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一、作為行政變革反應裝置的行政法

行政法是關于行政的法。[2]公共行政的變遷將直接影響行政法調整的內容與范圍。因為，歸根到底，法律是社會生活的產物，要受其調整對象的制約。學者朱蘇力在波斯納文集譯序中有這樣一段評語：“在波斯納那里，法律并不是從先驗原則中推演出來的，法律始終附著于人類生活這個總體，法律事實上或在最終意義上只是人類生活的工具（但這并不等于工具主義），法律的來源是社會生活。從這種觀點來看，今天的‘好''''法律或法律發展并不是古代的’正確''''法律概念或理念的自然延伸或擴展，而是對今天社會生活問題的有效的并因而最終得到人們認同的響應。正如，工業社會采納的‘隱含契約''''侵權責任并不是因為這才是對侵權概念的正確演繹或正確理解，或是隱含在侵權概念之中的寓意，而是’根據新的目的作出的解釋''''.”[3]

回顧行政法的發展史，同樣可以發現這樣一個現實，對行政法的認知實際上都深深扎根于各個階段的公共行政之中，從公共行政發展的背景中表述與闡明行政法問題是一種歷史悠久的活動，公共行政的變革常常催生與之相適應的行政法理論，并使得產生于某一特定歷史階段的行政法理論失去其本來意義。

公共行政作為國家的一種職能，學界對其通常從兩個不同的角度來界定：一是從國家的性質著眼，說明行政的意義，稱為實質意義上的行政；二是從行使職能的機關著眼，說明行政的意義，稱為形式意義上的行政。[4]德國學界將實質意義上的行政稱為行政活動，即以執行行政事務為目標的國家活動。學理上有兩種進一步界實質意義上的行政的方法。一種觀點是放棄概念定義，僅消極地界定行政的界限，將行政定義為既非立法也非司法的國家活動，這種定義，從種種理由來看，是令人不滿意的。另一種觀點認為，不能僅僅說行政不是什么，而是應當提出積極的定義[5]，如沃爾夫、巴霍夫的著名定義：實質意義上的公共行政是指按照特定條件或者出于特定目的，部分計劃地、自主地、創造性地執行共同體事務的活動，以及作為共同體管理人員予以任命的成員。[6]無論實質意義上的行政還是組織意義上的行政，都是行政法的調整對象，這種說法并不意味著行政法只是行政組織及其活動的標準，更準確的說，行政法是并且正是調整行政與公民之間的關系、確立公民權利和義務的規范，只是其范圍限于行政上的關系而已。[7]

公共行政絕非默然靜止的河流，其隨著社會政治、經濟的變革以及國家觀念的變化處于不停的變動之中，且在不同的國度之間，因歷史傳統與現實的影響，公共行政也呈現不同的態勢。公共行政的變革既可體現在行政活動方面，也體現于行政組織方面。這兩方面的變革都會引起行政法內容的改變。正如臺灣學者廖義銘所言，現代行政法的各種意識和概念之產生，無論是法德或是英美，都肇始于十九世紀的民主立憲國家時期，在當時的社會、當時的文明和當時的意識形態下，產生了迄今我們仍瑯瑯上口的價值判斷基準，例如法治、三權分立、立法優先、司法制衡、行政專業……等。因此，這些概念本身、隱藏在這些概念背后，以及伴隨著概念所衍生出的許多價值判斷，在歷經百余年的發展后，有的歷久彌新，而大部分則早已面目全非。[8]“行政法的體系是一個動態的體系，可以不斷地自我重整與自我再造，體系受到一些內在與外在的挑戰，迫使體系一般化的工程不斷地重復啟動。”[9]

以德國行政法為例，奧托﹒邁耶時代的公共行政與現今的公共行政已不在同一意義上使用了，以之為依托的行政法也發生了巨大的變化。“奧托﹒邁耶所處的時代，是德國從封建專制國家向具有專制和民主因素國家轉變的時期。在法學理論中，奧托﹒邁耶研究的目標在于克服極權國家或警察國家的弊端和建立法治國家”。[10]奧托﹒邁耶時代，行政是國家的專屬活動，他將行政界定為“是除立法和司法之外的國家活動。”“行政從一開始就被認為是國家的活動，而國家活動是國家法律制度確定的，必須遵循其活動的新的方式，并受立法的約束。”[11]與行政的特色相對應，“行政法是特別用于調整作為管理者的國家和作為被管理者的臣民之間的關系的法律部門。”[12]為將行政控制在法律范圍之內，法律優先與法律保留被確定為行政法治的基本原則，以建立法治國。“法治國不只是通過法律把大量豐富的行政活動限制起業，而是還要使行政塵埃在其內部也逐漸形成一些確定內容，以保證個人權利及個人對行政活動可預測性。”[13]具體行政行為成為行政法研究的中心。為保護相對人公法上的權利，“行政事務中的法律保護”占據了奧托﹒梅耶著作三分之一強的篇幅。二戰前德國以國家行政為中心的公共行政雖然也經歷了不斷的微調，但大的變革并未出現，“自由國家時代產生的行政法也在很大程度上保持了穩定”。[14]

二次大戰后，德國的公共行政經歷了大的調整，公共行政的內涵與奧托﹒梅耶的時代相比有了極大的擴展，行政不再限于管理，還包括提供物品和服務給付，“行政是一種服務活動，不是為自己創造物品或給付，而是借助現成的手段提供產品或者給付”。實質意義上的公共行政主體不再限于國家，而是指“人民的政治共同體可能處理的超越其成員個體的共同的、一般的事務。”[15]公共行政的種類也從傳統的秩序行政，擴展到給付行政、可持續發展行政、后備行政、經濟行政等多種形式。特別是20世紀80年代以來，發生在公共行政領域的民營化更是顛覆了公共行政的傳統形態。德國學者施密特﹒阿斯曼認為，“行政法的發展取決于現代行政的狀況及其需求，而關于現代行政之狀況施密特﹒阿斯曼求助于一些非法律的概念來描述，包括風險社會、資訊社會、預防國家、合作國家與民營化。以上這些概念不僅描述、分析國家與社會之種種現象，同時也是屬于行政政策的綱領概念，這些概念并且可以用來將行政法的觀察銜接行政學或國家學等鄰接諸學，它們大多也是討論行政規律文獻中所使用之概念。前述風險社會、民營化等已經成為全新的質與密度的挑戰…[16]，如何看待發生在公共行政領域的這場變革？行政法應當作出何種回應，已引起了德國行政法學界的熱烈討論，帶動了傳統行政法總論改革的呼聲。”時至今日，無疑地必要作一種總括性的改革討論“。[17]至于在行政法改革范圍的命題之下，有一個導向式的話題，改革應針對各論的行政法或針對包括性的體系理論？有學者主張應從行政法的諸多課題出發以求其實現，國家目的即明白地顯示出諸多的行政課題，行政與行政法最后還是以此國家目的的實現作為目的。為求其有效實現，”法“應使之適合此行政諸多課題的多元構造。對此，施密特﹒阿斯蔓提出了不同的主張，他認為從各論出發，將行政法自我設限的觀點不恰當。行政法各論的觀點，為了其本體的成立，必須用一般性的體系加以輔位，一般性則是以個別性作為考察范圍。[18]不管從總論還是從各論出發，20世紀未期開始的公共行政領域的變革已經并將繼續影響德國行政法的變革。德國行政法已著手回答一些新課題，以回應公共行政的需要。這些課題諸如：國家職能的重新定位；法律保留向給付行政的擴張；行政任務的私有化；市場經濟手段的應用和秩序法的退縮；公共采購法的現代化；擔保行政與調控行政的構建等。[19]

英國行政法走了一條與法、德等大陸法系國家不同的路徑。從早期不承認獨立行政法的存在到新世紀高等法院行政法庭的設立，英國行政法經歷了了一條迂回之路。英國行政法的這種發展受制于歷史傳統、法律習慣、法哲學觀念、歐洲一體化等諸多復雜的因素，其中公共行政的發展是其中決定性的要素。公共行政在英國有兩個大的分水嶺，第一個分水嶺產生于1914年，以福利行政的興起為標志。第二個分水嶺發生于1979年，以撒切爾夫人的自由化改革為標志。

有人曾說，“直到1914年8月，除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在。”[20]1914年以前，出于對干預最少國家的偏愛，英國的行政主要集中于治安、稅收、郵政等有限領域，雖然與二次工業革命相伴隨的工業化與城市化過程導致了政府事務之數量與復雜性相應增長，但干預行政仍是這個時期的主要特色。“因此行政法的主要目的，就是要保證政府權力在法律范圍內行使，防止政府濫用權力，以保護公民”。[21]規范主義所主張的控權論是這個時期行政法的主流，“行政法最接近的定義應該說是它是有關控制政府權力的法律。無論如何，這是此學科的核心。”[22]1914年左右英國開始推行福利改革，行政的疆域得到極大的拓展，“從搖藍到墳墓”式的給付催生了“行政國”。1945年與1975年先后執政的工黨進行了了兩次國有化運動，更使國家行政的規模空前高漲。以控權為核心的行政法開始不能適應與解釋公共行政的發展，“到了20世紀，行政法開始落后”。[23]用威廉﹒羅布森的話來說：“避免了行政法的快樂的英國人同受制于行政法的恐怖陰影的不幸的法國人之間的自得的對照靜悄悄地淡出了畫面。”[24]為與公共行政的這種新發展相適應，19世紀20年代之后，行政法的功能主義范式出現，1928年羅布森出版了《司法與行政法》一書，此書被看作功能主義里程碑之作，功能主義法學提出“有必要用一種新的定義來描述法律與行政之間的關系，行政法成為有關行政的法。”[25]詹寧斯在1933年認為，行政法由所有那些韋德要排除在外的法所構成。“行政法是有關行政的法。它規定行政機構的組織、權力和職責…”功能主義者在此所關注的是事情實際上是如何運轉的，這種理性思考引導詹寧斯將行政法學定位為一種新的、描述性的角色，日益強調法定的、規制性的體制，而不是判例法的一般原則。[26]功能主義將行政法的關注擴大到公共行政的全過程，包括控權但不限于控權。“盡管詹寧斯的定義是一種描述性的定義，卻不應被理解為這就意味著行政法不具有制約功能。在格里菲斯看來，關鍵的問題在于應當為了什么而使用權力以及應當如何控制它”[27]（1952年）。應該說，功能主義是公共行政變革的產物，也更能回應公共行政變革的現實。

1979年撒切爾政府拋棄了“舉國一致”的思想基礎（國家干預主義），通過嘗試新的“自由市場經濟”和非官僚化的制度變革尋求新的政府治理模式。這一時期行政改革的主題是：私有化、分權、放松管制、競爭機制、企業精神、服務質量、對工會力量的限制。[28]這些主題被同為保守黨的梅杰政府所奉行，對英國行政法產生了巨大的影響，有人稱之為“市場導向型”行政法的形成[29]或“新古典行政法”的復興[30].這一時期，行政法的“黃燈理論”（Amberlighttheory）有了發展，黃燈理論主要是80年代以來一批法學家的主張，他們指責傳統公法理論“兩極分化”的現狀，認為“走中間道路”更為可取。即在行政法的目的或功能上，強調在個人利益和行政利益為中心的多種利益間保持公正的平衡，在行政法的手段上，主張運用法院內外的多種解決方法建立行政自由裁量權的激勵和約束機制。[31]公共行政的變革極大改變了英國行政法傳統的顏色。

二、作為行政變革推動裝置的行政法

法律的改變有時候會是肇因于行政實務上的改變，正如美國1946年時的新政，而有時候，則是反過來會導致行政實務的改變，例如美國1950和1980年代的情況。行政上的改變，是理念上和政治上改變的產物；而理念上的主流，會同時要求法律制度的配合作為基礎。[32]對于能否利用法制手段來積極地組織或者促進社會變革的問題，學者當中一直存在著不同的看法。一部分人認為以法制手段推動有目的、有計劃的社會變革是現代化的基本機制和主要特征。而另一部分人則認為，法在多數場合只能有助于形成社會變遷的條件，并不能直接組織這種變遷。因此必須在法與社會的各種條件的相互關聯中理解法的功能。[33]前一種推動作用是直接的，后一種推動作用是輔助式的。就行政變革與行政法的關系考察，作為直接推動手段的行政法與作為輔助推動手段的行政法在公共行政發展的不同階段都有不同層面的體現。

（一）作為直接推動裝置的行政法

作為直接推動裝置的行政法通常以公共行政改革啟動器的面貌出現，立法機關或政府通過制定新的規則替代舊的規則，直接引發公共行政改革。在現代法治國家，法律已成為公共行政的組成部分，對法律的修改是啟動大規模公共行政改革的便捷之路。自19世紀末以來，在歐美社會由于自由放任主義受到挫折，對國家以及計劃理性的期待隨之抬頭，法律工具論以及技術官僚與職業法律家的合作也隨之得到強調。因此，整個20世紀的法學思想是歷史進步的理念加關于社會工程的方法論。[34]在每次大的行政變革之中，都可找到行政法的助力。以美國20世紀30年代的新政為例，1929年，美國爆發了嚴重的經濟危機，1933年羅斯福當選總統力圖推行復興經濟的新政，新政主要內容是加強國家對銀行、市場和農業的控制，完善社會保障制度，實行最低工資制等，為推行新政，許多獨立管制機構，如證券交易委員會、聯邦電訊委員會等得以建立。通過法律對這些管理機構本身進行調整，就成為一項十分急迫的任務了，行政法必須規定或確定這些行政機關對公民行使權力的界限范圍，明確公民對之提出申訴的權利。新發展起來的行政法律制度面臨的首要任務是使行政機構的權合法化。在新政期間及新政以后更是如此。[35]

就總體而言，作為直接推動裝置的行政法是通過積極的手段，創建一種外生秩序，用這種外生秩序引導行政變革，由于這種外在秩序是“由一個主體設計出來強加給共同體的”[36]，成功與否在很大程度上取決于設計者的知識與理性，根據哈耶克的“有限理性”與“無知觀”的命題，這種出于“人的設計”而非“人之行動”的外生秩序[37]，其成功性存在相對的風險。特別是“當試圖用外在制度來取代一個社會的所有內在制度，就會出現問題－就象20世紀的各種專制政體的情形一樣，它們推行越來越多損害市民社會內在運轉的外在規則，監督和執行成本急劇上升，人們的自發動力萎靡不振，行政協調部門不堪重負。在那種情況下，外在規則常常導致行政失靈”。[38]20世紀90年代東歐與俄羅斯所采用的“震蕩治療”也是外在規則應用不利的一種反觀，當然，東歐的情況還有待進一步觀察。

（二）作為輔助推動裝置的行政法

作為輔助推動裝置的行政法，是在行政變革的過程中，針對其出現的問題，進行修正，使行政變革在追求效率的同時不至于損害公平、公正、平等、責任等基本公法價值。正如德國學者施密特所言，行政的課題與行政法之間并不存在直接的演繹關系。這些種種課題轉換至典型的法律規律要求，必須經過一些中間過程。而這些中間過程是以創造性與想象力作為前提，并經演繹與歸納而形成。這種演繹與歸納是一種積極的過程[39]，其積極性表現之一就是行政法應對公共行政改革出現的問題提供對策。以英國民營化改革為例，改革初期由于所針對的主要是競爭性強的公營企業，同時對工人利益給予了較好的保障，改革并未引起較大的公法爭議。乃至1989年左右民營化大規模地進入公用事業與自然壟斷性行業并深入到政府機構改革和社會福利改革的各個方面時，公法價值的多個領域被觸及，這個階段的民營化招致了激烈的反對，“人們可能認為公法以及公法所體現的公共服務精神在已實施民營化的領域消失了”[40]，這種假想的公法的衰退也是歐洲大陸對英國經驗主要的批評之一。但事實上，英國通過法律的設計有效地避免了這一點，在已被民營化的公共設施領域，公共服務法律有了新的增長，對市場運作進行調整以及為弱勢群體提供基本公用需求的規制改革已使英國公共服務法律的成長及發展成為可能。盡管有些不情愿，但英國政府確實對每一個民營化后的公用事業都建立了相應的規制機關。并有相應的立法要求大臣和規制機關對消費者利益，特別是那些居住在農村的人、靠救濟金過活的人，以及殘疾人的權利予以特殊關注，這些義務的核心是為確保社會弱勢群體可以得到普及服務（universalservice）。在所有的個案中，滿足消費者合理需要都成為立法的基本要素。這些義務在2000年《公用事業法》中得到了體現并進一步被強調。[41]

行政法對行政變革的輔助性推動是建立在一種理性觀察的基礎之上，通過觀察已經進行的公共行政改革，發現其中的公法問題。這也可以說是對公共行政改革的一種積極回應。相對于作為直接推動裝置的行政法而言，以輔助姿勢出現的行政法所導致的行政改革只能是漸進式改革，這種改革由于只是針對某一方面的問題提出對策，對原有社會秩序的沖擊較小。中國的公共行政改革走的就是這樣一條漸進之路，行政法在中國公共行政的發展中，除在特定階段表現為直接推動外，多對公共行政變革起了輔助性的推動作用。早期的輔助更多地體現保障行政管理的順暢上，這個時期行政法的基礎理論被稱為“管理論”。1989年行政訴訟法的制定是一個轉折點，自此，中國行政法的關注點轉向了控權，通過控權化解行政權對公民權的侵害，1996年的行政處罰法、2004年的行政許可法，以及正著手準備的行政程序法都體現了對公共行政變革過程中公民權的保護。但這種控權式的輔助推動因其消極性，以及偏重于對權力輸出結果的關注，使其無法對行政組織、以及行政革新的源頭問題提出對策。進入新世紀，民營化改革已在中國啟動，行政法應將關注點回到公共行政這個整體，從公法的角度分析民營化中可能出現的公法問題，在抑制其負面限制的同時，保證其正面效應的實現。

三、行政變革與行政法的相互進化

法對社會的反應并不是單向性，也不一定是線型的。在許多場合，法的反應都體現在法與社會的某種互動過程之中，并導致法與社會的相互進化。[42]在上述行政變革與行政法的相互關系中，行政變革要求行政法進行重新評價和選擇，為其提供動力與合法性支持；而行政法則一方面要對行政變革予以回應，另一方面，力圖將這種回應控制在公法價值體系的范疇之內。如果行政變革與行政法的回應保持了相對的同步與協調，則二者會呈現一種螺旋式上升的態勢，例如美國新政時期的轉變，造成總統權的大幅擴張；而國會1946年的回應（也就是美國行政程序法的制度），則在于建立一個能與當時情況密切配合的立法權角色。[43]如果行政變革與行政法的發展不同步，則或者行政變革會因其正當性支持不足，而激發社會動蕩，或者行政法會因對行政變革回應乏力，變得陳腐而失卻生命力。二者的不協調的后果在公共行政的發展史上都可找到明證。

發生在東歐與俄羅斯的民營化改革可以說是這種不協調后果的典型。在這些國家，前集中計劃經濟時期的國有企業迅速、大規模出售的結果并不如創造者所期望的那樣。當1990年初俄羅斯開始大規模私有化時，它的支持者都希望，一旦私有化釋放的效率激勵扎下了根，俄羅斯經濟就會迅速止瀉回升，并轉而上行。但這并沒有發生。1991－1998年期間所進行的改革被俄羅斯經濟學家謝？格拉濟耶夫形容為“一場蓄意進行的種族滅絕”，國民收入的絕大部分被不過200來個家族的為數很少的寡頭統治集團所侵吞，最富有階層與最貧困階層之間的收入差距達到19－24倍。[44]法律建設的不足是導致俄羅斯“悲劇”的結構性原因之一，缺乏有效抑制“自我交易”的法律體系，公法對行政改革反應的遲鈍，使私有化改革在盯住效率這根繩索的同時將公正拋落，私有化改革的精英作為既得利益者不肯從公法的角度建構利益平衡的機制，滯后的公法回應在一定程度上導致了俄羅斯的“大盜竊國”。其結果正如19世紀普魯士法學家祁克所說：“如果法律不忠于正義，只以實利為目的，那么，法律的公正嚴肅就不復存在，實利也將不能得到”。

概言，無論是行政革新或是法律的改革，都應該以彼此為依托。法律一直都是行政發展的核心，而行政的發展，也應是法律變革的重心，勢將一直持續下去。[45]民營化改革已經成為公共行政的固有場景，其所倡導的市場導向已如洪流沖擊了行政法的傳統價值體系。行政法應正視這種變革，并積極作出回應，使傳統行政法在民營化變革的大時代下煥發新的生機。