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一、重作判決性質的理論分析

（一）重作判決與撤銷判決的關系

1.從審判范圍的角度法院必須在當事人的訴訟請求范圍內作出判決，法院不能對當事人沒有請求的事項進行審判，這是訴訟法學理論的基礎常識。撤銷判決是撤銷之訴的一種最主要的判決，而撤銷之訴是“公民、法人或者其他組織因行政主體違法的具體行政行為使其權益受到損害，因而向法院請求撤銷該具體行政行為所提起的訴訟”。[7]可見，公民提起撤銷之訴，目的是排除行政權力對其權利施加的不利影響，如果其訴訟請求理據充足，法院查明行政機關采取的具體行政行為確有違法，可以依照原告的意愿采取撤銷判決；如果其訴訟請求缺乏法律和證據支持，法院并未發現行政機關違法使用公權力，則可以判決駁回起訴。總之，重作判決難以擺脫“不告不理”（并非“一事不再理”，因為撤銷判決使得原具體行政行為已經自始無效，相當于行政機關從未作出行政處理）的嫌疑，此舉不僅造成審判權的濫用，也實際上造成了對原告訴權的侵犯。因而，重作判決如必須存在，也只能作為一個特例，即只有在《若干解釋》第59條規定的，撤銷判決“將會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成損失的”情況下，重作判決才能和“責令被訴行政機關采取相應的補救措施”、“向被告和有關機關提出司法建議”、“發現違法犯罪行為的，建議有權機關依法處理”等一起作為保留手段使用，以體現司法權的謙抑性。

2.從保障行政相對人權益的角度接上文所述，為保障行政相對人的利益，則不能把授益行政行為與負擔行政行為混在一起探討重作判決的性質。正如胡芬教授討論停止作為之訴時說的，“雖然把它歸入一般給付之訴無疑是適當的，但是這種歸類也隱含著一些問題：“例如：倘若按民法的做法，將作為與停止作為相提并論（民法典，第194條以及第241條第2句②），那么由國家權力主體施加的負擔與授益之間原則上的區別，就沒有獲得與它在公法上的特殊情況相稱的表達。”一方面，就授益行政行為而言，重作判決出現的場合主要是相對人向行政機關的利益申請（如行政許可）被其拒絕，法院撤銷了行政機關的決定并判令其重作。雖然在行政機關的裁量權“萎縮為零”時這種判決并不牽涉司法權僭越行政權的問題，但其實此項判決有些多此一舉———因為此時撤銷判決已使行政機關與行政相對人的權利義務關系回歸原始狀態，只要行政相對人繼續向行政機關提出許可申請，行政機關依其職權自然應當受理并“重新”作出是否予以許可的決定，并不需要法院“指示”。另一方面，負擔行政行為則全無存在的必要。重作判決在行政機關作出負擔行政行為的情況下出現的場合，一般是行政機關作出畸重或畸輕的行政處罰、行政相對人為原告或行政相對人與利害關系人同為原告，請求法院撤銷行政機關的處罰決定；但原告行為違法必須通過行政機關予以行政制裁，即被訴具體行政行為需要得到重新處理，所以法院判令行政機關重作。問題是，不同于授益行政行為的啟動多依賴于行政相對人的申請，負擔行政行為大多是依職權行政行為，行政機關更是可自行為之；況且法院判令行政機關重作后，行政機關能否對畸輕的處罰行為在重作時予以加重？從理論上來說，筆者認為加重是可以的，其一是起到對行政機關具體行政行為違法（至于畸輕一般是濫用職權導致）的監督效果。如果不能加重，則不能使行政機關因枉法偏袒一方當事人而得到應有的制裁。其二是刑事訴訟法上“上訴不加刑”的規定并不在此適用。因為上訴不加刑是司法權———這一單獨公權力系統———內部監督的結果，目的是使被告人的上訴權利得到保障，而不用擔心會因上訴加刑從而放棄上訴；但法院對行政處罰結果的判斷是司法權對行政權———這兩大公權力系統———之間監督的結果，法院可以杜絕行政機關因“惡意報復”對相對人加重處罰（例如某地一位主管機關的負責人直言不諱地對法院辦案人員說：“我們本來是照顧情面從輕處罰的,現在竟然到法院告我們,態度太惡劣了,我們得加重處罰。”），卻仍留有余地（《若干解釋》第55條規定“人民法院審理行政案件不得加重對原告的處罰”的同時，保留了“利害關系人同為原告”的情形———而且值得注意的是，本條主語是“人民法院”，并非“行政機關”；所以只禁止“不利變更”，并不禁止“不利重作”③）。不過顯然這違背了《行政訴訟法》的立法目的。《行政訴訟法》最新修改稿第1條已去掉“維護”二字，表明了行政訴訟法完全是為監督行政機關依法行使行政職權而設，這也早已是學界共識。法院判令行政機關重作負擔行政行為導致對行政相對人義務的加重，是與立法精神不符的。換言之，如果行政機關處罰畸輕，法院只作出撤銷判決即可，行政機關自會依職權作出加重的處罰；法院的重作判決往往起不到督促行政權行使的目的，還會不小心淪為行政機關的“幫兇”。綜上，重作判決雖然在作出時必會伴隨撤銷判決，但其在相當程度上獨立于重作判決，甚至會導致審判結果與撤銷判決的結果本身大相徑庭乃至南轅北轍，這是重作判決存在基礎的理論困境。

（二）重作判決與其他判決的關系

1.變更判決從審查強度的角度講，變更判決當在所有行政訴訟判決中無出其右者，它已經不像重作判決一樣容許行政機關“再度考慮”，而是直接越俎代庖，以司法權代替行政權的行使，在一定程度上“藐視”了行政權的存在，這樣厲害的判決方式當然是慎之又慎的，我國行政訴訟法只將其限定在行政處罰領域且必須“顯示公正”。不過，對變更判決的制度性壓縮并未導致其實質性消弭。有學者就指出，“有必要重視在撤銷判決的基礎上判令被告重新作出具體行政行為的作用，使性質較為接近的重作判決發揮司法變更權的作用。”所以，其實重作判決成了司法變更權的一個出口。例如《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》第11條規定：“人民法院審理不予行政許可決定案件，認為原告請求準予許可的理由成立，且被告沒有裁量余地的，可以在判決理由寫明，并判決撤銷不予許可決定，責令被告重新作出決定。”筆者認為，與其字面上將變更權限制在十分狹窄的范圍內，卻采取“偷梁換柱”的方式用“重作”的方式來實現“變更”，不如徑直擴大司法變更權更加符合成文法理念。何況“從憲政理論層次而言，保障公民權益是行政訴訟的最終目的。權力分立制度無非是實現這一目的的手段而已，不能因為手段而妨礙目的之實現。”更不用說從實際出發，考慮到中國司法權羸弱的現狀，即使擴大司法變更權恐怕對行政機關的撼動程度也有限，采用重作判決實現變更判決的效果恐怕無異于隔靴搔癢。

2.履行判決履行判決之所以會與重作判決有所混淆，是因為學界早先對將“不履行法定職責”與“不作為的違法的具體行政行為”產生了混淆，后有學者已敏銳地進行了澄清④。就行政機關“不予答復”這種“純正不作為”的情況，相對人完全可以提起課予義務之訴，法院運用履行判決即可，無需牽扯重作判決的問題。筆者也著實認為，重作判決和履行判決“在實質內容上沒有多大區別，都是責令被告行政機關履行其應當履行的義務。”不少學者對重作判決和履行判決作出的區分，都是從實在法角度出發、把重作判決當做一項既存事實、為了區分而區分的，這對探究重作判決的本來性質并無多大學理上的意義。行政訴訟法現行規定中能體現明顯出重作判決和履行判決關系的著實不多，筆者認為《若干解釋》第60條關于限定重作和履行期限的規定值得玩味。法條規定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為，如不及時重新作出具體行政行為，將會給國家利益、公共利益或者當事人利益造成損失的，可以限定重新作出具體行政行為的期限。人民法院判決被告履行法定職責，應當指定履行的期限，因情況特殊難于確定期限的除外。”不難看出，法院通過重作判決為行政機關指定重作期限，需要在“給國家利益、公共利益或者當事人利益造成損失的”情況下，而且此時也只是“可以”限定；但履行判決則采用了“應當”的措辭———相較而言，重作判決實在太小心翼翼，其審查強度不僅遜于變更判決，還遜于履行判決。有學者就此指出，“人民法院判決被告重作具體行政行為的，必須在判決書中確定被告重作具體行政行為的期限，一個沒有履行期限的判決不是一個完整的判決。”一個缺乏時效限制的重作判決能在多大程度上起到督促行政機關免于怠行職責的效果，達到提高行政效率的目的呢？故而，又有學者從實務角度出發，設計重作判決的重作期限。筆者認為，與其這樣大費周章，維護重作判決的存在，不如借鑒我國臺灣地區“行政訴訟法”的做法⑤，不再細分“不予答復”和“否準行為”的差別，將重作判決在解決行政機關不作為問題時的適用轉交給履行判決⑥，這樣不僅直接避免了許多理論難題，還可以通過更大的審查強度取得良好的實踐效果。

二、重作判決功能設計的現實性解構

上文已從理論上對重作判決的必要性提出了質疑和詬病，退一步講，即使重作判決在理論上是說得通的，其在現實司法實踐中被解構的事實，也從實踐的角度再一次減損了重作判決的必要性。首先，對《行政訴訟法》“……并可以判決被告重新作出具體行政行為”的規定中“可以”的理解就有爭議。有人認為，這是賦予法院的選擇權，屬于一種任意性規范。而另有學者指出，“《行政訴訟法》設定此條的目的在于使行政糾紛能夠在訴訟中得到較為全面的解決，只要符合以上條件的，都應當作出重作判決，以恢復正常的行政法律關系，否則不利于法律關系的穩定。”不過，這顯然是一種理想的狀況。且不說重作判決很多就因為“可以”的原因被“可以不”了；即使最終作出的重作判決，很大比例也是法院照顧到原被告雙方情緒的“面子判決”；甚至行政機關根本不領這個“人情”，不給法院“面子”的情形也大有所在。最極端的例子恐怕要數周鳳林訴定邊縣政府案，中級法院3次撤銷縣政府的行政決定，縣政府4次作出類似的處理決定。其實就本案來說，在定邊縣法院三次維持縣政府決定的情況下，榆林市中院連續三次在二審中都撤銷了縣法院的一審判決，判令縣政府重作，已經顯得十分秉公執法，很“夠意思”了，但縣政府竟然4次作出類似決定，前兩次還公然違反《行政訴訟法》第55條的規定，結果完全相同。而這樣的現狀實在不是重作判決本身所能解決的。我國臺灣地區“行政訴訟法”第304條規定“撤銷判決確定后,關系機關即應為實現判決內容之必要處置”。按其立法條文說明,系指“行政處分判決撤銷確定后,溯及失其效力,關系機關應以判決之見解為依據,重為處分或決定,或應為其他必要之處置,俾判決內容得以實現。”⑦其很巧妙地利用補充說明的方式督促行政機關履行判決內容，我國類似地將其“說明”中的內容寫進《行政訴訟法》，但這都是建立在行政機關對法院高度尊重的基礎上才能得以實現的，是“只防君子不防小人”的制度，在我國現階段還達不到其減少行政機關消極對抗的制度設計效果。其次，就提高行政效率而言，重作判決帶來的指定重作期限問題仍尚未解決，這也嚴重影響了其制度設計效果，上文已有闡述，此處不贅。最后，從現實中重作判決附屬于撤銷判決的具體情況而言，其也面臨一定的適用難題：

1.主要證據不足的此種原因的撤銷判決面臨行政機關是否有權重新取證的問題。如果行政機關不能在重作時重新取證，那么其主要證據必然依舊不足，只得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，這違背《行政訴訟法》第55條禁止行政機關“無賴”執法、保護行政相對人的立法原意。可是，如果允許行政機關在重作時重新取證，則相當于又給了行政機關一次“喘息”的機會，這必然又違背《行政訴訟法》第33條的立法原意。《行政訴訟法》第33條規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”也就是說，因為行政機關過于強大，必須對其行政程序作出苛刻限制，其只能運用作出具體行政行為當時所已經收集的證據進行舉證，否則違背“先取證，后裁決”的合法行政原則，容易導致任意裁決，對相對人權益造成巨大傷害———而本來進入訴訟過程之后，行政機關已不能再向相對人重新取證，可重作判決的作出使訴訟過程結束，一切又回到原點，行政機關就猶如剛從牢籠解脫出的猛虎，對相對人的殺傷力是可以料想的。更何況，《若干解釋》第54條又使行政機關“如虎添翼”，“人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結果相同，但主要事實或者主要理由有改變的，不屬于行政訴訟法第五十五條規定的情形”，這樣，基本就可以保證相對人“死定了”。無疑，重作判決致使重作期間是否可以重新取證的問題陷入了一個二難推理，這可能又是一項立法者始料未及的“中國特色”。

2.適用法律、法規錯誤的盡管有證據表明，這一理由導致的撤銷判決的比例最低⑧，但其實其錯誤也最“低級”，譬如對事實性質認定錯誤、忽略了事實的有關情節、對法律法規的理解錯誤等等原因造成。無論何種原因，都反映出當前行政機關法治意識薄弱、依法行政能力欠缺的事實。法院督促行政機關改錯，頗有“師長訓導”的意味。不能不說，作為法律專家的法院的確有幫助行政機關法治成長的責任，但長遠來看，行政機關總要有“長大”的一天，適時脫離“重作判決”這個“拐棍”，也是需要考慮的一個問題。

3.違反法定程序的《若干解釋》第54條規定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規定的限制。”意思非常明確，行政機關被判決重作行政行為之后，依照法定程序，完全可以以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為———這可能是根據法律實踐所做的判斷，因為相當多的情形下程序的合法與否似乎并不影響實體結果———但這也直接從立法者之處傳達出“重實體、輕程序”的思想，因為在“適用法律法規錯誤”、“超越職權”和“濫用職權”的情況下，行政機關依舊要受行政訴訟法55條的限制。那么，判令行政機關重作的意義還剩幾何呢？誠然，正是為糾正行政機關輕視程序的錯誤做法，哪怕讓其再按正確的程序做一遍，即使結果沒有變化也好。但現狀是，行政機關違反法定程序的現象實在不勝枚舉，重作判決根本得不到行政機關應有的尊重。故筆者認為，撤銷判決已是對行政機關很好的否定評價，重作判決似有畫蛇添足之嫌。

4.超越職權的超越職權有職權僭越和逾越權限之分。針對逾越權限的，法院作出重作判決并無不妥，但對職權僭越，筆者認為重作判決沒有適用空間。這里其實涉及到法院是否有權判令第三人重作的問題。盡管《行政訴訟法》第27條規定了法院可以通知第三人參加訴訟，但是否可因被告行使了第三人的權力而判令第三人重作具體行政行為？有學者認為，“啟動追加第三人的法律程序，將該需要重作的具體行政行為判決給最適宜的行政機關。從訴訟效益和行政效率的要求看，這是解決這一問題的較好的法律方法”，但筆者認為能否判令第三人重作與能否允許第三人參加訴訟完全是兩個問題，答案應當是否定的。這首先依舊涉及到法院審判范圍的問題；其次，即使法院可以像民事訴訟法那樣判令第三人承擔義務，考慮到行政機關的特殊性，法院不能侵犯作為第三人的行政機關的首次判斷權；最后，這也涉及到管轄權的問題，如果被告與第三人并不統屬該法院管轄，即使判令第三人重作，也必將面臨執行難的問題。

5.濫用職權的上文已討論過濫用職權導致的畸輕、畸重問題，況且在法院作出撤銷判決時濫用職權這一理由運用得本來就很少，重作判決恐怕更無運用的機會。當然，筆者承認，上述分析基本都是從“最壞的”方向來對重作判決進行揣度的，但不能否認其都有一定的現實基礎。筆者并不否認重作判決的存在有一定積極意義，如有學者指出，“行政訴訟重作判決在我國目前以及可預見的將來，在行政訴訟制度運作環境，尤其是行政機關對法院判決的尊重程度沒有得到根本性改觀之前，由法院作出的重作判決明確載明被告履行職責的義務是非常必要的。盡管重作判決也并不一定能實現預定的目標，但是‘取締’重作判決可能會導致更加嚴重的后果。”不過，重作判決不僅沒能達到設計時的目的效果，實際還導致“存在即為合理”的一系列“以果推因”的現象出現，這對優化我國判決結構是不利的。

三、重作判決域外模式的借鑒反思

（一）禁止重作判決———對重作判決的補充英國法上有禁止令的制度，適用于超越權限、濫用權力的場合，同時，可以和提審令同時使用，撤銷已經作出的決定，并禁止繼續作出違法的決定。美國法上也有類似英國的禁令制度，分為禁止狀和制止狀。以德國為代表的大陸法系在行政訴訟上有禁止之訴制度，如作為一般的防御之訴的停止作為之訴、預防性確認之訴等等。受德國影響，日本和我國臺灣地區也都有類似制度。我國行政訴訟法上現在還沒有規定禁止判決制度，僅僅規定重作判決就顯得極不對稱———如果行政機關采取“無賴”手段，一次又一次地重作違法行政行為，法院不僅難以遏制，相反在某種程度上給了行政機關縱容。故而，如果一定要保留重作判決，則必須設立“禁止重作判決”。理由其實很簡單，既然重作判決的目的是督促行政機關依法行使職權，防止其消極怠工，使法律關系重新歸于穩定；那么禁止重作判決就是禁止行政機關通過反復的重作侵擾當事人，減少行政機關的“積極抵抗”，以此保障相對人的利益。

（二）撤銷判決的加強———實質強硬的“重作判決”英美法系國家的法院通常享有很崇高的地位，行政機關對法院的服從并不需要罰則督促。德國在《行政法院法》第172條規定了“對行政機關的強制罰”，不過在德國法上一般沒有適用的機會，罕有先例。法國行政法院尊重行政機關的特權，自我限制不對行政機關命令，不能命令行政機關為一定行為或不為一定行為。為保障其判決得到執行，行政法院采取委婉的間接強制方式，在判決主文中撤銷行政機關的決定，在說服理由部分指出行政機關違法的原因和合法行為本來應當采取的方式“說服”行政機關履行判決。行政機關為使其行為合法,只能作出遵守行政法院指示的決定。筆者認為，我國《若干解釋》已經考慮到行政機關反復重作的“無賴行為”，采取的措施是《行政訴訟法》65條第3款的“向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議”。但在實際運作中，可以說基本起不到任何督促效果。加強對行政機關罰則的嚴厲性，是樹立司法權威的根本方法，增強撤銷判決本身的效力，要比固守得不到尊重的重作判決管用得多。

（三）發回———最高境界的“重作判決”美國法上有發回重審制度，法院將行政機關的決定發回，要求其作出更全面的解釋，這替換了之前法院要求行政機關工作人員出庭作證、作出書面陳述以調查事實的做法，但效果卻更好。發回重審不以撤銷判決為前提，一般結果為行政機關重新說明理由后法院再行審查，或是行政機關重新考慮后撤回原行政行為。英國法上也有發回判決制度，法院可以將有關事項發回作出決定的機構，以及指令作出決定的機構根據法院判決對有關事項重新審議。日本的發回重裁制度思路更為值得借鑒。日本行政訴訟制度認為,行政機關和法院在制度上不是審級關系,法院只判斷行政處分合法性,而不把案件發回重審。但是在對行政裁決進行審查時,法院受實質性證據規則的限制,事實認定權限受到制約,不進行事實問題的審查,而把案件發回原處分廳裁決是可以的。發回重裁一般適用于行政機關居間裁決行為和無自主認定事實的權限。這正好彌補了我國并不區分對一般行政行為與行政裁決的漏洞,畢竟涉及當事人民事權益爭議的行政裁決被撤銷的，往往存在必須判令行政機關重作的問題。之所以把單純的發回而不命令行政機關重作稱為最高境界的重作判決，是因為在司法得到高度尊重的國家，法院將行政機關的決定輕輕發回，就已經不僅帶有否定性傾向評價，還為雙方都留了余地。這就像一個構建完備的公權力運作工廠，發回其實是起到了四兩撥千斤的作用。無疑，在當前中國，這樣的做法只能還是理想層面，但這必將是對行政機關司法審查所應追求的目標。“從各國法律規定和行政審判實踐看，司法權和行政權在訴訟中的界限劃分并不是剛性的、僵硬的‘一刀切’，法院往往根據具體案件的具體情形運用不同的審查策略”。重作判決只是一種判決形式而已，它只是司法審查的一種表現結果，并不存在不證自明的必要性。從《行政訴訟法》修改稿一讀的情況看，關于重作判決的條文并未有改動，對其必要性的研究似乎也逐漸趨冷。完善中國的判決類型以至訴訟類型，我們還任重而道遠。

作者：劉涵單位：北京大學法學院