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（一）立法過程的比較

行政程序的發展及其法治化，是社會民主法治發展的必然的結果[1]。19世紀末到20世紀初，一方面乃因社會事務的增加，需要廣大的行政權力，另一方面隨著行政權力的擴張，政府職能的轉變，民主政治的發展，需要對行政權力進行制約，以保障人民的權利不被侵犯。這些正是促成行政程序法制定的原因，因為行政程序法是控制行政權行使的重要機制，兩岸的行政程序法制應該說都是在這樣的背景下催生的。

政治穩定與民主政治制度的確立，是行政程序法發展的政治基礎和動力。行政程序法的立法必定以穩定的政治為前提，沒有穩定的政治[2]，社會秩序必定會動蕩，遑論要求政府給予合理行政程序的對待。除了政治的穩定外，民主政治的確立也是推動行政程序法立法的動因。

政治民主化是促成行政程序立法的客觀環境。臺灣地區自1989年7月開始解嚴，結束自1949年以來長達50年的戒嚴，政治民主化有了重大轉折，政治逐漸開放，人民權利意識開始增長，產生一波社會運動的浪潮，人民藉由集會及游行，向政府表達自身權益的需求、對公共政策的不滿，展現對政治的參與，社會迅速轉變；而大陸地區在1982年通過新憲法，這對行政程序法產生了基礎作用。此后，大陸地區開始朝政治民主化邁進，對行政程序法的推動，有正面的誘因。故政治民主化，必然促使人民權利意識增長，而行政程序法正符合人民維護自身權益的需求。民主政治故為行政程序法典的直接動力。

推動行政程序法制定的動力有一個共同的特點，便是社會轉型壓力大，不論是現在的大陸地區，還是1990年代的臺灣，在政治、經濟、社會乃至于法律，都面臨新舊秩序的交錯輪替。面對這樣轉型的壓力，對于提供公平、公開與公正的行政程序，對于參與行政程序，來自于人民對行政機關的要求的聲浪，亦隨之而起，此成為推動行政程序法的最大動力。在程序的設計上，必然面臨行政公正及行政效能提升的協調。

因此檢視臺灣地區制定行政程序法的時空，乃處于社會密集且快速的轉型中，大陸地區也正是如此，行政程序法草案制定的當前，正是改革開放后，朝市場經濟快步邁進，政府大力推動許多重要建設，經濟快速成長。所以說行政程序法的產生和完善，經濟發展占有重要地位。

此外，政府方面態度對于臺灣地區行政程序法的制定也具有相當重要的影響，尤其是由政府透過專門調查或研究委員會的設置，進行負有任務的研究，更是推動立法進度的保證。除此之外，法學界的研究，不斷撰寫論文，尤其是透過法學研討會提出草案，或是對政府公布的草案或研究報告召開專門的研討會，更是促成行政程序法立法的一大動力。而大陸地區目前學術界對于行政程序法的理論也有熱烈的討論，未來行政程序法的立法過程，似亦有賴政府的推動[3]。

整體而言，行政程序立法，不能不考慮到社會轉型的問題[4]。另外對政府權利擴張的控制以及對政府科學管理則是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民權利意識提高，而經濟發展是推動行政程序法的動力。經濟的自由化必然會推動政治的民主化，政治民主化的結果必然會促使人民要求參與行政程序的決策過程，進而要求行政程序的公開、公正與公平，這是一個立法趨勢。

相較于外國的立法過程，對實際行政運作作實證調查，一直是相當受到強調的重點[5]。臺灣地區在制定行政程序法過程中，似有欠缺。大陸地區在制定行政程序法時，應該考量實際運作的情形進行立法，方能反映時代需求，畢竟法律不是理論，而是實際的運作。

（二）立法體系的比較

1、立法模式選擇

關于行政程序法的法典化的立法，有其困難之處，其原因主要是范圍廣泛、性質復雜、變遷頻繁[6]：其一，范圍廣泛：行政程序法的范圍，遠較其它法律為廣泛，尤其政府任務增加，行政權日漸擴大，如何制約行政權的力量，以保障人民權利不被行政權的侵害，把行政程序法統一編纂，其困難自不待言。其二，性質復雜：行政活動多樣、復雜，但各類行政行為，差異頗大，故編排一部統一法典，實不容易。其三，變遷頻繁：行政法規為國家行政的運作規范，但是國家政策要因時制宜，隨著時代改變必須有所改變。

但這些困難并非無法克服，各種行政程序法律規范有其特殊性，因此把所有行政程序法律規范，歸納在一部行政程序法中有其困難之處，但是制定各種行政程序共同適用的一般法則，也并非不可能，行政程序法立法目的通過努力是可以達成的。

面對行政程序的立法，首先要解決的是如何設計及架構法律體系之問題，參照各國立法例，立法結構大概有三種選擇，試分析如下：

（1）并列式

這種立法模式是按照行政行為的類別確定行政程序法的基本架構。整個行政程序法分為若干部份，每一部分分為一種行政行為類型，各個部分內部采用線性結構，但整個行政程序法不是線性結構，而是并列結構。

并列式的結構并不可取。這種結構的立法，如同一部各種行政行為的匯編，由于個別的行政行為類型有許多共通性，因而使許多相同程序在同一部法典中大量重復，整個法律篇幅過長、拖累。雖然這種立法也有其優點，如各類行政行為程序自為一體，方便法律的實施。但是世界各國行政程序法基本上都不采這種立法結構方式。

（2）總括式

這種立法模式是打破行政行為的類別界線，按照行政程序法的時間性確定行政程序法的基本結構。此種結構與訴訟法的結構十分相似，其特征是以程序的時間性為結構基礎，行政行為類別從屬于行政程序的時間流程。

總括式結構對各類行政行為共有的程序制度進行歸納重組，顯然能克服并列式篇幅過長、重復的缺點，使行政程序結構簡潔，條理清晰。但其卻難以兼顧各類行政行為特有的程序制度。

（3）總分式

這種立法模式將整個行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式。這種結構的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規定，也做分則性的規定，能統一規范則統一規范，不能統一規范則依不同行為分開規定。

就行政程序法本身的特殊性而言，總分式的立法模式應是較好的選擇。行政程序法典內容涵蓋實體法與程序法；同時行政程序法調整范圍廣泛，各類行政法律關系差異很大，而行政程序法的基本原則或一般原則，均需普遍適用各領域的行政行為。為使這些原則、規則在所有領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的。為此，只有透過總分式結構方能達到效果。

2、臺灣地區的立法體系

臺灣地區行政程序的立法體系：第一章總則篇，規定法例、管轄、當事人、回避等等，適用于所有行政行為的規定，有大量實體法的規范；第二章以下則是針對個別行政行為，包括行政處分、行政契約等等，分別予以具體規范。整部行政程序法分成兩個部分，前面為行政程序的通則性規定，后面為分則性的規定，有關程序性規范，能統一規范則統一規范，不能統一規范則采則分開規定的總括式模式。

3、大陸地區的立法體系

大陸地區目前學者草擬的行政程序法試擬稿主要有兩個版本：一個版本是姜明安教授執筆，北京大學憲法與行政法研究中心課題組2002年完成的《中華人民共和國行政程序法試擬稿》（以下簡稱“試擬稿”）；另一個版本是應松年教授負責的行政立法研究組2003年草擬的《中華人民共和國行政程序法專家建議稿》（以下簡稱“專家建議稿”）；兩個版本立法體系均采總分式結構，即總則中不分行為的種類和程序之階段，對于各類行政行為的共同事項作出統一集中的規定，為關于行政行為的一般規定；分則中則是對于特定種類的行政行為作出特別的規定。可見，大陸地區在行政程序法典化的過程中，關于設計未來行政程序的立法結構，不論是專家建議稿或是試擬稿版本，都是以總分式結構為準則。

雖然這種立法體系，架構與內在邏輯性聯系不及其它法典清晰、嚴密，但基于行政程序法典所調整范圍的復雜性，包括對于程序與實體內容相協調，這種體系的編排方式，應該說是合理和適當的。

專家建議稿在第一章是總則的規定，對于各類行政行為則分別規定；試擬稿共七章，第一章為總則，第七章為附則，其余五章除第五章（特別行政行為的程序）為分則內容外，其他章實際也為總則內容，分別包括行政程序主體、行政行為、行政程序的一般制度、行政救濟與法律責任。其中主體與行政行為主要為實體性規范，而行政程序的一般制度和特別行政行為的程序自然是程序性規范，行政救濟與法律責任則是涵蓋實體與程序相結合的規范。

行政程序法律體系架構，總分式是最好的立法選擇，：行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式，既作通則性規定，也做分則性的規定，能統一規范則統一規范，不能則依則分開規定。其理由如下：

其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，雖然涵蓋實體法，但是主要不是實體法，所以不能如同民法典及刑法典一樣架構體系[7]；行政程序法也不同于訴訟法，雖然主要是規定程序法，但仍有實體法的規范，故不能如同訴訟法體系一樣的架構。

其二，總分式結構能夠充分體現制定集中系統的行政程序法的必要性。行政活動多樣、復雜，為了實現行政法治的統一，應力求使行政行為統一起來。由于在實體上實現行政行為的統一十分困難，各國主要謀求在程序上實現行政行為統一。行政程序法擔負這個重要的使命，要在程序上實現行政行為的統一性，采用總分式結構，以通則性程序制度為主體，就可以達成在程序上實現行政行為統一的目標。

其三，總分式結構能夠較好的處理行政程序法與各類行政行為的關系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因為各類行政行為法還需要規定各自的實體規范，以及特有的程序規范。倘若行政程序法不能與各類行政行為相銜接，則整個行政法體系是松散的。總分式結構透過適當分則性的規定可以與各類行政行為法相銜接，使行政法體系完整。

其四，從根本上，總分式結構是行政法體系對行政程序的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，他與各類行政行為形成扇形結構關系。體系的結構關系必然影響法律內部的結構，處于基本法律地位的行政程序法因此必須被要求采取總分式結構。

正因為如此，無論是臺灣地區已制定的行政程序法，或大陸地區的試擬稿以及專家建議稿，在考量行政程序法的范圍廣泛、性質復雜的特殊性后，均選擇以總分式結構方式作條文編排，是較為可取的立法方式。

（三）立法內容的取舍

1、若干待解決的問題

世界各國對行政程序法規定的內容不盡相同。行政程序法應規定哪些內容，從來就沒有一定必循之規，應視當時社會情況等因素來決定。綜觀各國對于行政程序法的內容取舍，有以下問題需我們在立法決策時考慮和找出解決方案[8]：

(1)行政程序法是否應包括特定種類行政行為的規定？對于是否該訂定特別行政行為，亦或行政行為的類型有哪些，有學者基于行政行為須因時制宜，且具機動性和創造性，統一立法似有其難處，主張不予包括，具體理由如下：其一，各種行政有其不同性格，對于性質不一致的各種行政，統一規定在立法技術上有困難；其二，對于各種行政加以手續規制，將難達成行政效率的目的；其三，行政權應該具有彈性，方能適應各種不同變化，倘若對不同行政行為作統一立法，將使行政主體失去靈活性。

其實，立法技術上的困難，并不難克服。其中認為對于各種行政行為要求統一程序規制，恐無法達成行政效率的目的，其實并非如此。如果對各種行政行為作統一程序規范，行使公權力的公務人員即有一定程序可循，效率反可以提升；進一步，對于行政實體法與行政程序法統一立法，可以透過總分立法模式，已如上述。也因此訂定特別行政行為，立法尚有解決之道；至于行政行為的類型有哪些，則可作進一步的深入研究。

(2)行政程序法是否應包括實體規范[9]？行政法可分為行政實體法與行政程序法，所謂行政程序法，應僅限于實現行政實體法上權利義務之程序法。但行政程序法是否僅規定程序規范，或是否可對實體內容與程序內容并列規定？目前兩岸行政程序立法均就各種行政事項的共通適用部分納入行政程序法，內容上包括程序與實體在內，采實體與程序規范并存。

(3)行政程序法是否應包括內部程序？外部行政程序法是只對與相對人權利義務直接相關的內容作出規定，不涉及行政機關內部關系；而外部型與內部型并存的行政程序，指行政程序法在規定與相對人直接相關的外部程序的同時，也規定與相對人沒有直接關系的內部程序。采用純外部型行政程序法模式的國家較少，主要有美國、日本、瑞士等；采用外部型與內部型并存的行政程序法模式的國家相對較多，有德國、意大利、西班牙、葡萄牙、奧地利等。兩岸行政程序法是否須規范內部程序呢？因大陸法系國家行政程序法負擔行政法法典化的重責，對于行政權力運行主體的規范，一般規定于行政程序法中，也因此多半采取以外部程序為主，同時對內部程序做出規定的內部與外部并存的行政程序法模式。

(4)行政程序法是否應包括行政復議程序？廣義的行政程序法除包括一般的行政程序外，也包括行政執行及行政救濟程序（行政復議是行政救濟的一種），甚至還包括信息公開法、隱私權保障等部。而狹義的行政程序法，則僅只有一般的行政程序而無行政救濟程序等內容。故行政程序法是否應包括行政復議程序，取決于立法者的選擇與取舍。

2、臺灣地區行政程序法的內容

臺灣地區無論各個草案版本，均兼顧行政實體法。有鑒于行政實體法與行政程序法有密切關聯，實體法是目的，程序法是手段，兩者輔車相依。且行政實體法理論復雜、學說不一，實務見解亦相當分歧，現階段尚難完成行政實體法總則部分法典化。故在著手行政程序法法典化的同時，將行政實體法之部分原理納入。故于《行政程序法》第二章中詳細規定了行政處分之法理；第三章又詳細規定了行政契約規則。[10]

另外，臺灣地區行政程序法系采內部與外部程序并存的模式，因此，在程序設計上有對內部程序的規范，內部程序規定于行政機關一章。至于立法篇幅應該采小篇幅立法或套裝立法。最早由林紀東教授所主導的研考會版本，基于《行政訴訟法》及《訴愿法》的簡陋，所采的就是廣義的行政程序；然臺灣地區大部分學者卻認為臺灣地區已經有《行政執行法》及《行政訴訟法》，無須再將其納入《行政程序法》，這些已有法律配合行政程序法隨之修正即可。而隨著《行政程序法》的通過施行，上述法律已于過渡期間修正，而因應之相關法規，也公布通過。換言之，臺灣地區《行政程序法》最早的立法是采大篇幅的套裝立法，亦即包括相關的行政救濟等等，而后卻基于整體程序法制設計的考量，而改采小篇幅立法，相關的程序則隨之配合修正或訂定，如修正通過了《訴愿法》、《行政訴訟法》、《行政執行法》等，同時對于《行政程序法》的配套措施，而通過《信息公開法》等等，以為因應。

總之，臺灣地區在行政程序法的內容包括對實體的規范，同時除了外部程序之外，也對內部程序有所規范。至于有關救濟的部分，則另以單行法規定。隨著《行政程序法》的通過，行政爭訟法規，包括《訴愿法》、《行政訴訟法》等，都已經完成修法程序。

3、大陸地區行政程序法的內容

大陸地區行政程序法專家建議稿采小篇幅立法，亦即不于行政程序法中規定有關行政救濟制度；但試擬稿則對救濟制度作了原則性的規定。兩者型式略有不同，依其原因，前者或基于大陸地區已制定《行政復議法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》（包括行政賠償），沒有必要把這些程序再編入《行政程序法》內容中；后者或基于現行行政救濟制度有著許多不合理的規范，不利于保護相對人的行政程序法權益，如行政復議、行政訴訟適用范圍過于狹窄，行政賠償標準過低，行政程序法典應對行政救濟作一些原則性的規定，以使立法者日后對行政救濟法修正時有所依循；再者，原則性的規范，有利于行政救濟制度的統一，可以避免單行法的相互矛盾。

大陸行政程序法典是否應規定行政行為有關的實體規則？反對的學者認為程序法規定實體法名實不符，不倫不類。然大部分學者均認為有必要，理由有三：（1）行政程序調整范圍廣泛，各類行政法律關系差異很大，故實體規范上很難制定或編竄統一法典，但是面對行政程序法的基本原則或一般原則，均普遍適用各領域的行政行為。為使這些原則規則在所有領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的。（2）行政法上實體基本原則與程序的基本原則，有著緊密的關聯，倘若將兩者分開規定，將實體性質的基本原則，分散規定于不同單行法規中，并不能達成行政行為規范效果。（3）世界各國行政程序法典中，規范實體內容已成為一個發展的趨勢。正是基于以上理由，大陸地區行政程序法專家建議稿和試擬稿都采實體與程序的一體規范。