本站小編為你精心準備了政府購買的行政規制研究參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

一、命題的提出及法律問題

行政法上“行政”的概念導源于近代三權分立的憲政理念，而其具體定位則是極具動態特征的行政法學研究的恒久主題。在20世紀前，由于完全自由競爭的市場經濟體制引發了一系列的社會問題，國家因此試圖全面接管經濟生活和社會生活，導致國家壟斷行政的局面，進而傳統的行政法學對“行政”的定位只能是國家行政。然而，把所有的雞蛋放在一個籃子里的做法總是不明智的，實踐表明，一味地依仗政府同樣是存在風險的，政府也并非萬能的，“政府失靈”就是簡單地靠政府來解決“市場失靈”的必然宿命。二戰以后尤其是20世紀70年代以來，一場以重新審視政府與市場關系為起點、以部分公共管理社會化和放松管制為主要特征、以治理和善治為目標的公共行政改革在全球范圍內悄然興起。這場方興未艾的改革旨在并逐步實現政府與市場的分離，而為了消除政府與市場之間簡單的“此消彼長”的“零和關系”，需要在政府與市場之間逐漸形成一個“中介層面”，通過這一“中介層面”，實現政府與市場的互動。這個“中介層面”打破了國家壟斷行政的局面，承擔了政府過去的部分職能，從而使社會行政登堂入室進入行政法學的研究范圍，進而社會行政與國家行政共同構成的公共行政成為現代行政法學對“行政”的新定位?，F代行政的公共性定位決定了現代行政的功能，其已經不僅僅是單方的權力宣示，更大程度上如福斯多夫在《當成是服務主體的行政》一文中所指出的，是為人民提供“生存照顧”，即社會公共服務。“行政是一種服務活動，不是為自己創造物品或給付，而是借助現成的手段提供產品或者給付?！?/p>

當今社會，大多行政活動本身都可以解讀出服務供給這一實質特征，治安維持、交通管制等傳統的干預行政活動和公共扶助、公共設施、社會保障等授益行政活動一樣可以被視作為公眾生活提供服務，因為前者是為了防止社會成員生命、自由和財產等權利遭受侵害而實施的服務舉措。因此，服務行政某種程度上就是現代公共行政的同義語，進而向社會成員提供量足質優的公共服務成為現代政府的核心工作目標。而國家行政、社會行政以及市場之間的界限并非涇渭分明，而是隨著社會的發展而不斷地進行著動態調整。其突出表現之一就是，原先由國家行政主體直接生產并供給社會公眾的部分公共服務轉而由國家行政主體向生產該公共服務的社會行政主體甚至是市場主體購買后再向社會公眾提供。該做法具有極大地降低行政成本，顯著地提高行政效率的獨特優勢，因為其核心是引入了市場競爭機制，一方面打破了政府壟斷公共服務提供的傳統，改變了以往每增加新的公共服務任務時，就單純地要求增加機構、擴充編制、追加預算的做法，而實踐表明這只能使政府機構益發臃腫，財政負擔日趨沉重；相反，政府購買公共模式體現了政府成本觀念和競爭意識的增強，通過選擇政府之外的主體來完成比政府自身來得更充足更優質的公共服務供給任務，同時還可以使政府適當地從部分公共任務中抽身而出，來完成更多更重要的行政任務。另一方面，作為具有較高經濟理性的政府之外的主體，在利潤動機的驅使下，必然會自覺地降低成本，當然，政府購買公共服務協議中的評估條款可以有效避免這種成本上的降低可能對公共服務數量和質量上的消極影響。

從世界各地發展的整體形勢看，這種不直接依靠國家，而廣泛引導和鼓勵社會組織甚至市場主體參與提供公共服務的改革浪潮已經席卷全球，其觸角已深入到各國各個具體的行政領域，取得了積極的社會效果，也產生了一些消極的社會問題，引發了廣泛的思考。其中最重要的是，在法治社會，諸如政府購買社會公共服務等社會問題必須轉化為法律問題，置于憲政框架中審視，完成法律正當性論證和規則設置，實現法律對社會行為的有效規制，才能兌現對法治價值的承諾。在法治理念之下，出于對權力作惡的警惕，要求政府行使公權力必須接受法律的民主正當性控制，而政府購買社會公共服務行為背后關涉的法律問題就是公權力的具體行使方式問題。申言之，由私人主體完成社會公共服務的供給是否符合法治對公權力運行的特定要求，即使這種運行方式具有某種積極的社會效果。事實上，各國有關政府購買社會公共服務法律問題的討論與政府購買公共服務實踐同步展開，其所關注的核心法律問題是，由私人主體完成政府任務是否具備合法性。我們發現英美法系國家得益于其實用主義傾向和無公私法區分的普通法傳統，一般以公私伙伴關系的理念對政府購買社會公共服務的實踐進行深入的理論論證和精細的制度建構，其重點在民營化之后的政府規制；而大陸法系國家則囿于公私法二分的傳統，對政府購買社會公共服務的研究主要著力于對公私法疆域的調整，或通過創立新概念———公私協力———這一中庸之道，為政府購買社會公共服務在公私法二分的傳統框架中尋求生存空間，重心在于對政府購買社會公共服務的理論突破。而飽受大陸法系文化傳統浸淫的我國，在面對政府購買社會公共服務這一實踐創新時，既需要從域外相關研究中汲取有益養分，更為重要的是在中國語境下回答以下法律問題：（1）理論層面上———如何在現有的本土化法學理論中對其合法性進行證成或證偽？如果前述的證成或證偽不是絕對的，那么其相對的界限在哪里？（2）制度層面上———從理論邁入實踐的過程中，在本土行政法制度體系中是否有具體的制度作為其運作支撐？（3）實踐層面上———如何從程序上保障政府購買社會公共服務的合法性？如何防止私人主體因其自身利益而妨礙實現政府購買社會公共服務所追求的更好地向社會成員提供服務的初衷？如何處理政府購買公共服務過程中所產生的各種糾紛？據此，筆者將政府購買社會公共服務的法律問題歸結為以下六個方面，并一一作答，以實現法律對其有效規制，盡可能興利去弊：（1）政府購買社會公共服務的法理基礎；（2）政府購買社會公共服務的邊界勘定；（3）政府購買社會公共服務的行為定性；（4）政府購買社會公共服務合法性的程序保障；（5）政府購買社會公共服務中的公共性保障；（6）政府購買社會公共服務中的法律救濟。

二、政府購買社會公共服務的法理基礎

作為一項實踐創新，政府購買社會公共服務簡單地講就是，在“政府失靈”、“市場失靈”的雙重困境之下，對政府的職能進行重新審視，進而決定通過向私人主體購買社會公共服務的方式將其中的一部分職能交由私人主體完成，但最終仍由政府對私人主體完成相關職能的效果負責。其涉及的憲政問題是這種將原本純粹由政府完成的行政任務改為吸收私人主體共同完成是否符合行政法治的精神和要求。

為防止行政權成為脫韁的野馬踐踏公民權利，行政法治強調為行政權的運行設置必要的規則，其中之一就是要求國家壟斷公權力的行使。因此，政府購買社會公共服務在行政法上獲取正當性的最大疑問就是，由私人主體提供部分社會公共產品是否可以為行政法的理論基礎所兼容。我國行政法學界關于行政法理論基礎問題尚未達成共識，相關討論可謂眾說紛紜，據有關學者統計，當前不同觀點有近二十種之多，如“平衡論”、“控權論”、“管理論”、“服務論”、“政府法治論”等等。

因此，要考量政府購買社會公共服務是否為行政法理論基礎所兼容，理當將其分別置于諸說中逐一討論，但該方案在這篇短文中是難以實現的。而上述諸說中，“控權論”最為強調規范公權力的配置和運行，政府購買社會公共服務對其沖擊尤烈，因此，倘若能夠在“控權論”的理論框架中覓得其正當性，則在其他諸說中證成相關正當性亦非難事鑒于權力容易濫用的經驗、權力侵害權利的危險以及權力擴張的趨勢，“控權論”者堅定地主張行政權力始終需要控制，甚至認為“控權法”這種理論基礎實質上就是“行政法治”理論的別稱。

但“控權論”者旗幟鮮明地指出，其主張的“控權”是指對行政權力的積極駕馭和支配，而非消極限制。事實上，崇尚權利本位、醉心于民主精神的傳統行政法，認為“管得最少的政府是最好的政府”，進而主張確定嚴格的實體規則標準來控制權力。但是如前文所述，現代行政走向了“服務行政”的時代，權利本位的內容從“自由權本位”發展為“福利權本位”，這就要求政府相應地從消極的“有限政府”發展為積極的“有為政府”。換言之，政府不再是機械地執行法律而是要充分發揮能動性，以提高行政的針對性和實效性。這反映到行政法治上來就是，上述傳統行政法所主張的嚴格規則主義的破產，取而代之的是從形式主義向目的性或政策導向的法律推理轉變，從關注形式公正向關心程序公正或實質公正轉變。“控權論”者敏銳地捕捉到了行政法實踐和理論的這種變化，并提出了現代行政法綜合控權法，包括規則性控制、過程性控制、補救性控制、自治性控制、內部性控制、合理性控制和其他非正式控制。其中規則性控制、自治性控制及合理性控制三個控制機制下，存在著政府購買社會公共服務法律正當性的空間。

1.“控權論”者所主張的規則性控制，體現的是立法權對行政權的控制，即以實體規則限定行政權的界限和范圍。需要指出的是，“控權論”對傳統的嚴格規則主義進行了揚棄，在“控權論”者的眼里，規則控制更多地應關注行政權力的目標，而不應也無力顧及該行政權力的過程及形式。申言之，行政主體為實現特定行政目的，對部分行政活動具有“法律形式的選擇自由”。就政府購買社會公共服務而言，其主要做法是將部分公共服務交給私人主體提供。其中所涉及的權力是法律為了實現特定目標而賦予行政機關的；而行政機關在行使相關權力過程中發揮能動性選擇了向私人主體購買這種更有效的“法律形式”，并且這種“法律形式”并未導致其放棄相應職責，同時其他控制手段的存在也足以防止對相關權力民主性控制的落空，且在主觀上和客觀上這種“法律形式”更有利于行政目標的實現。

2.“控權論”者所主張的合理性控制，是指在自由裁量成為現代行政法核心的時代背景下，行政行為不單要具備形式合理性，還要滿足實質合理性，即符合法治精神。申言之，依法行政原則中所依之“法”不僅僅指實定法，部分情況下還包括法治精神———對強制性行政行為而言，恪守“法無授權即禁止”原則；對非強制性行政行為而言，奉行“法不禁止亦可為”原則①———即在有別于強制性行政的非強制性行政領域，不再過于強求其具備行為法依據，而只要其具備憲法、組織法依據，甚至只要其符合公平、正義等法治精神即可獲得法律正當性。②就政府購買社會公共服務而言，雖然未必有明確的法律規定政府可以把相關的服務供給任務交給私人主體完成，但是我們可以肯定的是，政府購買社會公共服務理論和實踐所涉及的主要是部分非強制性的公權力，其不具有強制性特征而對公眾權利的危害甚寡。加之政府將其交給私人主體完成這一行為本身往往采取體現平等、自由精神的行政合同這一非強制性方式。故筆者認為，雖然即使沒有明確的行為法依據，但由于也沒有反面禁止的規定，所以，政府在被法律授予上述非強制性權力且對其法律后果負責的前提下，可以根據行政實踐的需要作出向社會購買公共服務的靈活處理而不被認為違背依法行政原則。

3.“控權論”者所主張的自治性控制，就是以行政主體和私人主體達成的約定來控制行政權。這里暗含一個基礎性前提：允許行政主體通過和私人訂立合約的形式完成特定公法任務。申言之，“控權論”者起碼默認這樣一個事實：私人主體業已打破行政主體在公法任務上一統天下的傳統格局。③就政府購買社會公共服務而言，自治性控制機制客觀上認可政府可以在尊重私人主體意愿的基礎上，通過契約的方式，將部分公共服務交由私人主體完成。并且，在政府購買社會公共服務的相關理論和實踐中，政府仍然對私人主體是否實現相關公共服務負責，即承擔所謂“國家擔保責任”，從而有效地消除了“公法向私法逃遁”的憂慮；同時，政府享有對私人主體履行協議行為的監督權、指揮權等行政優益權，從而能在最大程度上降低私人主體戕害公民權利的風險。綜上所述，筆者認為，政府購買社會公共服務這一實踐創新可以為行政法理論所兼容。

三、政府購買社會公共服務的邊界勘定

政府購買社會公共服務在行政法理論基礎上的可行性，并不意味著政府購買社會公共服務是無須設定任何前提條件而隨心所欲的。其中之一就是并非所有社會公共服務都可以由政府向私人部門購買，相反，部分公共服務只能由政府直接生產并向社會公眾提供，這就需要對政府購買社會公共服務劃定一個邊界。

政府購買社會公共服務之所以可以在以控權論為代表的行政法理論基礎中覓得理論正當性，是因為本文在討論過程中一直強調政府購買社會公共服務所涉及的內容主要是部分非強制性的公權力，這同時為我們確定政府購買社會公共服務的界限提供了一個思路。但是，與經濟學等相關學科在討論該主題時通過區分公共服務的“公共性”公共領域治理：公共服務的法律治理專題強度來確定是否向社會購買的路徑不同，法學解決具體問題時必須以現行法制為出發點，即行政行為必須遵循法律優先和法律保留兩大原則。而鑒于法律優先原則自身功能的有限性（當缺乏法律規定時，該原則即顯得無能為力）及其無限制、無條件地適用于一切行政領域已為世所公認，所以，體現“行為有據”的法律保留原則在行政法治主義的實現中具有更為重要的意義。

所以就社會購買公共服務的邊界而言，首先要符合法律優先原則，即當法律明確規定政府必須親自履行某一公共服務時，政府不得向私人部門購買；而在法律沒有類似的禁止性規定時則要轉而遵循更為重要的法律保留原則，即政府行為必須有法律的授權，在法律授權可以采取向私人主體購買公共服務時，可以向社會購買；而在事實上政府購買社會公共服務若干實踐中，是缺乏具體明確的法律授權的，此時我們應該如何劃定其邊界呢？正如前文所述，在有別于強制性行政的非強制性行政領域，不再過于強求其具備行為法依據，而只要其具備憲法、組織法依據，甚至只要其符合公平、正義等法治精神即可獲得法律正當性。同時，政府向私人主體購買公共服務這一行為本身往往采取體現平等、自由精神的行政合同這一非強制性方式。因此，筆者認為,對于法律未明確規定可以或不可向私人部門購買的公共服務，對其中非強制性的部分政府可依據行政組織法，在職權范圍內自主裁量決定是否向社會購買，而無需行為法的具體規定；而具有強制性的部分則不宜向社會購買。

四、政府購買社會公共服務的行為定性

政府購買公共服務中主要包括以下兩種行為：政府購買公共服務行為；私人部門提供公共服務行為。這兩種行為的性質存在著密切的關聯性：明確了前者的性質，后者的性質也就一目了然了。隨著社會的發展，特別是服務行政時代的到來，行政機關面臨著一對突出的矛盾：一方面，被期待著提供更豐富、更專業、更優質的服務；另一方面，又不能違背“小政府”理念，簡單地通過擴充政府組織來滿足前述期待。

作為解決上述矛盾的一種選擇，行政委托制度應運而生。所謂行政委托是指出于管理上的需要，某一行政主體（委托人）委托另一行政主體或其他組織及個人（被委托人）以委托人的名義代行職權或其他事務，其行為效果歸屬于委托人的法律制度。其實，政府購買社會公共服務就是行政委托制度的一種實際運用，理由如下：

1.從行政委托的依據觀之。我國目前尚未出臺關于行政委托的統一立法，但個別立法中有零散的規定。《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第18條第1款規定：“行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法第19條規定條件的組織實施行政處罰……”。據此，行政處罰的委托必須要有法律、法規或者規章的規定。而最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第21條規定：“行政機關在沒有法律、法規或者規章規定的情況下，授權其內設、派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委托。當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告?！睋?，可以認為，行政委托與行政授權的區別之一在于前者無需法律、法規或者規章的規定。上述兩項規定貌似存在尖銳的矛盾，進而產生了兩種不同的觀點：一種是完全法律依據論，此觀點認為，根據行政合法性原則，一切行政職權的行使必須符合法律，所以委托行政機關依法取得的行政職權必須依法行使，而無權在沒有法律依據的前提下隨意委托。此處“依法委托”中的“法”的范圍限定為法律、法規、規章為宜。另一種是不完全法律依據論，此觀點認為，行政委托一般不需要有法律依據，但那些剝奪行政相對人權利的行政職權以及專有職權的行政委托，須有明文的法律、法規和規章的依據。

筆者認為，《解釋》的相關規定其實是關于行政委托的一般規定，亦即行政委托一般情況下不需要法律、法規和規章依據，只要有一般的規范性文件即可；而《行政處罰法》的相關規定是關于對行政處罰進行委托的特別規定，亦即對行政處罰這一強制性行政行為進行委托時必須要有法律、法規和規章依據。同時，從邏輯上看，如果強調行政委托一律要有法律、法規和規章的依據，則一方面會導致行政委托與行政授權的界限模糊，④進而產生行政委托必要性的疑問；另一方面會導致行政委托制度的靈活性下降，不能實現設立該制度的初衷。因此，筆者認同不完全法律依據論。具體到政府購買社會公共服務，雖然實踐中很多沒有專門的法律、法規和規章作為政府機關委托的依據，但正如前文有關政府購買社會公共服務的邊界問題中所討論到的，作為政府所購買的社會服務，往往不具有強制性，因而無剝奪公民權利之虞。所以，政府購買社會公共服務并不需要有專門的法律、法規和規章依據。

2.從行政委托的對象觀之。關于行政委托的對象，《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）第7條第4款規定：“受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托的行政權力時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，委托的行政機關為賠償義務機關”，意即行政委托的對象可以為組織或者個人；而《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第7條第4款規定：“……由行政機關委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關是被告”，《行政處罰法》第18條第1款規定：“行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法第十九條規定條件的組織實施行政處罰。

行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰”，意即行政委托的對象是組織而非個人，且強制性權力委托的對象只能是特定的組織。據此，現行立法仿佛對行政委托的對象莫衷一是，有學者認為由于個人很難具備行使行政職權的條件，為了保證行政職權的正確行使，不應將行政職權委托給個人行使；而有學者則認為，只要具備法定行為能力，個人也可以成為行政委托的對象。

筆者認為，雖然《行政訴訟法》和《國家賠償法》關于行政委托對象的規定不完全一致，但這種不一致恰是與行政委托制度發展脈絡相契合的。因為在行政委托制度發展的初期人們相對謹慎，把個人排除在行政委托的對象之外，并由《行政訴訟法》予以確認；而隨著實踐的發展，個人廣泛地成為了行政委托對象，《國家賠償法》順應時勢對其予以追認。所以，從立法的歷史演進順序來看，兩者其實是一脈相承的。當然，鑒于行政處罰對公民權利的影響較大，《行政處罰法》規定行政處罰不能委托個人行使屬于特別規定，亦在情理之中。因此，筆者認為，個人可以成為行政委托的對象。具體到政府購買社會公共服務，將部分非強制性的公共服務交由組織甚至個人行使是符合立法要求的。同時，將個人納入到公共服務供給主體之列，有利于政府借助廣泛的外部資源有效完成行政任務。

綜上所述，政府購買社會公共服務本質上屬于一種行政委托，政府向社會購買公共服務的出發點在于成本、效率等考慮，而其歸宿則是向社會公眾提供合格的公共產品，只是在這個過程中政府以合同形式為載體，將生產公共服務的任務委托給私人主體完成，服務的公共性決定政府必須受到公眾監督且政府不可能徹底退出而成為“甩手掌柜”。因此，政府購買公共服務的合同本質上是借助行政合同而實現的行政委托行為，屬于行政行為。進一步講，就私人部門提供公共服務行為而言———在私人部門實際上受政府經費資助或控制或委托；私人部門在提供服務的領域中擁有壟斷性權力；私人主體實際上是在受政府委托行使某一公法上的權力等情況下，具有公權力性質，視作行政行為，當然，由此產生的責任應該由政府承擔；其他情況下，則為民事行為。

五、政府購買社會公共服務合法性的程序保障

法諺有云：“正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現?！背绦驅崿F正義的獨立價值由此可窺一斑。具體到政府購買公共服務，除了要恪守上述諸多實體規定之外，起碼還要滿足以下兩項確保最低限度公正的程序要求，以保障合格私人部門之確定和權力尋租可能性之克服，最終確保公共服務的質和量：

（一）全面的信息公開。信息公開是民主社會實現法治的必然要求，對政府購買社會公共服務法治化運作的意義更是非同凡響。具體包括以下內容：（1）事前公開政府購買社會公共服務的依據。實施購買公共服務的具體部門應當將本級政府或上級部門準予購買公共服務的決定等規范性文件予以公開以證明其合法性，一方面贏得社會公眾對購買公共服務行為的認同，方便私人主體行使委托職權，另一方面吸引各方私人主體積極參與購買的競爭。（2）事中公開公共服務購買的過程。實施購買公共服務的具體部門應當將其實施公共服務購買的過程向社會公開，接受私人參與者以及公眾監督，防止權力“尋租”，比如采用公開招投標形式，并依法公開招標、投標和評標的具體信息；另外，設立行政聽證制度，即在有多個私人主體符合實施購買公共服務的具體部門設定的基本條件的情況下，實施購買公共服務的具體部門可以通過組織聽證充分了解各私人主體的優勢和不足，在綜合平衡之后將公共服務交給最能實現購買目的的一方行使，而且通過行政聽證程序確定服務提供方，更容易獲得各參與者的認同。（3）事后公開公共服務購買的結果。實施購買公共服務的具體部門在作出最終決定確定承包者之后，要及時將結果和理由向相關參與者以及社會公開；同時，公共服務購買合同的內容向社會公開，以曉諭公眾，接受監督。

（二）充分的公眾參與。在近代以來的憲政理念中，通過代議機關的立法約束政府的行政活動，是行政活動取得正當性的根本之所在。但這種“傳送帶”式的憲政理論無法確保代議機關向政府傳送民意的全面性、有效性，進而以此來言說行政權的正當性就顯得蒼白乏力了。有鑒于此，共同參與制民主應運而生，其開出相應的處方是“凡生活受到某項決策影響的人，就應該參與那些決策的制定過程”，即通過公眾參與來增強行政活動的民主性，進而提升行政活動的正當性。尤其對于多數情況下缺乏實定法直接支持的政府購買社會公共服務而言，公眾參與的制度安排益發重要。具體包括以下內容：（1）全面公開公共服務購買的相關信息，為公眾參與的可能性、針對性和有效性提供前提條件。（2）實施購買公共服務的具體部門在公共服務購買的必要性論證、具體方案設計、招投標過程、承包方人員的選擇、合同的簽定和履行、業績考核、責任追究等方面應充分保障社會公眾的參與權，通過公聽會、民意懇談會等多種方式和渠道，認真聽取社會公眾的意見，并且對公眾意見的采納情況作出積極的反饋；同時，在作出公共服務購買的最終決策時應當向社會公眾和當事人說明理由。

六、政府購買社會公共服務中的公共性保障

政府購買社會公共服務實踐，是在面對國家應對社會公共服務的質和量日益提高而應對乏力產生實踐創新，是對國家職能重新檢討的結果，但需要明確的是，這種檢討后的創新不能改變社會服務的公共性，因此必須要借助適當的手段保障通過購買方式而提供的公共服務的公共性，防止政府成為“甩手掌柜”以及公眾實際享受公共服務在質和量上的降低。

（一）政府在購買社會公共服務中的合理監控。

著名學者E·S·薩瓦斯曾指出：“‘政府’這個詞的詞根來自希臘文，意思是‘操舵’。政府的職責是掌舵而不是劃槳。直接提供服務就是劃槳，可政府并不擅長劃槳。”政府購買社會公共服務正是基于這樣的認識而嘗試將政府劃槳和掌舵的職能分開，但如前文所述，在政府購買社會公共服務過程中，政府還應該就該公共服務的質和量承擔前文所言之“國家擔保責任”，申言之，政府需要對公共服務的公共性負責。所以，政府上述職能的分開必須把握好“度”，尚且需要正確而充分地發揮監控作用。政府要認真分析可能影響公共服務質量的若干因素，重點監控其中的關鍵環節和重要因素。一般來說，主要包括以下幾個維度：（1）在價值目標取向上，要以公眾利益作為首要追求，在此基礎上，要兼顧私人部門合理收益。（2）在技術目標選擇上，要以有效競爭為主要依托，以此來促進價值目標的實現。（3）在監控主體設置上，獨立性、專業性、公正性和權威性應成為確立規制主體的基本標準。（4）在規制手段選擇上，最重要的是實行服務質量責任制。就是在政府與服務生產者簽訂的購買公共服務的合同中規定相應的服務質量條款，或者單獨簽定服務質量合同。需要強調的是，在服務質量責任制中，尤其要凸顯服務對象的主體地位，其作為公共服務項目的直接“消費者”，對相關服務的質量情況最具有發言權，故他們應有制定服務質量標準、選擇服務生產者、考核評估服務質量等權利。所以，可以也必須允許服務對象隨時反饋服務質量情況，提出建議，主管部門應根據反饋情況，調查核實后，督促服務生產者改進服務質量。

（二）私人部門提供服務過程中應當遵循最低

限度的正當程序。一般而言，正當程序原則是針對公權力所設定的義務，對于私人主體不能強制該義務，但是政府購買社會公共服務中所關涉之服務的公共性決定了提供該服務的參與者也必須遵循一定的程序規則，以保障公眾基本權利保障。因此，筆者認為，從平衡私人部門成本效率追求和公眾基本權利保障的基點出發，私人部門提供服務過程中應當遵守聽證、告知、聽取意見等保障基本公正的程序義務，當然對其具體的程序要求無須如公權力行使者那般嚴格。

（三）關于政府購買社會公共服務中的公共性

問題，這里需要特別指出的是，關于購買費用的來源問題。實踐中出現的按照“誰受益，誰出資”原則籌措購買費用的做法值得商榷。按照社會契約假說，國家與納稅人之間存在這樣的契約關系：納稅人在負有納稅義務的同時，有權要求國家免費提供自己所需要的公共產品。這里的“免費”意味著，國家不能再在公共產品上設置收費項目。因為“計算國家收入的尺度，絕不是老百姓能夠繳付多少，而是他們應當繳付多少”，反過來，在“尺度”既定的情況下，納稅人的納稅義務就已經被認為與國家提供的公共產品的數量和質量相匹配。除非立法改變“尺度”，否則國家不得擅自收取額外費用。具體到政府購買社會公共服務，納稅人在已經履行納稅義務的情況下，就有權要求政府免費為其提供最基本的公共服務。即便政府將本屬于自身的公共服務交由私人主體提供，相關費用也不容置疑地應當來自公共財政，而不能讓納稅人為相關服務二次付費。同時，政府購買社會公共服務本身所具有的克服資金短缺的功能，主要是通過競爭從而降低公共服務供給成本，提高供給效率來實現的，而非借助額外收費彌補不足所達致；否則，政府購買社會公共服務將淪為政府二次收費的道具。換言之，政府購買社會公共服務，主要是指政府在社會福利的預算中拿出經費，向社會各類提供社會公共服務的社會服務機構，直接撥款購買服務或公開招標購買社會服務。申言之，公共服務的公共性本身決定了在政府購買社會公共服務過程中相關的經費必須是來自公共財政，而不能向社會公眾進行二次收費。

七、政府購買社會公共服務中的法律救濟

要切實解決政府購買公共服務中可能產生的糾紛，就必須仔細梳理在政府購買社會公共服務過程中包含的多重法律關系，主要涉及三方主體：作為服務購買方的政府、作為服務提供方的私人主體和作為服務需求方的社會公眾。就社會公眾而言，其有權從服務提供方處獲得相關的服務并有權對其予以批評和建議；有權對政府的購買行為進行監督并有權要求其對服務提供方的行為負責。就政府而言，其不因服務交給私人主體提供而免除相應的服務提供責任成為所謂“甩手掌柜”。

換言之，政府提供相關公共服務的責任并沒有因購買行為而轉移，其仍需要就相關的服務承擔最終的責任，尤其是根據委托—理論，政府要對服務提供方的行為向社會公眾負責。相應地，政府在服務購買合同中具有行政優益權，如對合同履行過程指揮權、履行結果考核權、單方解除合同權、違約行為制裁權，等等。就服務提供方而言，其根據購買協議取得相關公共服務實施權，但這里的“實施權”是通過購買協議而非法律設立的，故一方面服務提供方只對購買方負責，無須也無資格對外負責；另一方面，服務提供方不能行使協議范圍之外的權力，特別是禁止行使與委托事務相關的強制性權力。

在此基礎上，政府購買社會公共服務的過程中產生的爭議，可區別其不同的性質而予以解決：（1）政府與私人部門間的法律關系實質上屬于行政法律關系，產生的爭議屬于行政爭議，具體可通過行政復議或行政訴訟的方式解決，其主要包括以下幾種類型：政府在選擇購買對象過程中，落選的私人主體與政府之間的爭議；在購買合同履行過程中因政府單方面變更或解除合同引發的爭議，以及私人主體不履行或不當履行合同義務引發的爭議，等等。（2）私人部門與公眾之間的法律關系以及爭議的解決則應區別對待：在私人部門實際上受政府經費資助或控制或委托；私人部門在提供服務的領域中擁有壟斷性權力。私人主體實際上是在受政府委托行使某一公法上的權力等情況下其與社會公眾之間的法律關系屬于行政法律關系，相應地因此而發生的爭議屬于行政爭議，可以通過行政復議、行政訴訟、行政賠償的方式解決。否則屬于民事爭議，通過民事訴訟解決。（3）政府責任不因購買行為而轉移，故公眾與政府之間具有潛在的行政法律關系，根據德國行政法院的一般見解，國家不得因將公行政任務委托給私人，而避開已存在之人民要求給付或要求對其給付作無瑕疵裁量決定的公法上請求權。但“給予給付請求權”轉變為“使獲得給付的請求權”，也就是對私人給付主體施加影響。給付受領人對國家主張有此種影響力存在且要求其執行而提起的訴訟，得尋求法律途徑為之。最重要的案例，要屬地方自治法上，請求進入公共設施之請求權。當然，在我國現行法制下，公眾個人利益與政府行為往往無直接關聯，故需要設立公益訴訟，賦予一般公眾以原告資格，監督政府公共職責的履行。

八、結語

法律固然應當保持其穩定性的品質，但絕不能“躲進小樓成一統”而無視社會發展。然而，現代社會的發展可謂一日千里，這在客觀上更加需要行政權能夠以在政府購買社會公共服務這一實踐創新中所體現出的更積極的理念和更靈活的方式作出反應。這“一方面體現了行政法的強烈動態感和實驗感，另一方面體現了行政法的緊張感和不確定感”，但這種“緊張感和不確定感”不能僅僅站在規范角度上予以判斷和克服，因為實定法總是滯后的，但同時又可以經過合法的立法程序而改變，故我們應當將其放置于行政法學自身既有的理論框架中予以檢視，判斷其是否具有法律正當性，進而決定是否以及如何修改立法。這應當是本文討論政府購買社會公共服務的法律正當性在行政法方法論層次上的些許價值。