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一、版權保護中的行刑銜接

首先必須明確的是，并非所有刑罰都有與行政處罰銜接的問題。《刑法》中的罪名很多，但只有那些規定了以違反行政法義務為前提的犯罪構成要件的才會產生行刑銜接問題，最為典型的就是在設定行政處罰的條文中以“構成犯罪依法追究刑事責任”的規定作為結尾。這類規范所規定的行政處罰與刑罰所針對的違法（或犯罪）行為模式具有高度重合性，唯因違法程度不同，分別被劃入了違法與犯罪兩檔，從而承擔的法律責任也大異其趣。設置這類規定的主要用意是實現法律上的“過罰相當”，使得在具體的治理領域中一方面從保護公民權利出發，尊重刑法的謙抑性，在行政處罰能達到治理目的的情況下，抑制刑法的適用；另一方面，當違法性增強、社會危害增大時，調用強制性、威懾力更大的手段，使之符合比例。版權保護中設置“雙軌制”的主要考慮或許也正如上文所述的那樣：在行政處罰足以懲處的情況下克制對刑罰的輕易使用，反之，當違法性增至犯罪時由制裁性更強的手段來代替。帶著這樣的立法考慮，可以看到我們目前版權相關的罪名基本上都有相應的處罰條款存在，成了非常典型的以違反行政法義務為前提的罪名設置。當然也就不難想象由此而產生的大量行刑銜接問題。我國《刑法》中與版權相關的罪名有“侵犯著作權罪”“銷售侵權復制品罪”及“非法經營罪”。以“侵犯著作權罪”為例《，著作權法》第四十八條和《刑法》第二百一十七條分別作出了規定。

兩個條款在以下事項上出現重合：①未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；②出版他人享有專有出版權的圖書的；③未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像的。同樣的情形在其他兩個罪名中也一樣存在。基于我國《行政處罰法》第七條第2款“違法行為構成犯罪的，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰”規定，在加入了對“情節”因素的考慮后，具體個案從立案到最后的認定，就有可能發生從行政案件轉為刑事案件的情況。由于版權刑法保護規范在設置上傾向于以違反行政法義務為前提，因此，行刑銜接問題在版權保護中就顯得尤為突出。針對版權行政執法部門與公安機關案件移送難題，國家版權局、公安部還在2006年制定出臺了《關于在打擊侵犯著作權違法犯罪工作中加強銜接配合的暫行規定》，確立了雙方聯席會議制度、明確案件移送時所需的材料等細節。盡管存在著上述法律依據，但從實踐來看，移送制度效果一般。據統計，在2009年審結的1009件知識產權刑事案件中著作權刑事案件只有86件，而同期的商標刑事案件達到863件。2010年“雙打”專項行動期間，各地立案查處的3381起版權案件中，移送司法機關追究刑事責任的只有179起。另外，2010年至2011年，全國版權執法部門共查處網絡侵權盜版案件1148起，已作出行政處罰的有466起，移送司法機關追究刑事責任的有66起，僅占全部案件的極小部分。這其中隱藏了大量應當移送刑事案件而未移送的案件，這顯然是著作權保護制度中的一大漏洞，極大地降低了刑罰在版權保護中的威懾作用。

二、銜接不暢的原因分析

不少論者在分析行刑銜接不暢原因時將矛頭直指版權管理體制不順、行政機關執法不嚴、執法人員素質不佳。筆者部分認同，但認為法律規定本身的不足也需要考慮，因此，主要的原因可能有如下三個。

1.實體標準不清

實體標準不清是阻礙行政處罰與刑罰銜接的首要原因。這涉及行政機關對刑法上相應罪名幾個構成要件是否滿足的實質性判斷。何謂“違法所得數額巨大”“情節嚴重”？哪些因素可以作為情節嚴重的事實，如侵權復制品的數量、非法銷售的金額具體到什么數字可以認定情節嚴重？對于這些問題，《行政處罰法》和《刑法》沒有回答，而國家版權局、公安部《關于在打擊侵犯著作權違法犯罪工作中加強銜接配合的暫行規定》也只是提到“涉嫌犯罪”“應當移送的案件”，參考意義不大。當然，在刑事領域已經有一些定罪量刑的數量標準，但是試圖讓行政機關的工作人員主動參考這些標準還需一些制度上的安排。實體標準不清導致行政向刑事移送案件的啟動要件不明確。

2.程序操作性不強

與此同時，程序性要件的缺失也同樣明顯。雖然在程序銜接上《行政處罰法》提出了原則性規定，且2001年國務院也出臺了《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》承擔起了兩者銜接的程序性規范來源的角色，但從實踐效果及2004年、2005年追加出臺的《關于加強行政執法機關與公安機關、人民檢察院工作聯系的意見》《關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》來看，該《規定》也未能解決程序問題。目前，版權執法領域行刑銜接的依據除上述規定外，還包括國家版權局、公安部聯合制定的《關于在打擊侵犯著作權違法犯罪工作中加強銜接配合的暫行規定》以及2011年出臺的《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見》。但這些規定仍未能確定一個非常明確的移送雙方對接的機構，也未能全面構建后續移送程序。例如，公安機關如何將不符合立案條件的案件退回行政機關；對于成功移送的案件，是否還有繼續做出行政處罰的必要等。概言之，當前的銜接程序規定雖已出臺不少，但存在著操作性不強的問題，無法實現由程序推動結果生成的效果。

3.執法體制及執法人員的限制

我國的版權管理存在著中央強地方弱的特點，尤其是市縣級版權管理無論是機構、人員、裝備都不能應對版權執法的復雜性。在版權管理職權歸屬部門不清的情況下，充分完成行政處罰已屬不易，匡論很好地完成案件的刑事移交。首先要從體制上明確行刑銜接的雙方對接部門，方有后續工作的展開。另外，基層版權行政執法人員在法律素養、技術水平上均存在不足，很難發揮主動性運用法律的思維對諸如數額巨大、情節嚴重等不確定法律概念進行判斷。同時，在面對互聯網版權違法案件時，技術手段與技術能力的匱乏也使得部分案件在證據收集、違法數額認定上存在難度，從而導致行政機關即便是作出行政處罰也并非易事。

三、有效銜接制度的構建

為克服以上問題，筆者以為應首先從理論源頭上正本清源，厘清行政處罰與刑罰的關系；其次要細化標準、明確程序；再次應實質性推進兩個程序間的合作與監督，督促銜接事項的依法進行。

1.厘清理論

當前有關版權行刑銜接的研究中存在著僅關注由行政轉向刑事的移送，而忽略了刑事向行政的移送問題。行為人的一個行為既違反了行政法律規范的規定構成行政違法，又違反刑法條文的規定構成犯罪行為是版權管理中常見的，出現了行政處罰與刑罰的競合，此時應如何處理法律適用問題，從國外立法來看，有的采用競合主義，有的采用并罰主義。競合主義的觀點中僅適用一種，也即適用刑事處罰即可，而并罰主義者的觀點則是要雙管齊下。不同理論之下，兩種法律程序的銜接大為不同。競合主義之下顯然只有行政向刑事的移送，移送之后便不涉及再與行政處罰；而并罰主義之下，案件的移送呈現雙向性，增加一種目前在版權管理中較少關注到的刑事向行政的移送。針對這一問題，筆者較為認同楊解君等教授提出的觀點，他們認為在具體適用上可視不同情況采用不同方法：一是只由司法機關予以刑罰處罰。即對于已予刑罰處罰就足以達到懲處和預防行政犯罪目的的，就沒有必要再由行政機關予以行政處罰。二是刑罰與行政處罰雙重適用。即對行為人除由司法機關予以刑罰處罰外，有關行政機關還應予以行政處罰。三是免刑后適用行政處罰。即便是人民法院免除刑罰的，行政機關仍應依行政法律規范的規定給予違法行為人以相應的行政處罰。據此，應分辨行政處罰與刑罰在版權管理中的不同作用，在功能重疊、功能不同、不予刑罰時分別對應不予處罰、疊加處罰、移送回行政機關進行處罰三種情形。

2.制定基準

所謂基準是指明確到具體移送標準、移送程序的限縮是否移送裁量權的裁量基準。既有的規定往往止步于“應當移送”這一寬泛、抽象的法律不確定概念，因此效果寥寥。參考行政法上行政裁量基準模式，將法律規范留給執法者的裁量余地進行限縮能夠使具體經辦人員明確方向，大膽適用。具體的基準應包括：是否移送的具體情節基準、何時移送的時間基準、何人負責移送的主體基準以及不予移送的法律后果。

3.強化監督

版權執法中的行刑銜接不暢固然有法律規定本身不完善的原因，但也有執法者未能嚴格執法的因素。如能促進相互之間的移送合作與監督，法律的實際效用將大大提高。在這方面，安徽與廣東兩省的做法或許值得參考。安徽省在版權管理諸多行政任務中，就“掃黃打非”期間的行刑銜接做了單獨規定，出臺了《“掃黃打非”案件行政執法與司法銜接規定（試行）》，廣東省則制定了《廣東省新聞出版、版權行政執法與刑事司法相銜接聯絡員工作辦法》。它們的共同措施就是加強兩個部門在執法中的合作，以聯合執法或聯席會議制度使執法信息相互知曉，方便雙方共同界定案件性質。此外，通過增設聯絡員制度監督移送工作也切實起到了強化移送的作用。追究行政責任與刑事責任是我國版權保護中的兩大主要舉措，但用好兩者并不容易，版權管理中兩者銜接不暢的問題可謂集中呈現。也正因此，從這一典型領域中首先進行反思，完善行政處罰與刑罰的銜接制度意義顯著。

作者：夏雨單位：寧波大學法學院