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一、引言

近年來，在責任制實踐、市場經濟理念和公共選擇理論的影響下，以向社會公開承諾為基本特征的行政改革正如火如荼地展開[1]。隨著現代民主政治的發展和人權觀念的深入人心，行政機關也越來越多地運用像勸導、誘導、咨詢、建議這樣的更加柔和的行政指導手段，讓相對人能夠更加自主地、有目的地并更有成效地安排自己未來的經濟活動與生活。所有這些革新，對于重塑國家和公民之間的關系，對于提高公共服務質量和推進民主政治無疑起到了巨大的、推波助瀾的作用。但與此同時，與之相伴隨的責任機制問題卻又始終困擾著公民、實踐者和法院。

《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第（二）項和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題解釋》）第3條規定：“行政機關針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件”，也就是“具有普遍約束力的決定、命令”，不屬于行政訴訟范圍。而且，行政法理論也公認，行政法規范、尤其是低層次的行政規范性文件具有較大的不穩定性，這是行政法的基本特點之一。其結果是，公民根本不能指望法院（律）來保護你對政府政策的信賴預期，哪怕政府朝令夕改，反復無常，公民也只能自認倒霉，奈何不得！

《若干問題解釋》第1條第2款第（四）、（六）項進一步解釋道，“不具有強制力的行政指導行為”、“對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為”，不屬于人民法院受案范圍。這意味著，即使是在行政機關積極誘導、勸導、給予保證或許諾下投資辦廠、開山修路，假如行政機關出爾反爾，收回成命，言而無信，那么，行政相對人即使遭受損失，也不具有合法的訴權去要求行政機關承擔法律責任。

長此以往，法的穩定性、特別是對政府的信賴將在上述不可預測的規范（行為）變動之中遭到致命的打擊。更為重要的是，我國已經加入WTO，很難想象，上述變化無常的政府行為方式能夠說是一種WTO規則所要求的“統

一、公正、合理”的執行方式？這也很難解釋，為什么在上述非理性的變動之中對相對人造成的不利影響盡管已明顯地落入了WTO司法審查規則要求保護的“不利影響”范疇，但卻不能得到有效的司法救濟？假設上述狀況不能得到根本的改觀，那么，WTO規則想要建立的可預測的、自由和公正的經濟貿易和法律秩序只能是一個永遠無法實現的美好夢想。

上述問題決不是簡單地擴大行政訴訟受案范圍就能夠解決的。這還涉及到原告資格問題。因為政策只是連接法律的紐帶，是將以往經驗凝固、升華到行政裁量運行結構之中，在寬泛的裁量權和具體個案之間建立相對固定、較為理性的行為反應機制。它本身不會創制相對人的權利。同樣，行政機關針對社會（區）的許諾，不會像契約那樣生成相對人的權利，只是作為內部規則對行政機關本身產生約束效力而已。因此，當政策改變或者行政機關出爾反爾的時候，受影響的相對人不具有《行政訴訟法》第2條規定的“合法權益”。相對人受到損害的只是對行政機關未來行為的一種預期和信賴，是一種事實上的利害關系，還談不上法律上的利害關系，所以，即便《若干問題解釋》第12條已經將原告資格適當延展到“法律利害關系”，也無濟于事。

或許，按照WTO規則中要求的“不利影響”來重構原告資格理論能解決這個問題。但是，如果我們僅僅只是停留在這么一個單純的概念術語層面上，是與事無補的。因為，比如政策的改變當然會對一部分人產生或多或少的不利影響，但是，它們卻未必見得都需要司法的保護。因此，我們還必須進一步去回答，“不利影響”的具體結構是什么？司法判斷的標準有哪些？在我看來，原先的“合法權益說”或者延展之后的“法律利害關系說”是在一整套理論和判例基礎上構建起來的，具有司法上的可操作性、客觀判斷性和一定的合理性，沒有必要完全拋棄，可以作為“不利影響”理論結構之下的亞結構予以保留。然后，我們再去針對上述救濟的不周延、不充分，去尋找其他行之有效的標準，去構筑另外一個與“法律利害關系說”相平行的亞結構，進而共同支撐起一個完整的“不利影響”理論架構。

當我們將目光投向同樣是WTO成員國的英國、德國、澳大利亞等國家，探尋它們是怎么解決這些問題的時候，一種叫做合法預期（legitimateexpectation）的制度強烈地吸引著我們，為我們徹底解決上述問題露出了希望的曙光。合法預期的價值還不僅只是解決訴訟上的問題，透過它，我們還可以解讀出對現代行政的誠實信用、不含任何偏見以及連貫性的基本要求，這對于促進誠信政府與法治政府的形成、對于督促行政機關理性行事，也具有不容忽視的深遠意義。

從概念術語的起源看，合法預期是分別在英國和大陸法國家生成的。從英國、甚至所有普通法國家來講，合法預期的概念最早是丹寧法官（LordDenning）在Schmidtv.SecretaryofStateforHomeAffairs（1969）案中使用的[2]。在與英國僅一海之隔的歐洲大陸國家，特別是德國、荷蘭、瑞士行政法中也有一個叫做合法預期的概念。隨著合法預期制度被歐共體法院以及歐共體法所引用，它被確認為歐共體基本原則之一，成為“保護公民的歐共體法律秩序的諸多上位法之一”[3]。

盡管近年來彼此之間有著相互借鑒的趨勢，不同國家對這個概念的關注和研究視角仍然有著一定的差異，有著各自的特色。在德國行政法上，合法預期觀念是與行政行為的效力理論緊密相聯的，在有關授益或賦負擔行政行為的撤回、撤銷、廢止理論之中,細致入微地體現出對合法預期的關懷與保護。澳大利亞和新西蘭行政法主要是從自然正義和程序公正意義上去研究和保護合法預期。英國法則是從更加宏觀的視野上研究合法預期問題，合法預期跨越了可保護利益，深入到行政機關咨詢職能與制定政策的領域，而后者是德國和法國法的合法預期理論很少涉足的。英國法對合法預期的保護主要側重在程序方面，實體性保護只是近些年的事，并且舉步維艱。歐共體法因為有著德國法和法國法比例原則的底子[4]，在接受實體性保護上絲毫沒有障礙。法國在判例上正式承認合法預期保護盡管較晚[5]，但是，類似的問題卻一直受到了較為妥善的賠償性保護，在這一點上卻是英國法所不及[6]。

從西方國家的有關文獻看，合法預期實際上有著廣、狹之分。狹義上的合法預期是指相對人因行政機關的先前行為（如曾制定過政策，發過通知，作出過指導或承諾等），盡管沒有獲得某種權利或者可保護利益，但卻合理地產生了對行政機關將來活動的某種預期（如行政機關將會履行某種程序或者給予某種實質性利益），并且可以要求行政機關將來滿足其上述預期。行政機關除非有充分的公共利益理由，原則上不得拒絕。所以，狹義上的合法預期是在司法審查傳統上所保護的權利（right）和利益之外建立起來的第三維度。它要保護的不是權利，也不是利益，僅僅只是相對人因行政機關的行為而產生的對預期的信賴。廣義的合法預期是個包括可保護利益（protecbrinterest）、甚至權利在內的、并與之糾纏不清的綜合維度。除了包含狹義的意思之外，還指行政機關的行政行為，如果生成了相對人的權利或可保護利益（如頒發了執照，允許營業），也會形成繼續保持已然狀態的合法預期。如果發生非理性的改變（如任意撤銷執照），使相對人已經享有的權利或利益終止或者被實質性改變，也會出現合法預期之保護問題。

我不否認，撤銷或廢止行政行為，也可能會違背當事人對其權益繼續持有的預期。但是，此類問題在行政行為的效力理論和行政訴訟上已經得到較為妥善之解決，那么，還有必要放到合法預期制度之中嗎？所以，從制度和諧，尤其是解決上述我國面臨的問題之需要看，我傾向于引進狹義上的合法預期概念。本文將首先分析之所以要保護合法預期的各種理論根據，然后，再探討司法上據以判斷預期是否合法成立的具體標準，深入比較分析法院能夠用來保護合法預期的三種救濟方式，并闡述對我國相應制度的理論構想。

二、合法預期保護之必要性及司法判斷的標準

原則上講，行政機關對于立法授予的裁量權，可以根據時勢的發展與行政的需要靈活地運用，不受成例、過去的決定以及實踐模式的約束。這就是行政法上所說的行政裁量不受拘束原則（theprincipleofnon-fetter）。如果行政機關現在說過的話、作出的決定都將限制其將來的一舉一動，那么，實際上就變成了行政機關自己來規定自己的權限范圍，這顯然與“行政權的范圍由立法決定”之憲政思想不符，也與行政裁量的授權目的不符。單純地從這一點上看，就構成了一個絕好的反對合法預期的理由。

但是，問題絕對沒有這么簡單。行政法的任務本來就是要同時推進與實現一系列價值，其中甚至是很多可能會彼此發生沖突的價值，并且追求雙嬴的效果。比如，合法預期與禁止束縛裁量權就是一對相互矛盾、但又需要同時保護的關系。那么，為什么要保護合法預期呢？對此問題的解答，能夠為合法預期概念得以最終成立打下堅實的理論基礎。這方面的理論根據主要有如下幾個方面。

1．信賴保護

信賴保護觀念無論在公法還是私法上都極其重要，是維護社會秩序的重要基礎。在現代社會中，人們要想有效地進行經濟交易、安排生活，就必須對行政機關要有起碼的信賴感，行政機關也應該給他們這樣的信賴感。如果行政機關已經對相對人政策或作出意思表示，并且使后者對此產生了信賴，就顯然有義務兌現上述承諾，不能因為辜負這個信賴而使相對人蒙受不必要的損失[7]。

理論家們之所以要在司法保護的意義上造出合法預期概念，主要目的之一就是要減輕由此帶來的不公平[8]，要求行政機關是值得信賴的。所以，英國和德國行政法中都存在著信賴保護觀念，以及與此密切相關的合法預期保護原則，盡管適用的范圍和內涵不完全一樣，但都是為了限制行政機關任意撤銷、撤回、廢止其已經生效、并且已經公之于眾的承諾、決定或政策。

但這絕對不是說行政機關不可以改變自己的承諾或政策，而是說，除非有充分的公共利益理由，行政機關一般應繼續執行原先的承諾或政策。

2．法治

引用法治來論證合法預期保護的必要性，主要從兩個角度進行，一是法的確定性和可預測性，另一個是平等對待。首先，法治要求政府權力必須以一種可知的、可預測的方式行使。只有這樣，才能給相對人行為提供規范和指導，相對人也才有可能對自己將來的行為進行籌劃、安排和控制，整個社會才能有條不紊地維系在良好的秩序當中。這就要求行政機關原則上要遵守自己的政策、信守自己的諾言[9]。換句話說，就是由于預期是個人生活自治和安排的核心，因而需要得到法律的妥善保護。

這一點在行政裁量問題上尤其顯得重要。由于自由裁量的授權條款在語言上是不確定的，還有那些相對人通常不清楚的、非正式的操作規則以及其他限制因素影響著裁量權的實際行使，所以相對人很難預知裁量權將會怎樣行使[10]。在這種情況下，要想使得上述法治的理念能夠最大程度地實現，增加行政裁量行使的可預測性，要求行政機關遵守諾言、執行已告知相對人的政策，保護相對人的合法預期，就顯得更加必要，而且意義重大了。

其次，就是從形式平等、平等對待的角度上講，也有著上述必要。政策觀念本身能夠在行政裁量領域保護平等對待原則，政策存在的本身就是一個強有力的平衡砝碼，保證行政機關不濫用裁量權，不對相同的案件采取不正當的歧視。所以，我們要求行政機關原則上要受到自己頒布的政策的約束[11]。

3．良好行政（goodadministration）

正如佛拉瑟法官（LordFraser）指出的，基于良好行政的考慮，行政機關也要尊重其行為所產生的合法預期[12]。為什么呢[13]？

第一，如果行政機關隨便地出爾反爾，那么就不值得信賴，其代價就是會增加行政的成本。但是，如果合法預期得到了很好的保護，那么就能夠“取信于民”，增加相對人對行政機關的信任和信心，反過來，又會促進相對人積極參與行政、協助行政、服從行政，形成良好的互動關系。

第二，承認合法預期，會促使行政機關更加謹慎從事，提供高質量的信息。如果相對人能夠不斷得到高質量、可信賴的信息，那么也將有助于其接受和遵守行政政策。因為人們之所以抵觸某些行政政策或措施，實際上與行政機關不能向公眾提供這方面的充分信息、進而取得公眾的理解有一定關系。

第三，保護合法預期要求行政政策不能朝令夕改，即便是在必須改變的時候，也要周全地、妥善地考慮和對待相對人已經產生的預期，要履行正當的程序，如事先通知相對人，聽證或者采取過渡性措施。這樣可以讓相對人逐漸熟悉和適應新的政策，取得他們的合作與遵守。

第四，最為關鍵的是，從下面的論述中我們也會進一步看到，保護合法預期并不會實質性妨礙我們獲得良好的行政，不會實質性地約束行政裁量權的行使。因此，從根本上講不會影響到行政效率，相反，會因為上述的種種情形促進行政效率。

4．經濟效率

從經濟的角度看，正如韋伯（M.Weber）指出的，法的穩定性是資本主義經濟的理性交易的前提。經濟行為只有在行為人可以依賴什么東西的時候才能得以實施。而在這個變幻不拘的世界之中，法律是人們應該能夠、而且是最大程度上能夠依賴的東西[14]。假如法律能夠保護合法預期，那么將會對交易的成本與效益產生有益的影響。這是因為經濟人能夠安全地依賴行政機關的意思表示，并且知道由此產生的預期是會受到法律保護的，那么，就能夠降低收集信息的成本，更加有效地分配資源[15]。

對合法預期的保護實質上是為了保護對行政的信賴，所以，合法預期只能是基于行政機關的行為而產生，而不能是相對人自己主觀的臆想、猜測或希望。上述對合法預期狹義上的界定，意味著只有也只可能在以下三種行政機關的行為當中才會出現合法預期問題：其一，行政機關曾通過公布有關通知、通告、辦事規則（程）等，或者作出過承諾，向某（類）人明確表示過將執行某項政策，但是，后來卻沒有按照這么辦。比如，公安機關曾在某辦事規則中向社會承諾，對于個人購車，將在三日內辦完上照手續，但實際上沒能做到。其二，行政機關曾在個別指導、答復詢問中向某（類）人提供過意見，或者做出過保證，但是后來，行政機關卻沒有按照其所提供的意見或保證辦理。比如，行政機關曾向投資者明確保證，將積極鼓勵在新技術開發區投資建設高新技術產業，政府將給予稅收、能源、交通等方面的便利或優惠。某企業投資建廠后，政府卻沒有完全兌現上述許諾。其三，行政機關長期以來在處理某類問題或案件時形成了相對固定的實踐，但到了處理某（類）人的案件時，卻沒有按照這樣的慣例辦。

那么，司法上憑什么來斷定預期是合法成立的呢？對這個問題的回答，直接關系到司法保護的范圍。一般來講，要想產生合法預期，并獲得法律上的保護，必須符合以下標準：

第一，行政機關在上述意見或政策中所表達出的意思必須是清晰的、不會產生歧義且沒有有關限定的條件[16]。通過這些明明白白的意思表示，能夠使相對人有理由相信，最重要的是能夠讓法院也認為，將來行政機關一定會按照它所承諾的那樣去做。如果行政機關在相當長的時間內對同樣的問題總是這么處理，這種相對固定的實踐或行為，即便沒有清晰的意思表示，也能夠產生相對人的預期，因為他相信“到我這兒，（行政機關）也會這么處理”[17]。

在審判中，判斷究竟是不是合理地產生預期，要結合意思表示作出的具體方式、內容和情境，以及憑當事人的知識與經歷會不會產生誤解等因素來綜合地分析。

第二，上述行政機關的意思表示應該是由行政機關中實際上或者表面上有這方面職權的人做出。司法上判斷這一點十分簡潔，只要某人具有一定的行政職位、與公眾接觸、并被認為可能有權做出上述意思表示，就已經足夠了。但是，如果行政機關已經明確規定了只有某工作人員有權做出上述意思表示，而且原告也知道或者應當知道，那么，就不產生合法預期問題[18]。

第三，相對人的預期利益或潛在利益應該是明明白白地存在著，因為行政機關的改變行為，相對人上述利益受到了損害，或者遇到了困難。比如，相對人是因為行政機關的許諾、保證或建議而對自己的行為做出了安排和籌劃，并期望獲得某種利益，但現在卻因為行政機關改變初衷，原先的計劃落空了，先期的投資收不到應有的效益，財產上蒙受損失，等等。如果行政機關的改變行為根本就不會對相對人產生什么影響的話，那么也就不存在什么合法預期問題。

但是，如果存在以下情形，那么，將不會產生合法預期：（1）如果相對人能夠預見到行政機關的上述意思表示在將來是很可能會改變的。比如，行政機關制定政策時就已經說清楚這是臨時性的，或者媒體已經披露政府正在討論修改某項政策，那么，相對人的預期就有可能不是合理的、合法的。至于個案中的預期是否合理、合法，就需要考慮政策實施的時間長短、政策賴以存在的環境條件是否發生變化、相對人是否也已得知政策即將改變等因素來綜合地判斷。強調這一點很重要，它可以制約預期無限制地擴大、膨脹。（2）相對人預期的內容必須是合法的，違法的預期是不可能得到司法保護的。（3）如果相對人明知或應當知道行政機關的行為是越權的，或者行政機關行為是在相對人賄賂、提供不齊備的資料或偽造、隱瞞等情況下做出的，那么也不會產生預期保護問題。

三、對合法預期的保護

從英美法系和大陸法系的法院實踐看，對行政相對人合法預期的保護一直存在著多種做法：程序性、實體性和賠償性的保護。各種保護體現了不同的理念，并有著各自的優劣。下文分別對這三種救濟方式進行介紹，并闡發對我國相關制度的構想。

（一）程序性保護

對合法預期的程序性保護，就是法院要求行政機關在改變先前的承諾或政策的時候，至少應當給已經產生合法預期的相對人提供最起碼的程序保障，比如，事前的通知或者聽證。這種程序性救濟是最基本、最沒有爭議的保護方式。

從歷史分析的角度看，合法預期一開始就是在自然正義理念下發展起來的，通過它，能夠產生符合自然正義和公正行事義務（thedutytoactfairly）的程序要求。比如，在CCSU案中，迪普洛克法官（LordDiplock）就認為合法預期是一種聽證或其它什么樣的東西。羅斯齊爾法官（LordRoskill）也說：“合法預期和聽證權密切相關”[19]。

這樣一種觀念，在新西蘭和澳大利亞得到了進一步的發揚光大，甚至變得絕對化、惟一化。新西蘭和澳大利亞法院對合法預期的保護，基本體現在程序方面。澳大利亞甚至根本就不接受實體性保護的說法[20]。其最基本的理由，簡明扼要地講，就是合法預期不應“打開鎖閉法院審查（行政決定）優劣的大門”，法院不能非法侵入行政自治的禁區。然而，英國近些年的理論和實踐興趣卻恰好是轉向了實體性保護。

但不管后來的發展路徑在不同的國家中有著怎樣的分歧，不可否認的是，合法預期作為發展自然正義的程序性理念的一個工具，大大地延展了自然正義和公正行事義務之程序保障的射程范圍，使那些原本并沒有這方面程序要求的行政機關行為也被賦予了程序保障的意義，以此來減輕行政機關行為對相對人可能產生的不利影響程度[21]。

合法預期的保護之所以首先也最主要表現在程序方面，而且在普通法國家都普遍得到認同，在我看來，很可能是因為這比較符合普通法上對法官作用與角色的歸屬，即把法官的主要職責定位在判斷行政決定是否公正之上。行政機關盡管有權改變政策，但是，在這過程中有沒有給可能受到影響的相對人一個聽證的機會？有沒有對具有合法預期的相對人予以特別的考慮？如果沒有達到最起碼的公正程序的要求，法院當然有權干預。另一方面是因為對相對人提供程序性保護，并不會約束行政機關裁量權的行使。即使法院判決要求行政機關重新作出決定，行政機關也有可能在履行了所要求的程序之后，仍然作出與引起爭議的決定相同的決定。因此，不會產生司法權不當干預行政權的問題。

那么，什么時候會產生程序性保護？正像克萊格（P.P.Craig）指出的，并不是原告的（預期）利益本身能夠產生程序性保護，而是行政機關通過其意思表示所表現出的行為造就了程序性保護的基礎[22]。所以，從行政機關的行為所表達出來的意思看，可能會產生對合法預期的程序性保護的情形大概有兩種：

一種情形是行政機關明確向相對人表示它將遵循某種程序，相對人因此也就產生行政機關肯定會遵守上述程序的預期，從而產生法律上的保護問題。

目前，歐共體、英國和我國香港地區都認為，既然行政機關自愿主動提出將實施某種程序，因此，即便該程序不是法律所要求的，行政機關也得履行，否則就違反了合法預期保護原則和平等對待原則[23]。比如，在A.G.ofHongKongv.NgYuenShiu案中，香港移民局一位高級官員曾公開對當事人（非法移民）表示，將挨個面談，根據具體情況，決定其去留。因此，盡管當事人原本無權要求聽證，但因為有上述表示，而使得政府必須要給他們一個表達意見的機會。

另一種情形是行政機關作出過實質性表示，比如，公布將把某地區開發成以IT為主的高新技術產業區，并向國內外客商熱情招商引資，但現在卻改變了主意。

之所以在這種情況下也會產生程序性保護問題，并不是因為對實質內容的預期本身，而是因為行政機關的意思表示或決定的范圍與語境[24]。既然先前存在著行政機關的承諾，就應該信守諾言。但是，另一方面，行政機關又必須按照其認為最妥當的方式行使權力。因此，就出現了公平對待的原則（theprincipleoffairtreatment）和公法原則（theprincipleofpubliclaw）之間的沖突。要走出這樣的沖突，其間就要有某種妥協。也就是要求行政機關在放棄原先的承諾的時候，要給相對人一個聽證的機會，要事先通知相對人，要說明理由，要允許相對人對此種改變提起訴訟[25]。只有這樣，才算公平，才符合自然正義的要求。也只有這樣，才有助于增進對行政的信賴，形成相對人與行政機關之間的良好互動合作關系。

那么，在個案中究竟要不要提供程序性保護？提供什么樣的程序保護，是聽證，還是說明理由呢？最初的判斷權當然是在行政機關手中。但是，如果當事人不服，訴諸法院，法院有權做二次判斷。從這個意義上說，法院是“創造者和惟一的裁判者”。

但是，法院也不是隨隨便便就做出決定的，而是要權衡一系列因素，包括辜負相對人預期會不會給其造成有意義的負面影響？影響的大小？提供程序性保護的成本如何？情況是否緊急？是否涉及機密和國家安全？是否與行政職責相抵觸等等，以決定是否值得保護，提供什么樣的保護[26]。一般而言，只有在行政機關的行為會對相對人產生有意義的不利影響，而且要求行政機關遵守某些程序并不會對公共利益帶來很大的損害，不會妨礙行政機關職責時，法院才會要求行政機關遵守這些程序，對相對人的預期進行保護。但是，如果就是要求行政機關遵守這些程序對相對人也不會有什么實質性意義或用處的話，法院也不會提供這樣的程序保護。

一旦法院認為應該對相對人的預期提供一定的程序保護，如果行政機關當時沒有履行這些程序，比如，不能夠說出充分的理由為什么要改變原來的決定，或者沒有給當事人一個聽證的機會，將會導致其后來做出的改變決定被法院撤銷。

此時此刻，行政機關不能用法律上沒有規定上述程序為由進行辯護，因為它自己的許諾、自己的行為表示本身已經足以產生上述程序的要求，并被視為是一種對現有法律規定框架的補充，除非法律有明確的相反規定，比如有禁止實施上述程序的規定[27]。

目前在我國行政審判實踐上已經得到確認的只是，當法律或行政機關的內部規則有相關行政程序的規定、但行政機關卻沒有遵守時，法院可以要求行政機關遵守上述程序規定。但是，如果沒有這方面的程序規定，在像上述我們討論的那些情況下，光憑行政機關的許諾，或者依據自然正義，法院能不能直接要求行政機關必須為相對人提供程序性保護，比如，必須給當事人聽證或陳述意見的機會？實踐情況表明這似乎不太可能，因為信賴保護迄今在我國還沒有成為一項法律原則，又因為目前的憲政制度下法官仍然不具有像英美國家法官那樣的“造法”能力。

但是，如果我們細細地體察我國司法制度的運作與功能，就會發現也不是完全沒有可能。因為從近些年來最高人民法院先后兩次的關于執行行政訴訟法的司法解釋情況看[28]，司法解釋實際上具有某種創制法律的作用，某種類似于西方法官“造法”的功能。比如，《若干問題解釋》中規定的駁回訴訟請求以及確認判決，都是《行政訴訟法》里所沒有的。既然如此，我認為可以嘗試直接在司法解釋中完成對合法預期的程序性保護要求。

（二）實體性保護

法院能夠提供的另一種救濟是實體性保護，也就是直接支持原告獲得其預期利益，要求行政機關不得改變，必須繼續執行原先的承諾或政策。

之所以要考慮實體性保護，一方面是由于程序性保護有時會因為成本高昂和耗時而變得不可行。因為要聽證，要拿出必須保護預期的充分理由，就需要信息、專家、時間和金錢，然而，我們又不可能保證能夠充分地獲得這些資源。而且，程序本身并不能夠百分百地保證結果的正當性[29]。另一方面，更為關鍵的是，如果相對人的合法預期是某種優惠（boon）或利益（benefit）的話，單單從程序上提供保護是否就是充分的呢？恐怕未必見得。比如說，像在R.v.SecretaryofStatefortheHomeDepartment,exparteKahn案中給原告一個聽證實際上沒有什么價值，原告要的是行政機關履行其在通知中做出的承諾[30]。

然而，這種救濟卻招致了激烈的反對，批判的要點有二：其一，如果承認實體性保護，將會不適當地束縛行政機關，讓其無法根據公共利益的要求以及自己的職責改變政策。其二，將使法官不得不去判斷個案中公共利益是否足以否定個人預期，這實際上是讓法官去審查行政機關的行為優劣問題，是非法干預行政決定[31]。

但支持這種救濟的人對上述批判的回應是：首先，上述反對者的第一個理由實際上只考慮了合法性原則的要求，即如果行政機關自我約束了將來裁量權的行使，就違反了合法性要求。但是，這樣單視角地考慮問題是有缺陷的，因為它忘了另外一個同樣重要的法的原則，即法的確定性原則。如果從兩方面都進行考慮的話，得出的結論應該是，不適當地約束行政機關改變政策的權力是不對的。但是，與此同時，也應該承認存在著法的確定性價值。對于那些因行政機關的政策而產生合法預期的相對人，當政策發生改變時，應當給他們一定的保護。因而，兩方面權衡的結果，就應該有實體性保護的考慮余地[32]。其次，法官只是在行政機關的改變決定極其不合理，或者改變決定并不是公共利益所必需時才去干預，因而司法的干預是適度的。再次，在這種情況下，雖然也可以考慮用賠償或補償的方法，來換取改變政策的自由，但是，由于賠償資源是十分稀缺的，而且金錢性賠償也不總是行之有效的解決辦法，所以，也應該考慮實體性保護[33]。

從實證和判例的角度看，合法預期的實體性保護實際上已經得到了英國和歐共體法院的確認。比如，英國上訴法院對R.v.NorthandEastDevonHealthAuthority,exp.Coughlan案的判決[34]，歐共體法院對Mulderv.CouncilandCommission案的判決[35]。

相比較而言，歐共體法院的保護力度明顯比英國法院來得大。這主要是因為，歐共體法院把法律用作是推進歐共體政策目標及其對個人影響理性化的手段。法院所關心的是，怎樣才能在公共目的事實上有可能獲得實現的情況下盡可能地滿足個人的預期，所以，也就沒有必要去區分這樣的保護是程序的還是實體的。而且，因為法院已經很注意保護行政機關目標獲得實現，也就不存在實質性審查會干預行政決定優劣的危險。相形之下，英國法院因為傳統上主要關注行政決定的過程，因為害怕干預行政政策的內容，所以在實質性審查上就顯得不那么自信，顯得有些畏手畏腳，始終無法徹底突破由Wednesbury案確立起來的極其不合理標準之思想禁錮。

但是，歐共體法院的上述審判觀點恐怕遲早會對英國產生實質性影響。英國已經有學者按照比例原則的路數提出這樣的見解，法院雖然不能用自己對政策目標的看法代替行政機關的看法，但是，法院能夠審查讓相對人的預期落空是不是取得政策目標所必需的。如果行政機關可以采取其他的手段，同樣能夠實現上述目標，并且還能夠滿足相對人的預期的話，那么，法院將確認上述預期是合法的[36]。換句話說，就是法院并不想、也不能夠約束行政權的行使，但是法院可以通過合法預期來限定行政權行使的條件[37]。

實體性保護在我國可能面臨的最大問題，不在于法院會不會受到憲政體制的約束，而在于上述爭議能不能進入到行政訴訟上來。如果像行政指導、行政規范性文件這樣的行為一旦能夠被法院受理，那么，在人民代表大會制下法院對行政機關的制約和監督關系應該能夠容納像實體性保護這樣的司法措施。因為在現有的行政訴訟制度中早已允許法院對行政權的實質內容進行適度的干預，比如，對顯失公正的行政處罰，法院有權直接變更；對行政機關不履行法定職責，法院有權判決責令限期履行，而不僅僅是確認違法。同樣，如果需要對合法預期進行實體性保護的話，只要通過撤銷行政機關后來的改變行為，就可以達到目的。

但是，另一方面，對實體性保護把握的深淺的確對憲政體制下的分權關系十分敏感，必須在不會實質性改變分權關系的基礎上去劃定其適用的條件。在我看來，這方面的條件至少要包括以下幾點：第一，行政機關曾對特定的相對人許諾過將給予其某種實質性利益或優惠，或者相對人基于行政機關的政策或承諾而合理地產生獲得某種利益或優惠的預期，但是后來因為行政機關改變了上述意思表示而使上述預期落空。第二，上述行政機關的意思表示是合法的。如果是違法的，那么因為其對行政機關不產生拘束力，不可能要求行政機關繼續受其約束，只會產生對善意相對人的賠償保護問題。第三，對上述預期，僅僅提供程序性保護仍然不夠。而且，賠（補）償性保護也不足以彌補相對人的損失，或者因為相對人根本沒有財產上的損失，所以，也談不上賠（補）償問題。但是，預期的實現對于他仍然非常有意義。第四，行政機關改變原先承諾或政策不具有充分的公共利益理由。這是實體性保護的最基本、最重要的前提。因為沒有充分的公共利益理由，也就意味著沒有什么必要去改變原來的意思表示，而且，意味著這樣的改變對相對人造成的損害遠遠超過了公共利益的受益，法院也就有可能要求行政機關繼續執行原先的意思表示。

（三）賠償（補償）性保護

如果行政機關先前作出的承諾或政策是違法的，或者雖然是合法的，但是實際上沒有執行，對于那些因合理信賴上述意思表示、并且已經作出和實施自己行為計劃的無辜相對人來說，很可能會造成已投入的財產沒有效益，不能得到預期的財產利益。對于上述損害，法院就應該考慮要求行政機關承擔相應的賠償（補償）責任，也就是提供賠償（補償）性保護。

1.撤銷違法意思表示造成損害的賠償

行政機關對政策或承諾的撤銷很可能是因為這個政策或承諾本身是違法的。它包括三種可能：一是行政機關是在其權限范圍之外作出上述意思表示；二是雖然是在行政機關的權限之內，但卻是由沒有這方面權限的公務員作出的；三是意思表示是違反法律規定的。

對于上述違法的意思表示，由于行政權及其法律規定的復雜性，當事人當時無法得知它們是違法的，而且對于相對人來講，行政機關無疑是行政上的專家，容易獲得信賴。在這種情況下，相對人對自己的行為作出了安排。現在行政機關如果又以違法為由不按照上述意思表示辦事，那么就很可能會對當事人造成損失。

在這種情況下，賠償應該不失為一種可以考慮的有效救濟手段。理由是，首先，如果我們選擇了允許行政機關改變自己先前的意思表示，那么實際上是優先考慮公共利益的實現，這肯定是無可厚非的。但是，從公共負擔平等的角度講，在其他絕大多數社會成員享受因改變意思表示帶來的好處的同時，卻讓特定人單獨承擔非正常的損失（abnormalloss），或者說特別的犧牲，顯然是不適宜的，因此應當考慮賠償。其次，對于行政機關先前的違法行為造成的損害，以賠償的方式來承擔責任，也比較符合國家賠償的基本原理。再次，從某種意義上我們可以這么認為，是充分地利用賠償的功效來換取行政機關改變意思表示的可能性，從而達到雙贏的效果。最后，由于權限之外的違法意思表示本身就越權無效，對行政機關不產生約束力，所以不可能采取實體性保護，也無所謂程序性保護。

這方面的實踐尤其以法國為典型。在法國，只要是行政官員對事實、法律或意愿作出不正確的意思表示，相對人照此行事卻遭受了損失，并且沒有可歸咎于相對人的過錯，那么行政機關就要對這種公務過錯承擔責任。當然，承擔責任的前提是要有直接的因果關系、特定的損害和可歸咎的過錯[38]。

然而，在我國，對于政策失誤造成的損害，因為缺少抽象行政行為的賠償規定，索賠無據。對于政府咨詢、指導錯誤，因為該意見“僅供參考”，是當事人自愿實施的，所以很難獲賠。這種把因為行政機關的過失而造成的損失完全加在相對人身上的做法，顯然有失公平，而且不利于加強行政機關工作人員的工作責任心。

當然，在賠償問題上我們要特別慎重。這是因為行政機關向相對人提供各種咨詢意見和指導是行政機關很大一部分日常工作，再加上現代行政的復雜性，要想做到每個意見或者指導都準確無誤，恐怕不太可能，其間錯誤在所難免。如果對所有的錯誤意見都可以要求賠償的話，一方面會妨礙行政機關履行上述職能，另一方面，會造成大量的索賠案件，造成國庫和法院資源的緊張。特別是在當前各地行政機關都在搞“錯案追究”、“一票否決”，基層工作人員的總體素質又不非常高的情況下，在這個問題上更要慎重。

因此，在有關制度的構建上，必須嚴格限定賠償的條件。具體地講，就是：第一，行政機關必須個別地、清楚地向相對人作出上述意思表示，使相對人能夠合理地產生預期。第二，上述行政機關的意思表示是違法的。第三，相對人是無辜的，不知道上述行政機關的意思表示是違法的。第四，改變上述意思表示會給相對人造成損失。這種損失最主要地表現為先期的投入資本，以及肯定能夠獲得的預期利潤。第五，違法意思表示與相對人的損失有著直接的、內在的、必然的因果關系。在因果關系上要求比較嚴格，也是出于上述行政復雜性的考慮，而且也是法國和歐共體采取的基本策略[39]。

2.撤銷合法意思表示造成損害的補償

如果行政機關先前制定的政策或者提供的意見沒有問題，是正確的，但后來在執行時卻背離了上述意思表示，給相對人造成了實際的損害，那么，行政機關是否承擔補償責任呢？在英國法上，行政機關原則上不需補償，除非存在著裁量過失（negligenceindiscretionarydecision-making）。但是，要想證明后一點實際上是很困難的，因為條件很苛刻[40]。其結果是英國法在這方面的賠償門檻很高，當事人很難跳過去，所以，迄今為止都沒出現成功的索賠案件。法國行政法院認為，如果行政機關已經（正確地）宣布了要采取某項政策或者某種行為，但后來卻沒有這么做，那么就要承擔違反非契約承諾之過錯責任。

目前，我國行政法的關注點主要集中在行政行為上。行政行為的效力理論就是用來解決諸如合法的行政行為能不能撤銷等問題。但是，對于行政機關改變原先合法作出的政策或者指導、咨詢意見等行為，因為不是直接對特定相對人發生法律效力的行政行為，所以不在上述行政行為效力理論的射程之內。另一方面，又因為行政補償理論的不發達，特別是法定補償的立法不完善，更是加劇了解決上述問題的迫切性。因此，實在有必要在行政補償理論上補足這方面的內容。

同樣，為了保證不實質性限制行政裁量權的行使，不會造成補償的泛化，過分加重國庫的負擔，也要嚴格補償的條件：第一，行政機關對特定的相對人作出過個別的、清晰的、不附帶任何條件的、肯定無疑的意思表示，使后者產生合理的預期。第二，上述行政機關的意思表示是合法的。第三，造成了相對人的財產損失。第四，因預期落空造成的損害與行政機關的意思表示有著直接的、內在的、必然的因果關系。第五，在改變上述意思表示之前，沒有采取足夠的保護性措施，比如，沒有事先通知受影響的當事人，給后者留有一段適應的時間，或者沒有采取某些過渡性政策。第六，上述情況下的改變不屬于國家行為。如果改變行為是一種國家行為，比如，外交政策的變化導致原先的意思表示不能執行，在目前的行政法理論上，這只能算是相對人在社會生活中應當承擔的忍受義務，不能要求補償。第七，具有充分的公共利益理由[41]。

四、簡短的結束語

合法預期的確是一個非常精妙的工具，通過它，我們不僅可以解決在落實WTO規則要求和行政訴訟制度改革上遇到的很多棘手問題，而且，可以促使我們對行政指導、行政政策和行政賠（補）償等行政法上諸多制度和理論進行深刻的反思和重構。從更加深遠的意義上說，引進這樣的概念，對于促進誠信政府和法治政府的建設，對于塑造國家與公民之間的互動合作關系，對于形成良好有序的憲政秩序，都能夠起到積極有益的、推波助瀾的作用。

從西方國家行政法理論上看，通過法院的不懈努力，以及學者的不斷反思、批判和總結，合法預期理論已經變得越來越精致，越來越具有司法上的可操作性。因此，單純從理論的成熟角度說，把它介紹和引進我國，已經是時候了。