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行政法是在近代民主法治條件下產生和發展起來的一個年輕法律部門,它伴隨著經濟和社會的發展、行政權的擴張和對行政權的控制而繁榮和興盛了起來。各國的行政法,從概念、范圍、制度到基本觀念,都存在差異,但并非沒有規律可循。如何看待行政法,筆者認為注意以下幾點是十分重要的:(1)要有歷史的眼光。一個國家的行政法很完備、內容充實而豐富,那絕不會是一下子發展起來的,各種制度也并非同等重要,在形成和發展過程中,有的制度更帶有根本性。比如法國,一般認為其行政法發展比較均衡,而且體系完備,然而法國行政法的發展基本上是建立在行政法院審判實踐基礎上的,法國重要的行政法原則和規則是通過判例形成的,因此,對法國行政法來講,各種具體的制度與行政審判制度真是不可同日而語,是子母關系。法國行政法之所以有今天,行政法院起了根本的作用。正是行政法院對行政行為的審查和對公民權益的保障,才形成了完整而均衡的行政法體系。(2)要看行政法在法治社會整體中的角色功能。法治并不拒絕社會發展,并不拒絕人們對社會規律的認識和利用,法治也并不能解決社會的所有問題。因此,當社會產生需要行政權介入的問題時,行政法必須得通過法律的授權給予政府權力,是否給予和在多大程度上給予政府權力,首先是一個社會認識問題,是政治學和行政學的問題,之所以必須通過法律來給予權力,主要的是因為需要用法律來約束權力。行政法主要解決權力行使的問題,或者以此為核心;行政法參與授權,從本質上來講是被動的,是因為在授權時就不能不考慮權力的約束問題。把行政領域的所有任務都賦予行政法,行政法將不堪重負,也不利于突出發揮其根本功能——約束權力。(3)如何評價行政法?看一個國家的行政法或行政法制,不應該簡單地看其體系是否完備、面面俱到,而是應該看在這個國家的行政領域中,公民的權利和利益是否得到切實充分的保障,政府和人民的關系是否健康、和諧。只有切合實際、著實起作用的制度才是理想中的行政法;建立在本國實踐基礎上,力圖解決本國行政法制中根本問題的行政法學,就可以是有水平的行政法學。用一個簡單的標準,或者先入為主片面提高其中一個國家的行政法觀念、盲目追求體系的完備和均衡,繼而對他國的觀念持批評態度是不客觀的。(4)行政法因國而異,但卻有共性的本質的東西。概因它面對的是國家權力之一的最活躍的行政權力,由于權力本身的特性,在行政法領域,如果行政法不能首先對行政權的行使進行規范和約束的話,那什么“平衡”,“服務”等等,一切都無從談起。

對行政法來講,有些觀念、制度是不可缺少的,它們是行政法的支柱,構成行政法本質性原理。它們即是:(1)法律支配權力;(2)分權與制約;(3)公民的權利和利益;(4)程序約束;(5)司法審查。下面作簡單論述:

一、法律支配權力。這是法治的實質意義所在,法治的核心特征即是對國家權力進行法律限制。正如美國學者富勒所說:“法治的實質必然是,在對公民發生作用時,政府應忠實地運用曾宣布是應由公民遵守并決定其權利義務的規則。如果法治不是指這個意思,那就什么意思都沒有。”①政治活動家們似乎有一種天然的傾向去擴展政府活動的范圍和規模,去超越任何可以想象的公共界線,只有受到可強制執行的憲法和法律的約束方可休止。“在西方歷史上,從羅馬帝國一直到洛克以前的英國和孟德斯鳩時代的法國,歐洲政治的基本格局是權力支配法律(至少在公法領域),而17—18世紀之間所有進步的政治理論和實踐無非是要把這個公式顛倒過來,使法律支配權力。”②現代法治社會實現了這一要求,把權力置于了憲法和法律之下。“政府如果沒有憲法就成了一種無權的權力了。”③

沒有法律支配權力這一基本理念,就沒有現代行政法存在的余地。現代行政法無非是要對行政權進行規范和約束,使其為社會服務、為保障公民權益而行使,防止和矯正違法和不當行政,對遭受損害的公民利益進行補救。所以,要發展行政法,必須抱定這一信念,并為此而努力。

二、分權與制約。法律支配權力不能自然實現,權力合一必然導致暴政、置法律于不顧,因此分權與法治不可分割。“要控制政府無疑要靠人民,但經驗教導我們:人類必須有其他的防備方法。”④這種防備方法,顯然不能依靠“”式的群眾運動,首先就是指分權制衡。

沒有分權,沒有獨立的行政權和對行政權的監控,就沒有現代意義上的行政法,行政法首先要求行政機關必須依照憲法和法律來行使權力、管理社會;行政機關是否依法辦事,最終要受到法院的司法審查。

公民享有的權利和利益,與國家權力性質不同,自身無法直接對抗國家權力,它只能依靠和通過其它國家權力,來矯正另一國家權力,因此政府與人民之間關系的平衡正是通過權力制約這一途徑實現的,盡管公民在很多情況下具有啟動爭議程序的權力。法治和權利保障正是通過國家權力在規則基礎上的競爭來實現的。

三、權利或重要利益。公民的權利和利益是行政權行使的天然界線,法律規定的界線就是行政權應該休止的地方。公民的權利和利益也是規范和約束行政權力的目的。如果因為某種更重要的社會利益必須犧牲個別公民的權利或利益,那至少必須給予公民利益以補償。公民可以利用自己的權利來維護自身的利益,通過一定的途徑來對抗違法或不當的行政行為,用權利來約束權力。比如,公民擁有結社權、參加工會權等,公民完全可以利用各種社會團體的力量、利用公眾輿論來約束政府行為。更重要的:公民可以利用法律規定的各種救濟途徑來實現自己的權利,比如通過行政復議、行政訴訟和國家賠償,使自己的權益得以恢復。現代一般認為,對權力的制約有兩種:一種是以國家權力制約國家權力,一種是以社會權力制約國家權力,其實社會權力正是在公民享有的各種權利的基礎上形成和發展起來的重要的制約力量。

四、程序約束。是的,程序可以負載多重價值,但同樣可以肯定的是程序在針對權力行使、促進公正方面具有特別重要的意義,所以它的首要價值體現在行政法上無非是約束權力。行政程序法即是為行政機關設置程序性義務,增加相對人參與行政過程、提出反對意見的機會(主要指聽證),使行政決定的作出對當事人更加公平、公正,結論更趨正確。當事人的參與同時體現民主的價值。行政程序法律化,也必然會使行政過程中規律性的東西定型化,可以減少無故拖延、重復,從而有利于行政效率的提高,因此,行政程序法也必然涉及到行政效率。作為行政法的制度,它必須首先貫穿約束權力、保障公正的精神;作為一項具體的社會制度,它當然必須兼顧本領域的其它特殊問題,吸收社會各學科對行政程序規律的認識,但是對行政法或行政法學來說,這種認識絕對不能取代行政法約束權力的精神,否則的話,那它就不是或首先不是行政法了。因此,行政程序法具體如何規定,如何處理好公正與效率的關系,將在立法時解決,但作為行政法學,它必須主要著眼于研究如何在行政程序領域來約束權力、實現公正。比如,行政復議作為一種準司法制度,對其程序的公正要求顯然應該高于對純執行性行政行為的要求。

五、司法審查。其實,無論在英美法系,還是大陸法系,司法審查(或稱行政訴訟)均是行政法生長、發達的源泉,是對有爭議行政行為的最終法律評價,是公民權利保障的最后一道屏障,也是有力的權力制約的典型。作為成文法的法國,上面已經提到過,其行政法上重要的原則和規則均來自于判例,行政法院給予了公民行政法上充分的權利保障。在美國存在著司法審查的傳統,正是在此基礎上對程序的重視,才產生了《聯邦行政程序法》,而這種成文法的適用也得依靠普通法院對它的解釋。因而在美國,行政機關如何行使權力、為當事人提供怎樣的程序保障,不能不重視法院的判例及意見。因此,高質量、高權威的司法審查是行政法上最重要的制度。它可以提出對行政行為的各種具體要求,以為公民的權利救濟提供完善的保障,從而帶動行政法和行政法學的發展。

行政法是個非常年輕的法律部門,不像民法那樣有久遠的歷史積累;本身涉及范圍廣泛、內容復雜,且具有適應性或易變性,它的原則和規則不應該通過理論設計、也無法通過理論來設計,也不能照搬別國的模式和標準,而應該來自實踐、來自現實生活。因此,為豐富和發展我國的行政法,筆者建議適當地發展判例法,以此來摸索我國行政法的一定規律。判例貼切反映現實,并解決實在問題,能充實行政法的內容、提高其開放性。或許有人會說,我國從未實行過判例法,而是承襲大陸法系,判例不是法的正式淵源,這里我們要借用魯迅先生的話:從來如是便對嗎?當然發展行政判例法,至少需要三個條件:一是判例本身的質量要高。由具備行政經驗和相當法學水準的法官作出或評審;二是必須經過一定的確認程序,比如專家評論或有關的官方認可;三是只能由最高人民法院作出且數量不宜太多等等。我認為這是非常實際的發展道路。