法》與《交安法》當(dāng)成同一機關(guān)制定的法律，不會想當(dāng)然地把《交安法》當(dāng)成是《行政處罰法》的特別法[18]。

人大與其常委會之間是否為同一機關(guān)的問題及與此相聯(lián)系人大與其常委會之間的職權(quán)關(guān)系問題，不僅是立法法的問題，也是憲法規(guī)定（或解釋）的問題。這個問題的已經(jīng)超越了《交安法》與《行政處罰法》之間的法律沖突的一般意義。即使能論證人大與其常委會為同一機關(guān)，那么，我們前面提到過，人大既然在《行政處罰法》中宣告了“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?，那該“同一機關(guān)”也不應(yīng)該在其他法律里作出與“本法”不一致的規(guī)定，而是應(yīng)該是按照《憲法》第六十七條、《立法法》第七條以及《立法法》第二章第三節(jié)有關(guān)全國人民代表大會常務(wù)委員會立法程序的規(guī)定啟動修改《行政處罰法》的立法程序。這不但是國家立法上的形式正義和程序正義，還關(guān)系到國家立法信用，關(guān)系到國家的法律品質(zhì)。

我們認為，《交安法》與《行政處罰法》規(guī)定的沖突，是一個立法的失誤或錯誤，但是這是一個不可多得的失誤或錯誤。我們指出這個失誤或錯誤并非要說立法工作者的水平或能力有問題。我們認為，即使認真對待這個失誤或錯誤而不是否認、回避、掩蓋這個失誤或錯誤有可能導(dǎo)致對立法工作者的水平或能力的評價有所降低，甚至導(dǎo)致“無能”的指責(zé)，也是有價值的、有意義的。在美國的馬伯里訴麥迪遜案中，最高法院首法官馬歇爾因為承認自己的無能，在“犧牲”了同黨馬伯里的同時，卻確立了美國的違憲審查制度[19]。如果承認立法失誤或錯誤能為建立我國的法律審查制度提供一個歷史的機會，我們高興歡呼還來不及，為什么要放棄它呢？這種法律審查制度這會使我們的國家變得有巨大的容錯能力和糾錯能力。試想，法律都能允許出錯，還有什么不可以允許出錯？法律出錯都能用法律制度的辦法來糾正，還有什么不可以用法律的辦法來糾正的呢？有了這種法律糾錯制度或機制，良法良治的法治圖景不就隱約可見了嗎！

第

二、法律沖突理論的重整。

比較系統(tǒng)地研究法律沖突問題，是1999年10月司法部項目“國內(nèi)法律沖突及立法對策”，其成果為《國內(nèi)法律沖突及立法對策》一書。根據(jù)該成果，我國法律沖突的主要形態(tài)分為縱向沖突和橫向沖突以及地方與部門法律規(guī)范之間的沖突三種。其中縱向沖突包括法律與憲法的沖突，行政法規(guī)與法律的沖突，地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)的沖突，規(guī)章與法律、法規(guī)的沖突；橫向沖突包括一般法律與基本法律的沖突，法律之間、行政法規(guī)之間的沖突，部門規(guī)章之間的沖突，地方性法規(guī)之間、地方政府規(guī)章之間的沖突，同一法律、法規(guī)、規(guī)章中法條沖突；地方與部門法律規(guī)范之間的沖突包括國務(wù)院部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間的沖突、地方政府規(guī)章與部門規(guī)章之間的沖突[20]。從司法部該項目成果的體系上看，其所稱的法律沖突概念僅僅是將法律規(guī)范之間存在不一致的現(xiàn)象進行理論上初步的歸攏整理，尚缺乏對法律沖突概念和性質(zhì)的深化和細化研究。

我們認為，在上述的縱向沖突形態(tài)中，法律規(guī)范的制定機關(guān)之間存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系或監(jiān)督關(guān)系，法律規(guī)范之間存在上位法與下位法之間的服從關(guān)系，因此，這種沖突的性質(zhì)屬于下位法與上位法的抵觸。另外，人大制定的基本法律與常委會制定一般法律具有上下位的關(guān)系（即縱向關(guān)系），它們之間的沖突性質(zhì)也屬于下位法與上位法的抵觸，而不是橫向性質(zhì)的沖突。抵觸者，依法應(yīng)為無效：無論是否被改變或撤銷，均應(yīng)認定為沒有法律的效力，不能再被執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)選擇適用。最高人民法院2004年5月印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》，對法院審理行政案件中如何判斷下位法與上位法抵觸的標(biāo)準(zhǔn)進行了明確。這個標(biāo)準(zhǔn)所體現(xiàn)的原則實際上也可以擴展到其他審判領(lǐng)域[21]。因此，我們主張從理論上將法律規(guī)范的抵觸問題從籠統(tǒng)的法律沖突問題中分離出來，可以將法律規(guī)范之間的抵觸問題與法律規(guī)范之間的沖突問題相提并論。

上述法律沖突中的同一法律、法規(guī)、規(guī)章中法條的沖突，在性質(zhì)上再細分其實就是法條競合問題，即法條競合問題還可以從法律沖突問題中分離出來成為一個獨立的范疇。在刑法律領(lǐng)域中，法條競合的理論和實踐都發(fā)育得比較成熟。刑法上所講的法條競合是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條之間的包容或交叉等邏輯關(guān)系來看，只能適用其中的一個法條，排除適用其他法條的情況。對于法條競合犯，根據(jù)各法條之間競合關(guān)系不同，采用特別法優(yōu)于普通法、全部法優(yōu)于部分法、復(fù)雜法優(yōu)于簡單法等原則加以處理。特別值得注意的是，根據(jù)刑法關(guān)于罪刑相適應(yīng)的基本原則，往往需要衍生出重法優(yōu)于輕法的原則對特別法優(yōu)于普通法的原則進行修正[22]。當(dāng)然，為了罪刑相適應(yīng)，理論上說也可能會出現(xiàn)選擇輕罪而排除重罪條款的情形。歸納起來，法條競合的處理原則可以稱為“擇優(yōu)適用”原則。“擇優(yōu)適用”原則不但可以在刑法以外的領(lǐng)域處理法條競合時使用，還可以成為《立法法》第八十

五、八十六條規(guī)定的法律沖突裁決機關(guān)裁決的標(biāo)準(zhǔn)和原則。

真正的法律沖突，從文字上能夠表達的意義上看，應(yīng)該是各法律規(guī)范本身在沖突狀態(tài)中均為合法有效，只是在適用于特定事項時發(fā)生競合現(xiàn)象而需要在諸法律規(guī)范中進行選擇適用。具體選擇適用規(guī)則為《立法法》第八十三條（同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定[23]）和第八十

五、八十六條（有權(quán)機關(guān)裁決）的規(guī)定。其中，依據(jù)八十三條選擇適用的，選擇結(jié)果不影響沖突各方規(guī)定存在的效力；依據(jù)八十

五、八十六條規(guī)定經(jīng)裁決選擇適用的，裁決機關(guān)可以根據(jù)《立法法》第八十八條的規(guī)定以“不適當(dāng)”為由改變或撤銷沖突某一方的規(guī)定。沖突的法律規(guī)范之間不存在上下的位序之分，除非在“解決沖突”的過程中被上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或監(jiān)督機關(guān)改變或撤銷后才失去效力。這與法律抵觸問題的性質(zhì)不同。

通過對法律沖突理論的重整，我們可以清楚地看到，所謂特別法優(yōu)于普通法的原則并非法律適用的王牌原則，而只是許多法律適用原則中位次比較低的原則之一。由此，我們對《交安法》與《行政處罰法》的所謂法律沖突問題的性質(zhì)也就可以看得更清楚了。首先，《行政處罰法》、《交安法》的制定機關(guān)之間存在直接的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督關(guān)系，《交安法》與《行政處罰法》的沖突屬于下位法與上位法的抵觸。其次，《行政處罰法》處罰規(guī)定與《交安法》處罰規(guī)定的沖突處理中，即使把人大與常委會看成是“同一機關(guān)”而不談上下位法間的抵觸問題，也需要檢討適用特別法優(yōu)于普通法是否符合作為行政處罰基本法律的普通法所確立的嚴格的處罰法定原則。如果適用特別法優(yōu)于普通法原則不符合更上位的嚴格的處罰法定基本原則，也必須對特別法優(yōu)于普通法的原則加以限制或修正。