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一、行政處罰設(shè)定權(quán)的內(nèi)涵

1.“設(shè)定”可以分為廣義上的設(shè)定和狹義上的設(shè)定兩種。《行政處罰法》第二章標題上的“設(shè)定”是廣義上的設(shè)定，而具體條款中的“設(shè)定”是狹義上的設(shè)定。對行政處罰狹義上的設(shè)定，系指在上位法尚無對行政處罰作出設(shè)定的條件下，下位法率先對給予行政處罰的行為、種類、幅度作出規(guī)定。對行政處罰的規(guī)定，系指在上位法已對行政處罰作出設(shè)定的條件下，在上級規(guī)范性文件所設(shè)定的處罰行為、種類和幅度范圍內(nèi)再作具體的規(guī)定。廣義上的設(shè)定包括狹義上的設(shè)定和規(guī)定。所以，行政處罰設(shè)定也包括廣義上的行政處罰設(shè)定和狹義上的行政處罰設(shè)定兩種，廣義上的行政處罰設(shè)定包括狹義上的行政處罰設(shè)定和行政處罰規(guī)定。第二種觀點與第一種觀點基本相同。

2.行政處罰設(shè)定權(quán)，是國家機關(guān)依據(jù)法定權(quán)限和法定程序創(chuàng)設(shè)行政處罰規(guī)范的權(quán)力。從本質(zhì)上看，行政處罰設(shè)定權(quán)就是一種創(chuàng)設(shè)行政處罰的權(quán)力，它可以使本來不屬于行政處罰的行為，從法律制度的角度規(guī)定為應(yīng)當受到行政處罰的行為，而行為人就有可能受到相應(yīng)處罰。設(shè)定是一種立法活動，是一種判斷并在此基礎(chǔ)上的創(chuàng)新活動，設(shè)定權(quán)屬于創(chuàng)制性立法。規(guī)定權(quán)是在罰則規(guī)定的行政違法行為、罰種和幅度內(nèi)結(jié)合實施的需要，對罰則的規(guī)定加以具體化，屬于執(zhí)行性立法。設(shè)定是從無到有，規(guī)定是從有到具體，是對已有的設(shè)定進一步具體化。這一觀點排除了行政處罰設(shè)定具有廣義上的設(shè)定的觀點。認為行政處罰設(shè)定就是一種立法活動，僅指從無到有的創(chuàng)制活動，不包括規(guī)定權(quán)。綜上，不難發(fā)現(xiàn)分歧在于行政處罰設(shè)定權(quán)是否包含規(guī)定權(quán)。“設(shè)定”一詞是《行政處罰法》首次提出的，雖然“設(shè)定”的通常含義是創(chuàng)設(shè)與規(guī)定的意思，但作為一個正式的法律用語，其具體意思必須放在具體語境中，結(jié)合《行政處罰法》的體系進行分析。

在《行政處罰法》中共有11處“設(shè)定”，分別是第1、2、4、9、10、11、12、13、14條和第二章的標題。通過對《行政處罰法》具體法律規(guī)范上的分析和把握，顯而易見“，設(shè)定”有別于在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)作出“具體規(guī)定”。在我國法律規(guī)范中“，規(guī)定”一詞大量存在，比如《立法法》中就有66處之多。通過分析比較可以發(fā)現(xiàn)，在一般意義上，“規(guī)定”既包括“設(shè)定”（創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則），也包括對已有的法律規(guī)則作出“具體規(guī)定”。所以，這時的規(guī)定反而包含設(shè)定。具體分析《行政處罰法》中11處“設(shè)定”可以發(fā)現(xiàn)：首先，作為第二章的標題，統(tǒng)領(lǐng)第二章的全部具體內(nèi)容，其中的“設(shè)定”是否包括規(guī)定呢？《立法法》第54條規(guī)定：“法律根據(jù)內(nèi)容需要，可以分編、章、節(jié)、條、款、項、目。”可以通過章的設(shè)置情況，了解到法律的整體結(jié)構(gòu)和主要內(nèi)容。法律的章是具體法律規(guī)范的高度概括，它有助于人們透過紛繁冗長的法條文句迅速抓住該法條的核心規(guī)范，也有助于人們提綱挈領(lǐng)地把握該法條的整體內(nèi)涵。因此，章是對其統(tǒng)轄下的具體法律規(guī)范的高度概括，雖然有著提綱挈領(lǐng)的作用，但也只是主要內(nèi)容，并不是具體條文的全部內(nèi)容，這是顯而易見的。所以，從立法技術(shù)的角度講，《行政處罰法》第二章標題中的“設(shè)定”一詞并不必然包括“規(guī)定”。其次，設(shè)定權(quán)屬于立法權(quán)，是國家機關(guān)行使立法權(quán)的表現(xiàn)。而規(guī)定權(quán)只是對已有法律規(guī)范的具體化，沒有創(chuàng)造性，不屬于立法權(quán)的范疇。雖然在設(shè)定具體行政處罰時，也會有處罰內(nèi)容的具體規(guī)定，比如處罰幅度，但這也是一個從無到有的創(chuàng)設(shè)行為，是設(shè)定權(quán)的一種具體表現(xiàn)。設(shè)定權(quán)表現(xiàn)內(nèi)容的“具體規(guī)定”不是規(guī)定權(quán)。另外，一部法律即使把其他法律內(nèi)容原封不動地納入自己的條文中，也屬于行使了規(guī)定權(quán)。當然，前提是其內(nèi)容不與高位階的規(guī)范性法律文件相沖突。《行政處罰法》從第10條到第13條規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章及地方政府規(guī)章的規(guī)定權(quán)，這可能是一部分學(xué)者堅持設(shè)定權(quán)包括規(guī)定權(quán)的原因之一。但從法學(xué)原理出發(fā)，既然《憲法》賦予了一些國家機關(guān)可以在不與高位階規(guī)范性法律文件相抵觸的情況下，制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章及地方政府規(guī)章的權(quán)力，因此，即使《行政處罰法》不規(guī)定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章及地方政府規(guī)章的處罰規(guī)定權(quán)，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章及地方政府規(guī)章也當然地享有相應(yīng)的行政處罰規(guī)定權(quán)。而行政處罰法之所以這樣規(guī)定，是充分考慮我國當時行政處罰設(shè)定權(quán)的狀況、各級執(zhí)法部門法律意識的淡薄以及憲政法治建設(shè)的需要，所以才特別作規(guī)定。而且，具體分析《行政處罰法》第10條到第13條可以發(fā)現(xiàn)，“設(shè)定”與“規(guī)定”、“具體規(guī)定”是明顯不同的。“設(shè)定”在行政處罰法中始終是指設(shè)定權(quán)“；具體規(guī)定”是指規(guī)定權(quán)“；規(guī)定”既含有設(shè)定權(quán)也含有規(guī)定權(quán)。《行政處罰法》第8條規(guī)定了6種基本行政處罰種類，第7款則是為了防止現(xiàn)有法律和行政法規(guī)規(guī)定的處罰的遺漏和預(yù)防今后立法中可能出現(xiàn)的新的處罰措施而設(shè)定。所以該處的“規(guī)定”含有創(chuàng)設(shè)的意思，包含設(shè)定權(quán)。所以，《行政處罰法》中的“設(shè)定”僅指從無到有的設(shè)定權(quán)，不包括規(guī)定權(quán)。

二、行政處罰設(shè)定權(quán)的性質(zhì)

至于行政處罰設(shè)定權(quán)的性質(zhì)，通說認為，行政處罰設(shè)定權(quán)屬于立法權(quán)范疇。行政處罰的設(shè)定是指國家機關(guān)依照職權(quán)和實際需要，在有關(guān)法律、法規(guī)或者規(guī)章中，自行創(chuàng)制設(shè)定行政處罰的權(quán)力，其特點是，國家機關(guān)依據(jù)職權(quán)自行創(chuàng)設(shè)，屬于立法權(quán)的范疇［8］。立法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的創(chuàng)制法律規(guī)范活動。行政處罰是具有制裁性質(zhì)的行政行為，行政主體通過行政處罰，使行政相對人的權(quán)利或者權(quán)利能力被剝奪或者受到限制，或者行政相對人被強制要求履行義務(wù)。擁有行政處罰設(shè)定權(quán)即可以自行創(chuàng)制設(shè)定行政處罰，從而限制和剝奪公民權(quán)利、增加公民義務(wù)。對于哪些違法行為應(yīng)處罰、實施什么種類的處罰、在某一種類中實施什么程度的處罰、由什么機關(guān)去實施處罰、該機關(guān)依據(jù)什么程序去處罰、受處罰人不履行義務(wù)時如何去強制執(zhí)行、受處罰人在處罰過程中的權(quán)利義務(wù)，等等，這些無不涉及權(quán)利義務(wù)關(guān)系［5］61-62。所以，設(shè)定權(quán)是通過創(chuàng)設(shè)行政處罰的方式，調(diào)整社會權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于立法權(quán)范疇。正因為如此，行政處罰設(shè)定權(quán)通常由立法機關(guān)行使，其他國家機關(guān)和組織不得行使，以防止這些國家機關(guān)和組織從自身利益出發(fā)，通過設(shè)定行政處罰，侵犯公民受憲法保護的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。例如，《奧地利行政罰法》規(guī)定，行政處罰只依法律實施；在德國，設(shè)定權(quán)集中在聯(lián)邦議會，聯(lián)邦政府和各地原則上不能超越聯(lián)邦議會規(guī)定的原則另行設(shè)定新的行政處罰；在美國，處罰的設(shè)定權(quán)由國會行使；在日本，設(shè)定權(quán)主要集中在國會，內(nèi)閣及內(nèi)閣各省非經(jīng)法律的特別授權(quán)不得制定罰則；在意大利，設(shè)定權(quán)只掌握在國會和20個地區(qū)議會手中，地區(qū)議會的規(guī)定不得設(shè)定；在新加坡，設(shè)定權(quán)集中在國會，行政機關(guān)只能依據(jù)議會的法令規(guī)定處罰的具體標準。

三、行政處罰設(shè)定行為

行政處罰設(shè)定行為應(yīng)該分為兩類，即立法行為與行政立法行為。行政立法是指行政機關(guān)根據(jù)法定權(quán)限并按法定程序制定和行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動。根據(jù)這一概念，行政立法具有這樣的一些特征，首先，行政立法的主體是行政機關(guān)；其次，行政立法是一種立法活動。根據(jù)《行政處罰法》第二章的規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章及地方政府規(guī)章皆享有行政處罰設(shè)定權(quán)。而根據(jù)《立法法》，國家立法權(quán)由國家權(quán)力機關(guān)全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使，國家行政機關(guān)無權(quán)制定法律。所以，行政處罰設(shè)定行為應(yīng)該包含立法行為與行政立法行為兩類。對于行政立法行為的性質(zhì)，學(xué)界亦有不同觀點，一種觀點認為，行政立法行為是一種具有準立法性質(zhì)的行政行為。行政立法是行政機關(guān)代表公權(quán)力以國家名義制定社會規(guī)范的行為，代表國家利益與意志，所制定的規(guī)范具有法的基本特征并由國家強制力保障實施。行政立法活動程序具備立法的形式特征，但又不同于權(quán)力機關(guān)的立法，在我國的立法體系中，行政立法的地位居于權(quán)力機關(guān)立法之下，屬于從屬性立法。但本質(zhì)上還是行政行為。另一種觀點認為，行政行為是受行政法規(guī)制的行為，如果由其他法規(guī)制，那么它就不是行政行為（除非是行為競合）。國務(wù)院制定行政法規(guī)、有關(guān)行政機關(guān)制定規(guī)章的行為屬于由《立法法》規(guī)制的“立法”行為，而不是“行政”行為。目前，我國行政學(xué)上的通說采用職權(quán)立法說。職權(quán)立法說認為，憲法是配置國家權(quán)力機構(gòu)的最高行為準則，而我國憲法明文規(guī)定，國務(wù)院、省級地方國家權(quán)力機關(guān)和自治地方權(quán)力機關(guān)有制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例、單行條例的權(quán)力，也就是說我國憲法以根本法形式確認了這些機關(guān)職權(quán)立法的合法地位。行政機關(guān)的職權(quán)立法權(quán)是它的固有職權(quán)，是行政權(quán)的固有組成部分。一個行為的性質(zhì)取決于作出該行為的權(quán)力性質(zhì)。行政機關(guān)代表公權(quán)力，行政立法從形式上說是以國家名義進行的，在程序上嚴格遵循立法程序，從內(nèi)容上說是為了維護國家利益或者公共利益而制定的法律規(guī)范性文件，因此在形式和內(nèi)容上具有立法性，但從其行為主體和作出行為的權(quán)力性質(zhì)上看，行政立法屬于行政行為。綜上所述，筆者認為行政處罰設(shè)定權(quán)是一種創(chuàng)設(shè)行政處罰的權(quán)力，是指國家機關(guān)依據(jù)法定權(quán)限和法定程序，認定違法行為性質(zhì)、創(chuàng)設(shè)行政處罰種類、確定行政處罰幅度之權(quán)力。

作者：顧東婧呂青松單位：江蘇朗華律師事務(wù)所