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在行政法學界，行政法關系被認為是一個分析范疇，即以法律關系的學理分析行政法現象中的諸種關系形式，尤其行政主體與行政相對人之間的關系形式。毫無疑問，作為分析范疇的行政法關系理念是沒有錯的，因為法律關系本來就是法理學中的基本問題。正如有學者指出的:“法律關系是用最一般的方式觀察法律人格者之間的法律關系的術語，從承認任何兩個法律人格者之間通常都存在一定的法律關系這一命題出發，就可以說，一方所享有的權利與另一方所享有的權利是對立的。比如支付所售商品的價金，他方就要承擔對前者的相應的義務，交送所售商品。著名的分析法學家奧斯汀、溫迪施切特、托恩、比爾林、薩爾蒙德和霍菲爾德還發現了其他一些法律關系。公認的主要法律關系有以下幾類:權利與義務的關系，比如支付，可以被描繪為我要求你，你即必須付款;特權或特惠與無權利或無能力的關系，比如穿一套猩紅色的長袍，我可以而你不能;權力與責任的關系，比如逮捕，我可以行使逮捕權而你必須受逮捕;豁免與無資格豁免的關系，比如完全是破壞名譽的事情，依照司法權能，我可以講而你不能講。”

然而，行政法關系更是一個行政法治實踐問題，整個行政法的運作過程就存在于現實的行政法關系之中。令人不解的是，行政法學界甚至行政法治實踐都疏忽了行政法關系在此一范疇的屬性，以至于當我們分析行政法制度時常常忽視了行政法關系作為一種法律實在的狀況，有關行政法關系設定權的理論和制度疏漏就是一個非常明顯的例證，而這一問題在行政法制度和行政法中是至關重要的，正是基于這樣的狀況筆者撰就本文，擬對行政法關系設定權的若干重大理論和實踐問題予以探討，以求教于同仁。

一、行政法關系設定權的界定

所謂行政法關系的設定權是指由特定主體享有的確定行政法關系形式的法律資格。行政法關系設定權是由特定主體享有的權力，這個主體的特定性以國家機關為法律定式，即是說只有具備國家機關的主體才會有這樣的資格，這是因為行政法關系是一種法律關系，而法律本身是通過國家機關的行為所為之的。《中華人民共和國立法法》雖沒有將有關制定法律的主體限定在表達國家意志的立法機關之內，但還是作了必要限定，依這一限定至少在法律制定層面上講，所有法律制定主體都是國家機關;行政法關系設定權是一種法律資格，法律主體和法律關系主體從法律上講都具有一定的資格，通過這一資格它可以作出利益上的訴求或者意志上的主張。利益訴求是指該主體可以就一定的利益提出要求，而其他的對應主體則有滿足他這一要求的義務。而意志主張則是指該主體的意志有相對的單向性，即在不征得其他主體同意的前提下表達出來，對于它的表達外圍要素是不可以設置障礙的;行政法關系設定權的法律要素是具體的關系形式，這種關系形式可以與此一行政客體有關，也可以與彼一行政客體有關，當然，客體只是聯結諸主體的物質內容，諸主體之間的權利義務運作過程才是這種形式中最為實在的東西。例如，《城市民族工作條例》第24條規定:“城市人民政府應當保障少數民族保持或者改革民族風俗習慣的自由。”這便是由國務院設定的一個行政法關系，該關系中的主體形式為人民政府和少數民族，客體為民族風俗習慣。上列三個方面是行政法關系設定權的基本切入點，具體而論，行政法關系設定權具有下列特性:

第一，行政法關系設定權是由多主體行使的權力。行政法關系設定權的主體從法律特性上講是國家機關，即憲法和相關政府組織法規定的行使國家權力的機關，例如《中華人民共和國憲法》就將國家機關劃分為權力機關、行政機關、審判機關和檢察機關，這些機關構成了真正意義上的國家機關。在一般情況下，一個機關只能為一類法律行為，正如經典作家所言:“每一個國家有三種權力:(一)立法權力;(二)有關國際法事項的行政權力;(三)有關民政法規事項的行政權力。依據第一種權力，國王或執政官制定臨時的或永久性的法律，并修正或廢止已制定的法律。依據第二種權力，他們媾和或宣戰，派遣或接受使節，維護公共安全，防御侵略。依據第三種權力，他們懲罰犯罪或裁決私人訟爭。我們將稱后者為司法權力，而第二種權力則簡稱為國家的行政權力。一個公民的政治自由是一種心境的平安狀態。這種心境的平安是從人人都認為他本身是安全的這個看法產生的。要享有這種自由，就必須建立一種政府，在它的統治下一個公民不懼怕另一個公民。當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了;因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并暴虐地執行這些法律。”或者一類法律行為只能由一個機關所為，如古德諾所言，“許多由國家制定法律的機關通過的法律具有一個特點，它們只是作為一般的行為規則來表達國家意志的”。

行政法關系的設定主體則是一種多主體的行為，立法機關通過立法行為可以設定行政法關系，行政機關有權在制定行政法規范和采取其他行政行為時設定行政法關系。而審判機關和檢察機關則在行政法制監督中可以設定與行政主體以及其他主體的行政法關系。顯然，這一范疇的行政法關系有著自己的特殊性，它是以對行政的監督為設定關系的出發點的，行政法關系可以分為規范性行政法關系和事實性的行政法關系兩種形態，前者指以相應的行政法規范確定的關系形式，但這種關系形式還沒有進入到運作層面，例如，《中華人民共和國消費者權益保護法》第15條第2款規定:“消費者有權檢舉、控告侵害消費者權益的行為和國家機關工作人員在保護消費者權益工作中的違法失職行為，有權對保護消費者權益工作提出批評、建議。”該條設定的消費者與國家機關工作人員的法律關系就是一種規范關系。后者是指在行政過程中行政主體為行政相對人設定的已經處于權利義務交織中的關系形式，例如，行政主體通過行政決定對當事人采取的具體行政行為就設定了其與行政相對人以及相對人之間的事實性行政法關系。事實性行政法關系的一般行政主體通過自己的管理行為都可以設定，而事實性行政法關系在行政法治實踐中最為多見。從這個意義上講，行政主體是行政法關系的主要設定主體。

第二，行政法關系設定權是發生在行政法范圍內的權力。行政關系和行政法關系是行政法學中兩個不同的概念。行政關系是指行政機關在行政管理中形成的與公民之間以及不同行政機關之間形成的關系形式，行政性是行政關系最為本質的特性。行政法關系是由行政法規范調整和以行政法為基礎的行政主體和行政相對人以及行政主體內部的諸種關系形式，行政法關系最為本質的特性是法律性。行政關系與行政法關系的概念及其內涵在行政法學界是沒有爭議的，但是，行政關系與行政法關系它們之間的關系都是爭論較大的一個問題。一種觀點認為，行政關系與行政法關系是兩類不同性質的關系，各自有各自的關系范疇，依此說，在行政權的運作中有一部分關系是行政法關系，還有一部分關系是行政關系，這些行政關系并沒有受到行政法規范的調整和強化。另一種觀點認為，行政關系與行政法關系只是意志上的區分，在現實行政過程中，這兩類關系的區分是不存在的，它們是同時受制于行政法規范的，即二者是一種完全的重合關系。“在法治國家中，行政受到法律規則的約束。政治自由的基本原則是近代國家中占主導地位的觀念。”

可見，在法治理念之下，行政關系與行政法關系是應當完全重合的。第三種觀點認為，在行政法治中，行政關系和行政法關系是兩種互補的互相轉換的關系形式，就是說，在行政法規范沒有制定出來的情況下，一些關系屬于行政關系的范疇，而在行政法規范制定以后，這種關系則可能會轉化成行政法關系。依此說，一國行政關系和行政法關系的數量要依一國行政法治的狀況而定①。法治狀況健全的國家行政法關系多一些，行政關系少一些，反之，則是另一種情形。在筆者看來，第三種觀點是正確的，即是說，在行政權的運作中，一部分關系是行政法關系，其之所以是行政法關系是其由行政法規范直接或間接予以調整決定的②。另一部分關系則是行政關系，因為總有一些行政過程中的關系會游離于規則之外。行政法關系的設定權就是在第一種意義上形成的，即是說，在行政過程中形成的行政關系不是行政法關系設定權的范疇，或者說，行政法關系設定權作用不到這樣的事物中去。

第三，行政法關系設定權是具有復合內容的權力。設定權是對某種狀態進行確定的權力，在我國法律制度中，最早在《中華人民共和國行政處罰法》中使用了這一概念，有權設定行政處罰的機關可以在法律規定的范圍內確定某種違法行為的狀態，并可以根據這種狀態決定具體的處罰手段。設定權根據所設定事項的不同其權力的內容亦有所區別。我們認為，行政法關系的設定權其權力的內容是一種復合狀態。從最廣泛的意義上講，行政法關系設定是一種立法行為，或者說這種行為本身具有立法屬性，因為，關系設定實質上是對社會秩序的設計，其更多的是在表達國家意志而不能簡單地理解為執行國家意志。作為表達國家意志的行為其行為客體是非常豐富的，例如通過行政法關系的設定，可以將某種政治性要素納入權利義務的客體之中。《中華人民共和國國旗法》第7條第1款規定的若干行政法關系中的客體就具有明顯的政治色彩。還可以將某種財產性要素納入權利義務的客體之中，如《中華人民共和國產品質量法》第39條規定涉及的權利義務內容則是財產。還有一些行政法關系設定中涉及到文化權益，如《中華人民共和國文物保護法》第10條規定:“各級人民政府制定城鄉建設規劃時，事先要由城鄉規劃部門會同文化行政管理部門商定對本行政區域內各級文物保護單位的保護措施，納入規劃。”行政法關系設定權的復合性是該權力的基本特性之一，它與行政法中相關主體的其他權力有明顯區別。

第四，行政法關系設定權是對行政過程進行組合的權力。行政過程是就行政主體對國家行政事務的管理過程而言的。行政過程在現代社會中是一個非常復雜的對社會關系以及與社會關系相關的其他關系進行組合的過程。行政過程首先牽涉到對不同社會主體之間關系的組合，如對不同公民個體關系的組合、對公民個體與一定社會組織之間關系的組合，對公民個體與經濟組織關系的組合等，尤其要對行政主體和其他社會主體的關系過程作出組合，無論是通過立法行為的組合，還是通過行政行為的組合，組合行為本身具有法律上的公定力，“行政機關本于職權所作行政處分，在原則上均應受適法之推定，于未經依法變更或經有權機關加以撤銷或宣告無效外，任何人均不得否定其效力，或謂有強制他人承認其效力之力。”

行政過程中的組合關系除了這些純粹主體要素外，還有一些客體要素，如主體之間就某種物質上或精神上權利義務的組合形式。應當指出，在行政過程中，組合形式必須賦予法律上的屬性，即必須以法律關系的形式出現，這是因為社會中的個體都是以自己的自由意志行事的，而每個人的自由意志都得到無所約束的發揮，就必然使行政過程處于混亂狀態之中:“一切人都有某種范圍內的斟酌行事的自由;他有權利要求別人不予侵犯。這種權利是從人類本性中產生的。首先，所有的人都免不了發生錯誤，因此誰也沒有理由把自己的判斷作為其他人的標準。在我們的爭論中沒有絕對不犯錯誤的裁判;每一個人的決定根據自己的理解都是正確的;我們找不到一種滿意的方式來調整他們之間互相沖突的主張。假定一切人都想把自己的感覺強加于人，最后，不會發展成理智上的爭論，而是實力上的沖突。其次，即使我們有一個沒有錯誤的標準，它也沒有什么用處，除非所有的人都承認它是這樣的標準。如果我保險沒有錯誤的可能，并把我的不會有錯誤的真理強加在我的鄰人身上，不依靠我在他的智力上所引起的確信就要求他服從，那么所得到的一定是危害而不會是什么好處。”

二、我國行政法關系設定權的現狀

上面已經指出，在我國行政法學理論中，行政法關系是一個純粹的學理問題，沒有人將其放在行政法制度范疇中進行考察。同時，在行政法學理論中，關于行政關系的設定權甚至行政法關系的設定權亦無人提到。但是，無論如何，在行政法治實踐中行政法關系設定權這一法律事實是存在的，它是中國行政法制度中的一個非常隱蔽的法律實在。行政法關系的設定權嚴格來講與立法機關表達國家意志的權力是同一范疇的東西，行政系統內部的一些行政立法行為和行政機關作出行政決策，行政決定的行為究竟與行政法關系設定權是一種什么樣的關系形式，行政法學界和行政法治實踐并沒有給予回答。在筆者看來，一則，行政法關系的設定權不能與行政立法權①同日而語。當行政系統通過憲法和立法法等法律取得行政立法權后，是否就同時取得了行政法關系設定權，回答是否定的。行政主體取得行政立法權后，只能說取得了部分行政法關系的設定權，而不是取得了完全意義上的行政法關系設定權，因為行政法關系設定權從法學理論上講是一種形成權，形成權與社會秩序的構建有關。因此，在一般情況下形成權只能由立法主體行使。盧梭指出:“使一個國家的體制真正得以鞏固而持久的，就在于人們能夠這樣來因事制宜，以至于自然關系與法律在每一點上總是協調一致，并且可以這樣說，法律只不過是在保障著、伴隨著和矯正著自然關系而已。但是，如果立法者在目標上犯了錯誤，他所采取的原則不同于由事物的本性所產生的原則，以至于一個趨向于奴役而另一個趨向于自由，一個趨向于財富而另一個趨向于人口，一個趨向于和平而另一個趨向于征服，那么，我們便可以看到法律會不知不覺地削弱，體制便會改變，而國家便會不斷地動蕩，終于不是毀滅便是變質;于是不可戰勝的自然便又恢復了它的統治。”

這個論斷表明，只有與自然因素和客觀因素符合的立法行為才與形成權有關，也許這個說法有些偏頗，但為我們理解形成權提供了非常好的思路。再則，當法律授予行政系統立法權時都作了嚴格規定，例如，《立法法》第73條第2款規定:“地方政府規章可以就下列事項作出規定，(一)為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項;(二)屬于本行政區域的具體行政管理事項。”顯然，規章設定行政法關系的范疇是極其有限的。三則，行政法關系的設定權不能與行政決策權同日而語，行政決策權是一種選擇權，即行政主體從若干方案里選擇一個方案的權力，而選擇權本身并不意味著對秩序的設定，從這個意義上講，行政主體享有的決策權并不是行政法關系的設定權。當然，有些行政決策可能在一定程度上設定個別法律關系，但這樣的法律關系是以另一種關系為前提的，或者說是為了促使另一關系的實現而行使的權力。四則，行政法關系的設定權不能與行政決定權同日而語。這兩個概念有部分重合關系，即部分行政決定權具有設定行政法關系的性質，而另一部分行政決定權則不具有設定行政法關系的性質，這要依行政主體決定的問題性質而定，當行政主體作出行政許可決定、行政裁決決定等秩序設計性行為時其也在設定新的行政法關系;反之，當行政主體作出行政強制、行政處罰等程序性決定時其便在促使原來法律關系的實現。上列這些概念和制度在我國行政法文件中都沒有明確規定，這便使我國行政法關系設定權在行政法治中存在嚴重問題，筆者將這些問題概括為下列方面:

其一，行政法關系設定權的概念無法律界定。設定權，在我國有兩部法律文件涉及到，一部是《中華人民共和國行政處罰法》，該法從第9條到第14條是有關行政處罰設定權的規定，該法對行政處罰設定權并沒有給這一權力下個定義。另一部是《中華人民共和國行政許可法》，該法從第11條到第21條是有關行政許可設定權的規定，該法同樣沒有規定行政許可設定權的概念，如第11條只規定了行政許可設定的原則，而沒有解釋行政許可設定權的概念。行政法關系的設定權在行政法制度中是一種客觀存在，它既存在于一些行政法律文件中，也存在于行政主體的行政執法活動中。然而，我國目前的行政法文件并沒有給行政法關系設定權下一個定義，即沒有界定行政法關系設定權的概念。由于這一問題沒有解決便使行政法關系設定中的一系列后續問題也無法解決。例如當《立法法》規定部委及其直屬機構有權在規章中就具體的行政管理事項作出規定時，并沒有解釋對具體管理事項的規定是否在設定行政法關系。

其二，行政法關系設定權主體無明確限定。依我國目前法律關于設定權的規定，可以看出設定權是一個非常重要的權力。我們知道，行政處罰與行政許可僅僅是行政機關在實施行政管理中的兩個具體行政行為，但是，法律對這兩個具體行政行為作了非常嚴格的主體上的限制，例如，行政處罰設定權的最低主體是較大市的人民政府，縣政府和省人民政府職能部門都不享有這樣的權力。行政許可的設定權的限定主體則更加嚴格，例如，國務院的部委和直屬機構都不享有行政許可的設定權。我們認為，行政法關系的設定在一定意義上講比行政行為的設定更加重要。行政法關系可以分為普遍意義的關系和具體的關系形式兩大類，就普遍的關系形式而論只能由立法主體設定，這是盧梭的一個論斷:“我說法律的對象永遠是普遍性的，我的意思是指法律只考慮臣民的共同體以及抽象的行為，而絕不考慮個別的人以及個別的行為。因此，法律很可能規定有各種特權，但是它卻絕不能指名把特權賦予某一個;法律可以把公民劃分為若干等級，甚至于規定取得各該等級的權利的種種資格，但是它卻不能指名把某某人列入某個等級之中;它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個國王，也不能指定一家王室;總之，一切有關個別對象的職能都絲毫不屬于立法權力。”

這一論斷是非常有哲理的，因為抽象的關系形式由低層次的主體設定必然會降低社會秩序的質量。具體的關系形式則可以由立法主體以外的主體設定，但亦應對主體的層次作出限定。行政法關系設定權是社會秩序決定權的一種，因此，其權力主體的性質和地位顯得非常重要，法律應當將可以設定行政法關系的主體資格確定下來，并應當對一些主體亂設、濫設行政法關系的情形予以限制。行政法關系設定權主體不予限定所導致的后果是非常嚴重的，例如，某縣工商局就設定了一個這樣的行政法關系，凡過境本縣的機動車輛應當向本縣工商行政管理局交納機動車過境費，這從具體行政行為的角度看是一種亂收費的行為，但從法律關系的層面講則設定了一個行政法關系，而這樣的關系直接關系到行政相對人的合法權益。

其三，行政法關系設定權客體無法律認可。法律關系的客體是一個具有同樣重要性的概念，客體“是該法律關系的權利和義務所指向的有權人本身或他人的財產和行為，由于這些財產和行為而產生的法律關系本身。例如，在以個人所有權為基礎的法律關系中，供個人使用的物是權利客體，……義務人的行為也可能是權利客體。在許多法律關系中，有權人的法律支配正是指向義務人的行為。整個債權法方面都是如此，不論因合同而產生的債(例如勞工合同、包工合同、買賣合同等)，還是因其他根據而產生的債(例如致成損害，在這種情況下，權利客體是致成損害的人的行為，即交納一定的款項，以及實施其他賠償所致成的損害的行為)，都是如此。義務人的行為在其他許多情況下也是權利客體，例如審判員要求證人作出一定行為的權利，警察機關在法律所規定的情況下科處罰金的權利。”

可見，法律關系的客體并不是一個無關緊要的東西，在行政法關系中，物、行為、精神財富等都是客體，那么，有關主體在設定行政法關系時是否再受法律關系中主體要件的限制而不受法律關系中客體要件的限制。回答同樣是否定的，即某一行政法關系的設定主體在設定行政法關系時除了充分考慮行政法關系的主體外，還要充分考慮行政法關系的客體。行政法關系中的一些客體只能由特定的行政法關系設定主體決定。《中華人民共和國行政處罰法》就以限制人身自由為客體要素，限制了諸多主體對這一要素的設定權。在目前我國行政法制度中，行政法關系設定的客體也無法律認可，導致我們從理論上為行政法關系客體所作的分類在行政法治實踐中并不適合。即行政法治實踐中有關行政法關系客體的狀況甚至從理論上難以概括，例如，有一個行政規范性文件規定在行政相對人不依法納稅的情況下，行政主體有權將其列入“黑名單”之中，黑名單是一種非常特殊的行政法關系的客體，在人大常委會制定的法律中，也沒有將其作為行政法關系的客體。

其四，行政法關系設定權無專項法律予以調整。對行政過程進行調控的法律在我國分成若干部類，第一個部類是部門行政管理法，即每一個部門行政管理中的行政法規范，這些部門行政管理法有的是由立法機關制定的，如《土地管理法》、《稅收征收管理法》、《環境保護法》、《人口和計劃生育法》等等，有的是由行政機關制定的，例如《教師資格條例》、《計算機軟件保護條例》、《音像制品管理條例》、《放射藥品管理辦法》等等。這些部門行政法是法對行政過程的主要規范，一般行政過程中的具體行政法關系都通過這一部類的行政法規范予以設定。第二部類是以行政主體為規制對象的行政法規范，例如，《行政監察法》、《行政處罰法》、《行政許可法》等。第三部類是有關行政救濟的規則，如《行政復議法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》等。上述三部類的法律規范共同構成了規制我國行政過程中的行政法體系。但在筆者看來，這些法律規范主要是對行政行為進行規制的，當然，有些在規制行政行為過程中，或多或少涉及到行政法關系問題，遺憾的是沒有一個專門的行政法規范規定行政法關系及其設定權問題。這表明我國行政法關系設定權的基本狀況是缺乏系統的法律調整的，而這在某種程度上制約了我國行政法治的進程。

三、行政法關系設定權在行政法治中的地位

行政法關系的實質是一種權利義務關系，正是其中的權利義務關系將不同的主體在行政過程中連在了一起。而這些權利義務對于每一個主體而言都具有決定性意義。因此，行政法關系的設定權并不是一個簡單的調整不同主體關系的權力，并不能簡單地理解為行政主體在進行行政管理中的一個執行權。即是說，行政法關系的設定權是能夠由設定主體直接確定相關權利與義務的權力。這種權力與行政主體的一般行政管理權存在較大差別，一般的行政管理權僅僅作用一個對象，其承受者是單一的。而行政法關系設定權正如我們前面所言是一種復合權力，其作用對象既具有單一性又具有普遍性。從這個意義上講，法律與行政法關系設定權有著千絲萬縷的聯系，二者是兩個不可以分開的事物。由于行政主體的行政過程常常存在于具體的行政法關系之中，因此，我們認為行政法關系設定權在我國行政法治中具有非常重要的地位，對此我們可以作出如下分析:

第一，行政法關系設定權的法律調控應當是行政法治的有機構成。法治在現代法律制度中是一個非常重要的概念，“它意指所有的權威機構、立法、行政、司法及其它機構都要服從于某些原則。這些原則一般被看成是表達了法律的各種特性，如:正義的基本原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對個人的至高無上的價值觀念和尊嚴的尊重。在任何法律制度中，法治的內容是:對立法權的限制;反對濫用行政權力的保護措施;獲得法律的忠告、幫助和保護的大量的和平等的機會;對個人和團體各種權利和自由的正當保護;以及在法律面前人人平等。在超國家的和國際的社會中，法治指對不同社會的不同傳統、愿望和要求的承認，以及發展協調權利要求，解決爭端和沖突，解除暴力的方法。它不是強調政府要維護和執行法律及秩序，而是說政府本身要服從法律制度，不能不顧法律或重新制定適應本身利益的法律。”

顯然，行政法治是法治的基本構成部分，是行政權的法律化和制度化的代稱，以及行政權在行使過程中相關主體平等地位的代稱。行政法關系設定權在行政法治實踐中既有立法權的成分，也有行政權的成分。不論其是二者中的哪一個，都必然涉及到國家機構主體對其他社會主體的作用。此一作用與一般立法行為和行政行為的作用有一定的區別，主要區別在于一般立法行為和行政行為的作用是在既定規則和既定秩序下的作用，即是說，當立法行為和行政行為對一些事態起作用時，行政法關系已經形成了，其作用是在一定的行政法關系之中展開的。行政法關系設定權所發生的作用則具有原始性，通過這一作用確定一種新的關系形式，該關系形式又成為其他后續關系的一個前提和條件。那么，我們能夠將一般的立法行為和行政行為納入法治軌道，如《立法法》、《行政處罰法》、《行政許可法》等，就更應當將形成初始秩序的行政法關系設定權也納入法治軌道。進一步講，法律規范對行政法關系設定權進行調整本身就是行政法治的組成部分。行政法治是一個廣泛意義的概念，即行政過程中的法律治理，而不是簡單地對行政過程進行治理。換言之，參與到行政過程中的所有主體都應當成為行政法治的主體，立法機關當然也不能例外。行政法若能對行政法關系設定權進行調控其法律成本將是最低的，治理效率將是最高的，因為能夠治理法律關系的設定權便可以達到對個別行為治理的目的。

第二，行政法關系設定權的運作格局應當是行政法治的衡量標準。權力的存在具有兩種形式，一種是靜態的形式，另一種是動態的形式。靜態的權力我們可以理解為某種權力主體所占有的職位，當一個主體占有一定的職位時無論它作為還是不作為，它實際上都是在行使權力。這一范疇的權力可以被稱為消極權力。行政法關系的設定權不是這一意義的權力概念。動態的權力則是指權力主體通過積極的作為而實施的權力影響。行政法關系的設定權應當屬于此種權力情形。即是說，在行政管理過程中，享有行政法關系設定權的主體其對權力的行使是積極的而非消極的。這樣的權力處于實際的運作過程中，行政法關系設定權主體正是通過這樣的運作在行政過程中確立了諸多的關系形式，行政法關系設定權的運作即作為的(而不是不作為的)行政法關系設定權在運作中亦有諸多模式，一種模式是在行政法關系主體參與下的運作，例如有關出租車的行政法關系設定，便可以由乘客、出租車公司、駕駛員參與下設定這一過程的行政管理關系。另一模式是由權力主體進行純粹自我設計的模式。顯然，模式不同，一國行政法治的質量也就有所不同，正如霍布斯所言:“現在讓我們來看看真正的臣民自由的具體情況;也就是說，讓我們看看究竟有哪些事情雖然主權者命令，但卻可以拒絕不做而不為不義。關于這一點，我們要考慮的是:當我們建立一個國家時，究竟讓出了哪些權利。換句話說:當我們一無例外地承認我們擁戴為主權者的那一個人或那一個議會的一切行為時，自己究竟放棄了哪些自由，這兩種說法完全一樣。因為在我們的服從這一行為中，同時包含著我們的義務和我們的自由;因之，它們便必需根據這樣的論點來加以推斷。任何人所擔負的義務都是由他自己的行為中產生的，因為所有的人都同樣地是生而自由的。”可以說，內部的、無原則的行政法關系設定權的運作是一國行政法治不成熟的表現，而公眾參與的行政法關系設定權的運作則是一國行政法治成熟化的明證。

第三，行政法關系設定權的規范化是保障行政法治良性化的基本制度。《中華人民共和國立法法》對我國各立法主體的立法資格，甚至立法權限作了規定。其中一些規定既是對特定主體在設定行政法關系中的授權，又是對其在設定行政法關系中的控權或限權。除了規定全國人大及其常委會受法律保留原則的保護，在設定行政法關系時不受限制外，其他任何主體至少在行使規則制定權時，都設置了一些限制規則，例如，該法第56條對行政法規所能規定的事項作了一些限制，而其他條款也對地方性法規、規章的規制事項作了更加嚴格的限制。應當指出，《立法法》關于若干主體在制定行政法文件時的限制性規則并不是關于行政法關系設定權的限制。行政法關系的設定牽涉到行政法關系的主體、客體、主體的權利義務等諸多技術性要素，任何一個技術性要素都是《立法法》中的限制性條款難以作用到的，正因為如此，《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十一個五年計劃綱要》規定:“按照精簡、統一、效能的原則和決策、執行、監督相協調的要求，建立決策科學、權責對等、分工合理、執行順暢、監督有力的行政管理體制，加快建設服務政府、責任政府、法治政府。”以此而論，至少行政系統的行為方式必須是服務、責任和法治。總之，行政系統的權力行使模式應當講求規范化，行政法關系設定權作為行政系統的重要權力之一亦必須強調規范化。它的規范化與否是保證行政法治理性化的重要手段。行政法治的良與不良主要反映在行政過程中諸權力主體對行政相對人權利義務的決定程度。依權力主體和權力對象相對化的原理，權力主體對權力對象的決定權越大，權力對象對權力主體的權利就越少。反之，權力承受對象對權力主體的權利越多，權力主體對權力對象的權力行使強度亦就越弱。行政法關系設定權的規范化就是通過相應的規則限制了權力主體的設定權，這樣便留給了行政相對人較大的自由空間，由此我們可以說行政法關系設定權的規范化是保障行政法治良性化的一個基本制度。

第四，行政法關系設定權明確化是行政法治責任追究的有效手段。“大多數法律制度都在試圖對不受約束的個人主義表現加以控制，控制的方式是通過法院判決或立法發展出一種廣泛而略失雅致的稱作‘濫用權利’的概念。這種概念認為一項權利，即使是被合法地取得，也不能夠用來滿足與其原初目的相悖之目的。在社會主義國家中，任何以‘破壞公共生活原則’方式行使的權利都不得實施。西方國家對于它們所不滿的惡意架設圍欄、不正當競爭以及十分常見的行使權利以危害他人為唯一目的的行為也盛行實質上相似的原則。但是，差別仍然存在:至少在普通法國家中，只有當濫用權利人在動機上缺乏善意時才失去法律的保護;而在社會主義國家中，社會標準卻是獨立于個人的主觀傾向的。”

表明法律責任是一個相對獨立的概念，其與一般意義上的法律義務是有所區別的。依筆者理解，法律責任是法治的最后一個環節，即是說，法治由若干不同的環節構成，如確定相應的權利義務、使權利義務在平等的條件下運作，通過一個中性機構對權利義務的爭執予以公斷等等。其中最后一個環節應當是為權利義務主體確立法律責任，并通過相應的機構追究責任者應當承擔的責任。責任追究的前提是:一方面具有明確的責任形式，例如我國行政系統內部的行政處分責任等。另一方面必須有相應的責任追究機制，或者立法系統中的機制，或者司法系統中的機制、或者行政系統中的機制等等。但責任追究中更為重要的是能夠確立責任主體和責任主體應負之責。行政法關系設定權的明確化是對違法設定行政法關系進行責任追究的前提。所謂行政法關系設定權的明確化是指法律應當對不同主體所能夠設定的行政法關系的性質予以明確，能夠設定的行政法關系的內容予以明確，能夠設定的行政法關系中的客體予以明確。這是行政法關系設定權法治化的重要組成部分。

四、行政法關系設定權的法律構設

我國行政處罰制度和行政許可制度雖然沒有界定設定權的概念，但這兩部法律關于設定權的立法取向是限制這一權力的行使而不是擴充這一權力的行使，無論對于立法機關，還是對于行政機關都是如此。以《中華人民共和國行政處罰法》為例，首先限制了國務院對行政處罰設定權的行使，限制的標準是國務院不能設定限制人身自由的行政處罰。其次對地方省級人大對行政處罰設定權的行使、限制的標準是其除不能設定限制人身自由的處罰外，還不能設定吊銷企業營業執照的行政處罰。而地方省級政府僅僅能夠設定警告和小數額罰款的行政處罰。該法在第14條還特別強調:“除本法第9條、第10條、第11條、第12條以及第13條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰。”《中華人民共和國行政許可法》對行政許可的設定則有更加嚴格的限制，如第15條第2款規定:“地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可;不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。”基于上述兩部法律對設定權的立法取向，我們認為，行政法關系設定權同樣應當有相應的制度構設，用法律手段對這一權力加以調整，關于法律如何調整行政法關系設定權的問題筆者試提出如下設想:

(一)關于行政法關系設定權的法律調控價值。法律關系的設定既是對秩序的一種安排，又是對已經安排好的秩序的一種維護。凱爾森就曾指出:“某個人的行為，由于法律秩序規定為制裁的條件，因而制裁得實施于他自己，也得實施于與之有某種法定關系的他人，這個人便是違法者，或是違法行為的主體。能夠服從或不服從法律規范的人，換言之，其違法行為構成制裁的條件者，便是法律義務的主體。負責于違法行為者，是被制裁的某個人或某些人:即令違法行為并非其本人的行為，但是，其與違法者的法定關系，是制裁的條件。”

秩序安排本身就是一個歸屬于立法范疇的行為，同時，一個秩序被安排以后，秩序中的關系運作便是在主體之間的權利與義務中展開的。權利義務對于任何主體來講都意味著利益。權利主體是一種正向的利益，而義務主體則是一種反向的利益，不論利益格局如何，強大的利益背后便隱藏著相關的保護機制，這些保護機制就是法律中的制裁機制。由此可見，行政法關系的設定權是一個具有綜合意義的法律權力，制裁機制便存在于已經設定的法律關系之中，例如《中華人民共和國促進科技成果轉化法》第32條規定:“違反本法規定，對科技成果進行檢測或者價值評估，故意提供虛假檢測結果或者評估證明的，責令改正，予以警告，沒收違法所得，并對該檢測組織者，評估機構處以罰款。”這其中的制裁制度就是以設定的行政法關系為前提的。基于這樣的情況，對于行政法關系設定權的法律調控應當有兩個不同的價值選擇，一是賦權式價值選擇，另一是限權式價值選擇。前者是指立法機關通過法律授權的形式盡可能授予相關行政機關行政法關系設定權。

后者則相反，指立法機關通過法律手段限制行政系統對行政法關系的設定權。從我國目前的法治狀況看，我們應當像《中華人民共和國行政處罰法》對行政處罰的設定權那樣，《中華人民共和國行政許可法》對行政許可的設定權那樣進行有效的限制。這既是由該權力作為立法權的性質決定的，又是由我國目前行政法關系設定權過濫決定的。這一法律價值必須明確，否則，我們只控制了一些個別的行政行為而沒有控制行政主體對行政管理秩序的設計。

(二)關于行政法關系設定權的法律形式。“關于什么人可以成為權利和義務的主體的問題，是由法律規范所決定的。能夠成為權利主體的能力，也就是享有一定的權利和承擔一定的義務的能力，叫做權利能力。權利能力分為一般的和特殊的兩種:一般的權利能力是指全體公民都有的享有權利的可能性;特殊的權利能力是指享有一定的權利的能力，這些權利屬于一定范圍的關系，有時這種關系同該人的一定的地位相聯系，或者同該組織的任務相聯系。例如，蘇聯公民取得個人財產權的能力，這是他們的一般的權利能力;而公職人員實行一定的職務上的行為，這是他們的特殊的行為能力。權利能力同行為能力是有聯系的，行為能力是用自己的行為引起一定的法律后果的產生的能力(實行法律行為、發表同法律后果有聯系的聲明、簽署文件等等)。”

此論表明，行政法關系只有在符合法律規范的情況下才能夠成為理性的關系形式。也就是說，行政法關系從法律原理上講應當是由法律規范設計出來的，既然關系本身必須具有一定的法律形式，那么，關系的決定權亦應當以一定的法律形式表現出來。對行政法關系設定權進行法律規制的形式可以有諸多選擇，一是通過規制行政行為的方式規制行政法關系決定權，《行政處罰法》和《行政許可法》就是這方面的例證。這一立法形式存在非常大的問題，因為行政行為與行政法關系的決定權相比是一個非常小的概念，法律關系中的客體、主體的權利義務等都不能與行為同日而語。因此，此一立法選擇是不科學的。二是通過部門行政管理法規范行政法關系的設定權，例如，在每一個部門管理中賦予相關主體可以設定哪些或哪類行政法關系。美濃部達吉認為:“法律關系的性質說來，只當營非權力的經濟生活時，國家在法律上才站在與私人同樣的地位，且須在國家和私人服從同樣的法的規律而不致發生特別的公益上的障礙時才能。若更詳細地分析起來，以下的三個要件是必要的:(甲)單純經濟的內容的關系;(乙)國家不居于支配者的地位而發動優越的意思力時;(丙)國家服從私法的規律在公益上不致發生不適法的理由時。除法律有特別規定者外，國家做法主體而具備此三種要件的場合，國家即站于準私人的地位，那法就是私法。”

它的這一分類不管是否能夠成立，但為我們對法律關系的分類提供了一個思路，我們可以把法律關系分成不同的類型，然后，在部門行政管理法中確定對不同關系進行設定的主體資格，在目前情況下，這一立法模式是可以選擇的，但不能作為控制行政法關系設定權法律模式的全部。三是制定一部以行政法關系設定權為對象的法律，就好象當年制定行政處罰法和行政許可法那樣，在這部法律里專門規定行政法關系的設定權。例如，對行政法關系設定權的主體作出規定，對行政法關系設定權的客體作出規定，對不同主體可以設定的行政法關系類型作出規定。如果我們能夠通過一部法典將行政法關系的設定權規定下來，那將在整個人類社會的行政法制度中是一個新的行政權力控制思路，因為關系的設定要比行為的設定重要得多，關系的設定要比行為的設計程序規則重要得多。與之相應，對關系設定權的控制也要比對行為及其行為程序的控制重要得多。

(三)關于行政法關系設定權的主體權限。有關設定權主體權限的規定有兩種立法模式:第一種立法模式是僅僅從形式要件上規定設定主體的權限。筆者認為，《行政處罰法》采用的就是這種模式，例如該法第12條規定:“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量的罰款的行政處罰。”此一條關于部委設定處罰權的規定是從法律形式上限定的，因為，它們列舉了行政法治實踐中有關警告和罰款所針對的具體違法行為的事實。這一種模式在筆者看來是不得已而作出的一個選擇，是在立法技術和立法對行政事態還不可以深入認識的情況下所作的選擇。第二種立法模式是從實質要件上規定設定主體的權限。《行政許可法》在一定事態上選擇了這一模式，如該法第12條規定所列舉的可以設定行政許可的事項都是一些行政管理過程中的實體內容。這樣的設定方式是比較科學的，遺憾的是該法在作出客體要件限定的同時，并沒有對應相關的主體，在主體資格的限定上又回到了行政處罰制度的老路上。行政法關系設定權必須以實體權限的規定為核心，形式要件的規定必須以實體要件為轉移。例如，我們可以在法律文件中規定某一個層次的行政機構可以設定行政法關系，但同時列舉這一行政法關系中的實體性要素，如可以規定有關公共安全、人身健康、生命財產安全等行政法關系中的設定權只能由國務院行使，公安部門為了實施國務院所作的設定可以設定促成性的行政法關系，而且必須限制在公共安全、人身健康等行政事態之中，這樣便可以排除下位機關對行政法關系的隨意設定，又可以使各職能機關僅僅在自己的職能范圍內設定行政法關系。

(四)關于行政法關系設定權的程序規則。行政法關系的設定權的結果是形成新的行政法關系，這種關系被置于行政管理活動過程之后就成為一種社會關系，整個由行政規則形成的社會秩序也就是這樣形成的。一方面，這一關系中的主體依規則所設計的實體權利和程序權益行事。另一方面，此法律關系之外的其他社會主體亦必須對已經設定的關系予以認同，這種認同從大的方面講是形成良好社會秩序的基礎。狄驥認為法律關系中的主體是要取得法律上的人格，而這種人格的認同等都是主觀的東西，但主觀性的前提是規則本身的合理化，“法律人格和法律主體是意義相同的東西。這是一種純粹思想的創造物。自知其行為的個人被理解為某種事物的要求者，被理解為自由意志，他行動起來好像是自由的，他當然不是一種法人，一種法律主體。只有在人類思想本身認為它是一種法律主體時，他才是法律主體。法律主體的性質是一種純粹思想上的概念作用，由于這樣并且也只能由于這樣，它才是一種法律的現實。這一點肯定之后，個人自己便不是自在地并以本身直接為法律主體的。他也只是因為思想上的概念作用才會這樣;他唯有由于人的思想對法所形成的概念才是一種法律主體。”

而法律關系主體資格的確認必須受制于嚴格的法律秩序。深而論之，行政法關系設定權的運作必須有程序上的保障機制。應當強調的是，行政關系的設定權主體所設定的行政法關系中權利義務實現的程序是另一個概念，是另一范疇的東西。我們所講的設定權程序是指設定權主體在設定行政法關系時應當遵循的程序規則，《中華人民共和國行政處罰法》在確立行政處罰設定權時沒有規定相應的程序規則，而《中華人民共和國行政許可法》則規定了行政許可設定的一些程序規則，該法第19條規定:“起草法律草案、法規草案和省、自治區、直轄市人民政府規章草案，擬設定行政許可的，起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定該行政許可的必要性、對經濟和社會可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況。”當然，該法還有其他一些條款也規定了一些程序規則，這是非常好的，它為行政法關系設定權程序規則的設計提供了參考和依據。行政法關系的設定所涉及的關系主體應當說要多于行政處罰設定、行政許可設定涉及到的主體，因此，必須讓這些主體在與其利益有關的行政法關系設定中享有充分的程序權利。設定權行使中的聽證程序、告知程序、送達程序，等等都不可缺少。