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一、行政法上物權的存在及其內涵

（一）行政法上物權的存在

我們一般將“物權”視為民法的傳統領域。傳統民法認為：“物權為直接支配特定物并享有利益的權利。”“它是特定社會中人與人之間對物的占有關系在法律上的表現。”“是平等主體對物享有的占有、使用、收益和處分的絕對權。”[1]（P7-16）但在現代社會中，國家為了完成其社會使命，往往占有大量物力資財，國家在行使這些財產權時，并非都以平等主體的身份參與社會活動。如行政受益權①的存在，行政主體在這些客體上享有的財產權不受一般民事規則的支配，而受一些特殊規則的支配；再如公共設施的設置、管理和利用，在行政主體（或授權組織）與利用者之間形成管理與被管理的行政法律關系，而非民事法律關系[2].在現實生活中，有相當的物是為公共利用或公務便利而存在的，這些物或為行政主體管理，或為行政主體直接占有、使用，不以盈利為目的，不受一般民事規則的支配。可見，在現實社會中的確存在與私法上的物權不同的“異類物權”。

但將作為私法上范疇的物權移植到行政法領域中是否可能？或者說，在行政法領域中是否存在物權關系？對此，在普通法系國家，雖然他們在理論上不區分公法和私法，但在實踐上采取單一救濟途徑模式，并且法官具有“造法”功能，有權對法律問題作出最終解釋，實際上在具體案件中已承認公法上物權和私法上物權的不同。在大陸法系國家中，法國行政法上有公產和私產的劃分，德國行政法上有“公物”的存在，日本行政法上有“公共營造物”的設置，這些物作為權利的客體基本上受行政法規則的支配。不論大陸法系國家還是英美法系國家，不論判例法還是成文法，都不否認行政法領域中有物權關系存在。我國學者對此理論問題很少提及，且一般不予作專門思考和論證，①其理由主要是私法上的物權肇基于平等主體之間的權利義務，而在行政法領域，政府和相對人間關系屬權力支配關系，無平等之可能。筆者認為，這種觀點過分拘泥于民法理論以及傳統的行政高權性行為理論，而沒有體察到現代行政法發展所帶來的變化，是失之偏頗的。

伴隨著民主思潮的激蕩，福利國家、給付行政等新型國家目的觀的出現，現代行政已從權力行政轉向服務行政（給付行政），行政活動不僅包括行使權力的法律行為，也包括提供服務的事實行為，設置、管理公有公共設施已成為給付行政時代國家的主要義務。且現代社會，公民依靠自力無法生存，不得不越來越多地依靠行政機關提供基本生存之需要。現代行政法的發展為行政法領域物權的存在提供了基礎。同時，筆者認為：行政法上的物權觀念來自民法，因而和民法上的物權有相似之處。但是已由行政法加以改造，使它具有公共使用因素，成為行政法上的物權。正如行政合同制度來自民法上的合同觀念，經過行政法的改造以后，成為和民法上的合同性質不同的行政合同一樣。行政合同制度和行政法上的物權制度，是現實法律中公法和私法使用不同原則的結果。

（二）行政法上物權的內涵

我們應有這樣的觀念：社會中的財產關系并非都是平等主體間的財產關系。物權形態中有一部分權利由國家行政機關或其他有行政管理權的團體、組織基于行政目的享有，并由行政主體對客體物進行管理、處分。這種由行政主體享有，不以盈利為目的，為公共利益或為行政便利而對物占有、使用、管理和處分的權利即為行政法上的物權。依據設立目的的不同，我們可以將行政法上的物權劃分為公務用物物權和公益用物物權。②前者是指行政主體公務活動必需的財產；后者是指公眾直接使用的財產。

二、行政法上物權的歷史考察

政府可以作為物權的主體歷史由來已久。從以下的考證中，我們可以得出這樣的結論：行政法上的物權理論起源于羅馬法的“公有物”概念，完善于法國行政法的“國家公產”理論。

（一）羅馬法上的公有物和私有物概念

公產和私產概念源于羅馬法公有物和私有物的概念。在羅馬法中，物大體分為兩種：一類是公有物，公共所有或使用之物，如水流、道路等。這類財產由羅馬帝國享有所有權，羅馬帝國公民享有使用權，法律明文規定國家對這些財產不得處分，因而又稱為“非交易物”。另一類是私有物，屬私人所有之物[3]（P123）。羅馬法上的公有物和私有物的劃分與現代意義上的公產和私產的劃分是有區別的。

（二）法國行政法上的國家公產理論

古羅馬法上的國家公有、私有劃分理論為大陸法系國家所接受，并繼續發展完善，尤其是在法國行政法上形成了完整的國家公產理論。

法國國家公、私產劃分始于19世紀初年，由法國民法學家、第戎學院院長V蒲魯東提出。蒲魯東在研究民法上的財產權時注意到一部分由國家享有的財產權與民法上的財產權有所不同，甚至性質截然相反。1833年，他在《公產論》一書中，對公產理論作出系統說明。根據他的理論，政治共同體的財產中有一部分為公共財產。這些財產與私法上的財產不同，即不以盈利為目的，供公眾使用，不得轉讓，且不得作為取得時效標的[4]（P303）。除此之外的政治共同體的另一部分財產，具有與私法上財產相同的性質。這是學術界首次系統闡述公、私產劃分理論。蒲氏對國家公、私產劃分理論的闡釋成為現代意義上公私產理論研究的焦點。當時產生這一理論與以下三方面原因有關：（1）羅馬法復興對法國法的影響，從歷史上看，法國法中許多因素乃繼承自古羅馬法；（2）資產階級革命后，國家不再被視為所有財產的所有人，如何確切解釋國家的地位和作用，如何確切劃分國家財產成為理論家們研究的焦點；（3）資本主義經濟在19世紀后期有較大的發展，財產的形態和作用增加。

蒲魯東的國家公產理論在19世紀末20世紀初有了重大發展。這表現在：（1）內容拓展，不僅將公用物（自然狀態）列為公產，也包括行政主體為公益指定作為公用的財產；（2）判斷標準逐漸明確，即是否享受公產保護應視其社會作用而定；（3）認為公產保護過程中，行政主體不應局限于維修、保存，必須采取更主動的措施。這一時期的國家公產理論研究也為法國行政法在這一領域的主導地位奠定了基礎。至今，法國行政法上關于國家公產理論仍是世界上最完善、最嚴密的。

在公產理論發展過程中，各學說爭論最大的是關于國家公、私產劃分的標準問題。法國行政法最初并沒有抽象出明確統一的劃分標準，而是采用排除法。根據財產所發揮的作用作為劃分標準首先出現在判例上。直至20世紀50年代以后，判例法與學說逐漸融合，采取了統一標準。這一標準基本上采用了依財產社會作用進行劃分的學說。依照這一標準，公產包括：（1）公眾直接使用的財產；（2）公務使用的財產，但該財產的自然狀態或經過加工以后的狀態必須是專門的或主要的適應于公務所要達到的目的[4]（P306-307）。前者稱為公眾用公產，后者稱為公務用公產。

（三）德國行政法和日本行政法上的公產理論

德國行政法上的事實給付，表現在公物方面。公物，或免費供公眾使用（共同使用）者，如道路和公園，或為確定目的而使用，如行政大樓等。依據公共使用這一特征，德國行政法將公物劃分為可供公用和不可供公用兩類。后者又可分為有其他不同使用目的者和沒有此目的處于官方手上的公物。這同法國行政法上的公產、私產概念頗為相似。盡管學者作了相當的努力，仍未能使德國接受法國學說中的公產的特別分類。德國法將公物分為：（1）財政財產；（2）行政財產（公物），即公共使用物和規定其他用途的公物[5]（P170）。德國公物原則上適用民事法律，但在某些方面，特別是公共使用上，又與公法約束相重疊[5]（P169）。日本行政法上并沒有獨立意義的“公產”概念，供于公共目的的物被行政法學家稱為“公物”或“公共營造物”。日本《國家賠償法》中規定的“公共營造物”是指由國家或地方公共團體供于公用或公共之用的“有體物”，即公物[6]（P172）。它不是有關物的所有權的歸屬主體問題，而是該物本身是不是直接供于公共目的，其內涵應理解為：（1）須為公共目的而使用；（2）須為有體物；（3）須為行政主體使用；（4）須為直接使用。公物包括公共用物與公用物，前者是指供一般公眾利用的道路、河川、橋梁、公園等，后者則指供國家或地方團體直接使用的公物，如辦公機關的建筑物等[7].日本的“公共營造物”概念僅是為了在行政賠償的訴訟上提供依據，即“公共營造物設置或瑕疵引起的賠償”。日本《國家賠償法》第2條規定：由于道路、河川及其他公共營造物的設置或管理的瑕疵給他人帶來損害時，國家或公共團體對該損害賠償承擔賠償責任。可見，日本行政法上的“公共營造物”與“公產”概念的作用有較大差別。其“公共營造物”的理論遠遜于法國、德國，但其于訴訟上對“公共營造物”概念的應用仍值得我們研究借鑒。

三、行政法上的物權與民事物權之比較研究

行政法上的物權是由行政主體享有，為公益或為行政活動便利而設立的財產權。它同民法上的物權有許多相似之處，但行政法上的物權畢竟是一種“另類物權”，在許多方面不同于民法上物權。

（一）設定的基礎不同。民法上，物權制度是對私有財產的一種靜態保護，它設定的基礎是私法自治，即物權人可以依據個人意志自由地設定法律規定的物權。而行政法上的物權則必須附從于行政權而行使，必須在法定或有明確授權下才能設立、行使，不能依照行政主體甚至是個人意志為之。若行政法上的物權可以任意設定，必然會侵害私權，依法行政原則也適用于行政法上的物權。

（二）設立的目的不同。民法上物權的設立是物權人為獲取物所帶來的利益，物權人占有、使用、抵押、處分、留置等活動都是為了獲取利益。而行政法上物權的設立則是為了公眾共同受益，或是為公眾直接使用，或是專門或主要用于某種行政公務。

（三）享有權利的主體不同。按照我國通說“狹義行政說”，我國行政法中的行政主體一般包括：最高國家行政機關、地方各級行政機關及由于授權委托而享有行政權的公共團體[8]（P18-25）。這些行政主體均可作為行政法上物權的主體。①依據民法通則，民法上物權的主體包括法人、自然人和其他經濟組織等民事主體。

二者的根本區別在于主體是否有行政權。行政法上的物權強調其行政性，行政主體在行使行政權過程中才會產生行政法上的物權，這是由行政法上的物權依附性決定的。

（四）權利客體范圍不同。我國目前在行政法上尚無系統的物權理論，我們不妨借鑒一下法國行政法的規定。按照其劃分公產和私產的統一標準，行政主體的公產包括：（1）公眾直接使用的財產，即公眾用公產或共用公產；（2）公務活動必需的財產，即公務用公產或公用公產。具體而言包括：海洋公產、河川、湖泊公產、空中公產、地面公產（如國有、省有公路及其附屬物、鐵路及其附屬物、公用墓地、菜市場、教堂、體育場、圖書館、博物館和其中的藏品、展品等）[4]（P309-311）。我國是社會主義國家，在計劃經濟體制下，行政權力極度膨脹。突出表現便是將國有企業經營的財產劃歸行政主體支配。目前，我國還在改革這一體制，因此，我們在研究行政法上物權客體范圍時，不宜將其界定過大。

民法上的物著重強調對個人利益的滿足，如房屋、生產工具、用于個人消費的資料等。隨著科技的發展，民法上物權客體范圍會不斷擴大。

（五）權利內容不同。民法上物權理論認為物權可以分為占有、使用、收益和處分四項權能，民事主體可以依照自己的意志遵循等價有償的原則行使各項權能，充分享有各項權能帶來的利益。行政法上的物權則不然。它本為公益或行政活動便利而設，因而極少帶有盈利性，這是二者最大不同。民法上的物既可由所有權人占有使用，也可由經所有人同意的人占有使用。但在行政法上，公益用物由公眾使用，公務用物一般只能由行政主體使用，禁止在行政法上的財產上為私人利益設立民法上的物權關系。行政法上的財產轉讓受到嚴格限制，在其使用目的廢除前，不得轉讓。

由此可見，行政法上的物權雖也為權利主體提供了占有、使用、收益和處分財產的可能性，但由于其具有行政性，各項權能已無法如民法上物權那樣行使。一旦這些物不再作為行政法上的物權客體，則各項權能回復圓滿。

（六）保護方法不同。民法上物權若遭受侵害，通過物權人向侵權人提出請求來實現保護。若侵權人不接受請求，物權人只能向司法機關提起訴訟。行政法上物權的雙方當事人處于一種不平等的地位，保護方法與之不同：（1）行政主體可以自行制定規范，對行政法上的物權進行保護；（2）物權一旦被侵犯，行政主體可依法采取強制措施；（3）公益用物的使用權無法實現，其使用人可依法要求賠償。

（七）立法、司法遵循原則不同。我們認為行政法上的物權在遵循民事物權三原則基礎上，應特別強調兩項原則：法定原則和公益性原則。

1、法定原則。行政法上物權的法定原則是指行政法上物權的主體、客體范圍、權利內容及其設立、變更、行使、消滅均應有明確的法律規定。行政主體只能依法定方式享有、行使行政法上的物權，不得創設法律中未規定的物權形式和權利內容。

2、公益性原則。近代意義上的行政活動大都圍繞公益性展開，不論公益用物還是公務用物都體現著公眾的利益，因而行政法上物權也應貫徹公益性原則：（1）行政法上物權的設立、變更、行使和消滅應遵循公益性；（2）行政法上物權客體范圍界定應遵循公益性原則；（3）行政法上物權權能內容確定應遵循公益性原則。

此外，民法上的財產作為取得時效的標的，權利人不行使權利的事實狀態經過一定時間，權利消滅或不受法律保護。這是因為，民法上物權制度除保護物之靜態安全外，還有促進財產流轉的目的。如物脫離其權利主體而為另一主體長期占有，占有主體又無法依法取得對物的權利，自然不利于財產安全和交易安全。

行政法上的財產是否作為取得時效的標的，法國曾對此有不同意見：一種意見認為，公產所有權，只是因公共使用而受到行政法限制，一旦脫離其主體，公共適用排除，客體就恢復全部民法適用，同一般民法上的物無異，應當適用取得時效[4]（P315）。另一種意見認為，公產不能作為取得時效的標的，取得時效對公產的危害，是行政主體在不知不覺的情況下喪失所有權，這是對公產使用的極大的妨礙[4]（P337）。筆者認為，第二種意見似更合理。行政法上物權的行政性應排斥私法上的取得時效，第一種意見正是忽略了這種行政性。排除取得時效使行政主體在任何時候均享有對行政法上物權客體的追及權。同時，這樣也是為了保障行政活動，保護公共利益，是公共利益優先的表現。若行政法上的財產對公益或公務活動已無意義，可由行政主體自由處分，也無須在立法中特別規定取得時效。

四、行政法上的物權有關問題的探析

（一）行政法上物權的本質和屬性

民法上的物權理論認為，民法上的物權作為一個法律范疇，是指物權人對物享有的直接支配并排他的權利，它是特定社會中人與人之間對物的占有關系在法律上的表現，體現的是一種平等主體間的財產關系。當事人在行使權利時體現個人意志，反映個人利益。行政法上物權存在的基礎是國家行政權，它反映的根本利益是公眾的整體利益。這是由于行政法上的物權與行政權的產生有相同的基礎。在市民社會中，每個成員既是社會的主權者又是國家的受管理者。社會主權者為了使其利益免受損害，自愿出讓一部分私權利，在市民間達成合意而形成的，由行政主體占有、使用。行政法上物權，本為公務便利或公共利益而由國家占有、使用，其體現的根本利益是公眾的整體利益，只是在公眾間達成合意。

行政法上的財產權區別于其他財產權的特點在于它與行政活動緊密聯系，或直接為行政活動服務，或基于物之使用產生行政管理關系。因此，無論判定權利性質，還是界定權利范圍，都應待行政性作為行政法上物權的本質屬性。筆者認為，行政法上的物權有以下屬性：（1）行政性。行政性是行政法上的物權區別于其他物權形式的根本特點。這里的行政性是指行政法上物權的設立、行使、管理和處分必須以行政活動和公共利益為目的。行政物權的行政性體現在以下幾方面：權利主體只能是享有行政管理權的國家行政機關或其他公共團體、組織；行政法上物權的設立、行使以及管理活動無一不體現著行政目的；行政法上的物權所體現的是管理與被管理的行政法律關系，這些法律關系或在行政主體公務活動中產生，或在社會公眾使用物的過程中產生。（2）物權性。行政法上的物權仍是物權體系中的一種。它有與其他物權形式相同或相似的特點，具體體現為：行政物權具有獨占性和排它性，這同其他物權形式相似；民法上物權都遵循物權法定、一物一權和公示主義三項基本原則[9]（P87-132）。這些原則也為行政物權所遵守。應注意，行政法上物權的本質屬性是行政性，同時，又具有物權性。這兩種性質和諧地并存于行政法上的物權中。物權性是由物的自然性決定的，是從靜態上講的；行政性則主要是由物的使用過程決定的，是從動態上講的。（3）依附性。行政法上物權的依附性是指其在行使過程中依從于行政權而存在，只有在行政權行使過程中，才會體現出行政法上的物權。若無視這一性質，必然會使行政法上的物權范圍擴大，從而對私權造成侵害。

（二）行政法上物權的設定、廢除和變更

1、設定。行政主體取得某物的所有權，只是行政法上物權構成的基礎，此外，還必須具備設定公共使用或公務使用的表示行為和事實行為，否則屬于行政主體民法上的財產，公共使用或公務使用的設定是行政法上的物權構成的必要條件。行政主體可以兩種方法取得所有權：一是依民法取得所有權，主要方式有：買賣、贈與、取得時效、添附等，受民法規則支配；二是依行政法取得所有權，主要方式是公用征收。行政主體設定公共使用或公務使用可以采取多種形式：可以由政府決定，也可以由法律規定，可以是法律行為，也可以是事實行為。

2、廢除。在法律沒有特別規定時，公共使用或公務使用的廢除由設定的主體決定。廢除的方式，根據情況可以采取明確的表示，也可以用默示的方式表示廢除，（如共用設施已經處于不能使用狀態，行政主體認為沒有必要修理，公共使用因此廢除。）行政主體對于公共使用的廢除有自由裁量權。不過行政法院對廢除公共使用的決定審查比較嚴格[4]（P320）。公共使用廢除后，該財產成為行政主體的私法上的財產。

3、變更。公共使用或公務使用的變更可以發生在同一行政主體內部，也可以發生在不同行政主體之間。前者為使用目的的變更，后者為所有權的變更。

（三）行政法上財產的保護和使用

1、保護。行政法上的財產負有特定的使命，法律給予公法上的特別保護防止其被毀損、侵占，以維持其作用。產生損害的原因可能由于管理機關的疏忽，可能由于第三者的行為，所以行政法上的財產的保護制度針對管理機關和第三者。（1）財產的維修。行政主體對其行政法上的財產必須采取更為主動的措施，妥善保管、維修以維護財產的良好狀態是其必盡的行政法上的義務。私人對自己的財產不注意維修時，不受別人干涉。對這種疏忽的制裁，是在其財產對第三人造成損害時承擔賠償責任。（2）轉讓的限制。行政法上的財產轉讓以公共使用或公務使用廢除為條件。在該目的廢除以前，行政法上的財產不能轉讓。同時還禁止在該財產上為私人利益設立民法上的物權關系。（3）行使處罰權。為了保護行政法上的財產完整、不被損害和侵占，公共管理機關具有一些特別權力，可以制定預防性的規則，并在規則被違反時，科以處罰作為制裁。

2、使用。行政法上的財產的使用可以分為公眾直接使用和公務使用。（1）公務使用。其目的在于執行公務，由執行有關公務的行政機關使用，但不排除在一定條件下可以由私人使用和受特許的人使用。（2）公眾的直接使用。又區分為共同使用和獨占使用。共同使用是指一般公眾不需要對該財產享有任何特殊的權利，可以直接使用，管理機關對于該財產的普通使用不能任意拒絕，沒有自由裁量權力。最通常的方式是對不動產的進入、通行和停車的自由。共同使用受三個傳統原則支配：自由使用、免費使用和平等使用。獨占使用是指使用者根據行政主體給予的權利，單獨使用公產的一部分。獨占使用完全不適用共同使用的三原則。

五、研究行政法上的物權的意義

人身權和財產權是一切部門法中的兩個最基本和最重要的問題和內容。行政法上的財產權理論和制度的重要意義必將隨著實踐的發展愈加顯露。

（一）行政法上物權制度的確立有利于完善我國的行政法學體系。大陸法系國家在行政法上均有“公產”、“公物”等概念和相關法律制度。但一直學習借鑒大陸法傳統的我國在這方面的研究成果卻寥寥無幾。這既有悖于大陸法系傳統，也不能滿足我國行政法實踐的需求。行政手段應包括人的手段、法律手段和物的手段[4]（P302）。我國目前有關行政物的手段的研究落后于其它兩項，行政法上的物權研究和立法是一個空白。行政法上物權理論的研究可以彌補我們法學研究的空白，使我們的行政法體系更加完整嚴密。

（二）行政法上物權制度的確立有利于政府職能和國有企業職能的轉變。國家所有權所代表的財產不僅規模巨大而且范圍極為廣泛，其中有些財產肯定要進入市場，有些財產則不能進入市場。然而，按舊經濟體制和舊意識形態建立起來的國家所有權，對這兩類財產是不作區分的。導致政府擁有的經營性資產往往借助于公共權力進入市場進行盈利，這與建立市場經濟體制的根本目標相違背；國有企業實際上履行行政機關的職能，把實現行政目的當成自己的目標。究其原因在于未將國家民法上的財產與行政法上的財產作嚴格的區分。行政法上物權制度的建立，可將國有財產明確地分為兩部分，一部分是生產性的可以用以盈利的，其本質與民法上的財產無異，適用民法規范，經營主體自主經營，公權力不得任意介入；另一部分是非生產性的，或者供行政機關公務使用，或者供一般公眾使用的，其運用要符合行政法上的目的，絕對不能應用于私法上的目的。這就嚴格地限制國有財產借助公權力進入市場盈利，也限制公權力對市場的任意干預。還須注意的是，在劃分財產界限時，不能不加區分的把一切國有企業財產都當作民事財產來處理。因為當企業作為特許公務法人履行經營管理職責時，與社會公眾之間形成的是行政法律關系，如公路管理機構、國家鐵路運輸企業。①具有行政法上財產的特征，與民法上的財產大相徑庭。這部分國有企業財產受公法規則保護，處理其應適用行政法而不是民法。

（三）行政法上的物權制度的確立有利于保障相對人的合法權益。行政法上的物權體現的是行政法律關系，存在不特定的相對人。行政主體在管理不善，財產存在瑕疵時，就可能侵犯相對人的合法權益。訴訟法上，我國一直將國家財產引起的侵害統統劃為民事訴訟，這樣不利于保護相對人的合法權益。行政法上的物權確立后，由那些公益用物或行政用物引發的糾紛將劃歸行政訴訟。這樣由國家承擔公產致害的賠償責任，除舉證責任有利于相對人外，還有利于相對人獲得實際的賠償。②同時，在明確行政法上的物權客體范圍后，行政主體可以制定行政法規對公務用物或公益用物進行管理，在其受到侵害時，行政主體可依據行政權采取強制措施，有利于更有效地保護公物。有利于保障行政相對人利益的另一方面體現在行政相對人在使用權受阻而正當權益受到侵害時可提起行政訴訟。法國行政法規定了道路便利權，在道路的公共使用使命沒有廢除之前，若行政機關的決定侵害相對人這一權利時，受害人可向法院提起撤銷之訴。而我國迄今沒有類似的保障機制，把對行政財產的管理單純當作行政機關的權利，沒意識到行政法上的財產同時也是相對人利益所在。相對人在其對公共設施的使用權受到侵害時，應采取更主動的措施。而這一切的先決條件是行政法上物權制度的確立。

（四）行政法上財產權制度的確立有利于國際經濟交往。隨著世界經濟的不斷發展，國與國之間的經濟交往日益頻繁，產生糾紛也是不可避免的，而糾紛的解決是與財產的性質密切相關的。在國際法上，財產的公、私性質直接決定著國際法的適用。例如國家管轄權和國家豁免的問題。