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一、指導性案例5號：針對抽象行政行為的附帶性審查

“法治中國”口號的提出和貫徹，是中國法治進程深入發展的新階段。作為行政法治中的基本法律，《行政訴訟法》的修改問題也一直引人關注。現行的《行政訴訟法》已經適用了二十多年，為規范行政行為、保護行政相對人的權益做出了巨大貢獻。但是，高速發展的社會形勢也逐漸凸顯了該法律的滯后性，于是，對《行政訴訟法》進行修改的呼聲也就一直存在。其中，擴大行政訴訟的受案范圍是最核心的問題之一。行政訴訟的受案范圍主要規定在《行政訴訟法》第十一條和第十二條之中。前者以肯定的方式列舉了八種能夠提起行政訴訟的行政行為，后者則以否定的方式將四種行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外。總結以上兩條規定，一般認為，現行《行政訴訟法》的受案范圍僅僅局限于“具體行政行為”，不包括抽象行政行為（行政法規文件等）和內部行政行為。雖然這種規定有著特定歷史時期的考量，但是，過于狹窄的受案范圍并不利于將更多違法或者不當的行政行為納入行政訴訟的對象，進而也就難以普遍保護行政相對人的權益。現代社會中，行政權力的擴張已經成為普遍趨勢，而通過法院的司法審查則是限制該擴張趨勢的有效手段。要落實法院對行政行為的審查功能，前提條件就是將多種行政行為都納入到行政訴訟的受案范圍之內。從這個意義上說，行政訴訟的受案范圍是《行政訴訟法》發揮積極作用的主要標志，擴大該范圍自然也成為《行政訴訟法》修改的重中之重。具體來說，擴大行政訴訟受案范圍的重要意義主要體現在以下四個方面：一是有利于保障人權，維護公民人格尊嚴，在公民的人權和人格尊嚴受到侵犯時提供及時和有效的救濟；二是有利于切實減少社會矛盾，減少上訪和信訪產生的不利影響，促進社會和諧；三是有利于加強對行政機關及其工作人員依法行政的監督，防止行政濫權和行政不作為；四是有利于增強廣大國民的法治觀念，為建設法治政府、法治國家奠定公民法律意識和社會法治文化的基礎。

雖然擴大受案范圍已經成為《行政訴訟法》修改的基本共識，但是，對于如何擴大受案范圍，將何種行政行為和事項及其程度納入受案范圍，學術界和實務界仍然沒有形成一致意見，多種探索的路徑和方式都在進行之中。例如，有學者建議采用肯定概括加否定列舉的方式規定行政訴訟的受案范圍，在表述受案范圍時，用“行政爭議”取代“具體行政行為”［2］。需要明確的是，雖然受案范圍比較狹窄，在《行政訴訟法》沒有正式修改之前，司法機關仍然應當以現行的受案范圍規定為依據來審判行政訴訟案件。面對著擴大受案范圍的社會需要與現有規定過于狹窄之間的矛盾，司法者也需要運用其經驗和智慧來探索擴大受案范圍的方式方法，而指導性案例的出現則提供了解決以上矛盾的新思路。雖然在絕對數量上不及傳統的民商事案件和刑事案件，但是，每一個行政類指導性案例大多對應著特定類別的行政行為，以言簡意賅的形式為地方各級司法機關處理類似的行政訴訟提供了新的思路，其中也包含如何以多種方式擴大行政訴訟受案范圍的內容。更重要的是，根據《關于案例指導工作的規定》，地方各級司法機關在審理與特定指導性案例相類似的案件時，應當參照指導性案例。質言之，每一個指導性案例都具有正式的法律效力，能夠對同類案件產生直接影響。如果待決案件的法官參照相應的行政類指導性案例，那么，就能夠將其中擴大行政訴訟受案范圍的方式付諸實踐，進而緩和社會需要與現有狹窄規定之間的矛盾。在指導性案例5號中，蘇州市鹽務局對某鹽務公司未申報工業鹽許可證的經營行為作出了行政處罰，其所依據的《江蘇省〈鹽業管理條例〉實施辦法》設定了工業鹽準運證，但是，該種行政許可并沒有被法律及國務院的《鹽業管理條例》所直接規定。根據《行政許可法》第十五條第一款、第十六條第三款的規定，地方行政法規只能在上位法律明示允許的范圍內設定行政許可。據此，法官認為依據該行政許可所作出的行政處罰“適用法律錯誤，依法應予撤銷”。在本案中凸顯的問題是，當具體行政行為所依據的規范性文件（抽象行政行為）直接違背了上位法的規定時，司法者應當如何應對。

在行政訴訟的司法實踐中，由“違法”抽象行政行為所引起的具體行政行為不具有合法性的情況非常頻繁，但是，在現有的權力體制內，司法者不能直接否定抽象行政行為無效，畢竟在中國司法權力中并不包含徹底的司法審查權。現行的行政訴訟法律并未將抽象行政行為正式納入司法審查的范圍，這不僅使最為重要的一個行政領域缺少常規的法律監控，還影響到對具體行政行為進行司法審查的法律效果。因為現實中，常見的行政違法、越權都始于抽象行政行為。因此，法官不能在本案的判決結果中直接認定《江蘇省〈鹽業管理條例〉實施辦法》無效，但是，如果完全回避這一問題，行政機關（蘇州鹽業局）的違法行政行為又會直接損害行政相對人的權益。面對以上的難題，指導性案例5號的司法者運用了一種附帶性審查的方式。司法者在該案的裁判理由中對《江蘇省〈鹽業管理條例〉實施辦法》給予否定評價，進而認定蘇州鹽務局的具體行政行為無效。這種附帶性審查方式的關鍵在于，法官是在裁判理由而非在裁判結論中認定抽象行政行為無效，最終的裁判結論仍然是針對具體行政行為作出的。原告不能直接對抽象行政行為提起訴訟，法院也不能單獨對抽象行政行為進行司法審查，法院只是在審查具體行政行為時對具體行政行為所依據的抽象行政行為進行附帶性審查［4］。指導性案例5號實質上是將抽象行政行為納入到司法審查的范圍之內，從而擴大了《行政訴訟法》的受案范圍，使得更多的行政相對人由此而獲得了權利救濟。附帶性審查方式并非由指導性案例5號原創，在司法實踐和理論中早已有之。最高人民法院將該案例列為第一個行政類指導性案例，有助于該裁判思路在行政訴訟中得到更加廣泛的推行。在附帶性審查方式的具體操作過程中，法院僅在判決書“本院認為”部分確認抽象行政行為不合法、不予適用，而不在主文中判決無效，意味著司法審查只是對不當的抽象行政行為的司法矯正，是對相對人權利的司法救濟，而不是對行政機關行使職權的干涉，更不意味著法院取代行政機關實施抽象行政行為［5］。質言之，附帶性審查方式是在具體個案的裁判理由中對抽象行政行為作出否定評價，進而認定以該抽象行政行為為依據的具體行政行為無效。雖然這種審查方式僅僅在個案中發揮作用，但是，畢竟也在實質上對抽象行政行為作出了評價，而且在名義上沒有直接超越《行政訴訟法》的明文規定。通過附帶性審查將抽象行政行為納入到行政訴訟過程之中，充分體現了司法者在處理法律的滯后性與社會發展需求之間矛盾時的高超智慧和實踐理性。

二、指導性案例22號：對內部行政行為“外部化”的規制

除了抽象行政行為之外，另一種被通說認為排除在《行政訴訟法》受案范圍之外的類別是內部行政行為，這一點集中體現在《行政訴訟法》第十二條以及《行政復議法》第八條之中。一般可以認為，內部行政行為是行政主體針對其內部的機關組織或者人員作出的行政行為。內部行政行為又可以具體劃分為業務行為和人事行為兩種。但是，司法實踐中將內部行政行為納入到行政訴訟的受案范圍，也有很強烈的需求。很多內部行政行為也會被行政機關直接實施而對相對人權益產生影響，而法院也經常以內部行政行為不屬于受案范圍為由而拒絕受理。其實，在行政法理論中，內部行政行為的可訴性具有堅實的理論基礎———權利救濟理論。在法治國家中，對于任何侵害公民的行政行為，行政法都應當提供相應的救濟手段。憲法第2條、第5條和第41條關于公民權利、行政機關和法院職責的規定則為內部行政行為的可訴性提供了憲法依據。在指導性案例22號中，下級行政機關直接將上級的批復實施，而沒有依據批復重新作出新的行政行為。法院的裁判理由認為，對行政相對人的權利義務沒有產生實際影響的上級機關批復，屬于內部行政行為，一般不屬于行政訴訟的受案范圍，但是，下級行政機關沒有根據批復制作對外送達并發生效力的法律文書，而直接將批復付諸實施。該批復實際上已經對行政相對人的權利義務產生了實際影響，轉化為具體的行政行為，應當屬于行政訴訟的受案范圍。從上述裁判理由中可以看到，業務類的內部行政行為只有在產生了“外部化”效果的情況下，才能被納入到行政訴訟的受案范圍。指導性案例22號突破了不得將內部行政行為納入到行政訴訟受案范圍的傳統觀念，在實質上也間接地擴大了行政訴訟的受案范圍。這一思路是有著比較重要的實踐意義的，如果內部行政行為已經對相對人的權利義務產生了重大影響，那么，將其排除在行政訴訟范圍之外的做法很可能使得行政相對人的正當合法權益無法得到有效救濟。單純依賴立法修改的做法，無法使得此種情況下的法律救濟具有及時性，而指導性案例正好能夠為眾多相類似的案件提供解決辦法。同為成文法國家的法國，其成文法很少規定內部行政措施，內部行政措施主要出現在行政法院的判例中。在行政訴訟中建立判例制度或者先例制度，早已經成為學界的基本共識［8］。針對現實中立法規定的缺陷和不足，判例制度的出現能夠及時緩解法律和社會之間的矛盾，指導性案例22號正是通過將業務類內部行政行為納入到行政訴訟受案范圍之中，進而對行政相對人的權益進行了及時有效的救濟。這種業務類內部行政行為外部化的特征也得到了最高人民法院的肯定。最高人民法院案例指導辦公室的觀點認為“：本案最終認定來安縣人民政府作出的批復雖然屬于內部行政行為，一般情況下不可訴，但由于其所屬國土行政管理部門直接將該批復付諸實施并對行政相對人的權利義務產生了實際影響，故該批復法律效力外部化，具有了可訴性。”

這一點也一直是最高人民法院對待類似案件的態度，在其更早的案例中也有跡可循。在“延安宏盛建筑工程有限責任公司訴陜西省延安市安全生產監督管理局生產責任事故批復案”的裁判要旨中，最高人民法院認為：“按照《行政訴訟法》的規定，作為內部行政行為的批復不可訴，但內部行政行為通過行政機關的職權行為外化后，則可以納入行政訴訟的受案范圍。”［10］最高人民法院（〔2012〕行他字第9號答復中也重新肯定了這一做法。由此可見，基于業務類內部行政行為的外部性效果而將其納入行政訴訟受案范圍，一直就是最高人民法院所秉持的態度，現在通過指導性案例的形式繼續推行這一做法。需要說明的是，指導性案例22號僅僅針對了業務類內部行政行為具有外部化效果的典型情況，并沒涉及其他更加多樣的類型。要準確判斷產生外部化效果的業務類內部行政行為是否屬于行政訴訟的受案范圍，還需要考察其他多個因素。這些因素主要包括“外部化”是在何種意義上使用，“外部化”之職權主體是誰，法律效果產生與否，只有同時分析以上三個條件，內部行政行為才是真正被確定為“外部化”而具可訴性。單獨的案例無法涵蓋所有的類型，我們不能奢望通過指導性案例22號就能夠解決所有內部行政行為的受案問題。但是，最高人民法院將其一以貫之的態度通過具有正式效力的指導性案例來表現，也足夠引起地方司法機關的重視。對于產生外部化效果、直接影響到行政相對人權益的業務類內部行政行為，法官可以直接依據指導性案例22號的裁判要點和《關于案例指導工作的規定》將其立案，并進行審查。相比于《行政訴訟法》等相關法律的狹窄規定，這一做法無疑也在實質上擴大了行政訴訟的受案范圍。

三、通過指導性案例擴大行政訴訟受案范圍的價值和優勢

從擴大行政訴訟受案范圍的角度來說，指導性案例5號和22號都將《行政訴訟法》并沒有直接規定的行政行為納入司法審查的對象，其實質是通過法院審判來加強對行政行為的監督和約束。這一趨勢在其他指導性案例中也有所體現，例如在指導性案例6號中，法官是將《行政處罰法》第42條中的“等”字做出了擴大解釋，將“沒收較大數額的財產”也納入到“等”字之中，進而認定行政機關沒有告知聽證權利的做法屬于程序違法。這一判決從文義解釋和論理解釋等方面來說都具有正當性與合法性，其實質是加強了對具體行政行為的合理性審查。由此可見，在《行政訴訟法》等行政法律法規存在一定缺陷的背景下，司法機關并非完全消極等待立法上直接明確的修改，而是運用審判實踐活動中所獲得的經驗和智慧對案件作出靈活的處理，以變通的方式加強對行政行為的司法審查，更好地維護行政相對人的合法權益。指導性案例5號和22號正是擴大行政訴訟受案范圍的司法探索，在《行政訴訟法》直接修改之前，這種方式對于擴大行政訴訟受案范圍有著十分重要的價值和優勢。首先，指導性案例方式能夠充分表達對立法者的尊重，并沒有通過“法官造法”的方式影響權力的整體架構。在創制案例指導制度的時候，最高人民法院一再強調該制度并不等同于英美法系的“判例制度”。在西方三權分立的權力結構中，法官具有直接而明確的造法權力，能夠通過先例的方式推動法律的進步。但是，我國的整體權力結構并非如此，人大作為立法者，具有最高的權威和權力。法院的主要任務就是適用立法者創制的法律。最高人民法院所的指導性案例并非立法，只是在司法實踐中總結出帶有共性的典型案例。即使在某些法律規定的邊緣地帶加入了司法者的考慮，在形式上也沒有對立法者形成任何威脅。因此，通過指導性案例的方式擴大行政訴訟的受案范圍，沒有直接違反《行政訴訟法》等相關法律的明確規定，這種尊重立法者的方式不會對現行權力體制產生消極影響。其次，指導性案例能夠在地方司法實踐中得到檢驗，從而為將來的立法修改積累經驗。根據《關于案例指導工作的規定》第七條，對于相似的指導性案例，地方法院在審理時應當參照。雖然對于“應當參照”如何具體界定，存在一定的爭議，但是，可以肯定，指導性案例具有正式的法律效力，能夠作為地方法院判決的正式理由。“因為指導性案例是由最高人民法院依照一定的程序所制定和頒布的，通常都是通過嚴格的遴選機制而篩選出來的公正的、已生效的判決，它并非指法官個人在具體案件中對于法律所作的解釋。指導性案例一旦頒布，就應當對包括最高人民法院在內的全國法院都能夠產生一定的拘束力。這就是說，所有的法官在遇到類似案件時，都應當參照指導性案例來進行裁判。”

基于這種規定，地方法院在其行政訴訟的審判活動中，可以借鑒指導性案例所提供的思路和理由。法律不能朝令夕改，只能在運行一段時間之后通過修正和完善來彌合其與社會之間的矛盾沖突，而司法卻需要時時刻刻面對著法律與社會之間的緊張關系。因此，對于法律是否以及在多大程度上適應社會的需求，司法者最為了解。就《行政訴訟法》而言，擴大受案范圍已經成為普遍的社會需要，司法者出于保護行政相對人、規范行政行為的目的，需要在一定程度上順應以上社會需要。由于全國各地的司法者自身存在很大差異，如何順應這種社會需要有著不同的做法。最高人民法院通過指導性案例的方式，能夠在一定程度上統一各地法院的做法，以一種比較規范的方式擴大行政訴訟的受案范圍。而且，通過各地法院對特定指導性案例的借鑒和參照，也會為如何擴大行政訴訟的受案范圍提供鮮活的實證案例材料，為將來對《行政訴訟法》進行修改積累重要的經驗。再次，從方法論的角度來說，指導性案例都強調文義解釋的優先性，能夠維護穩定的法治秩序，這一點對于擴大行政訴訟受案范圍來說也是如此。作為基本的法律解釋方法，文義解釋是強調從法律規范所具備的一般日常理解角度對其進行解釋。雖然法律解釋有多種具體方法，但是，法官應當首要選擇文義解釋，如果文義解釋能夠將法律規范和案件事實正確涵攝，那么，就無須使用其他解釋方法。文義解釋的優先性是維護法治、穩定秩序的選擇。“文義解釋優先正是人們必須服從法律的原則的一種延伸。

要想使法律規定發揮作用，必須堅持文義解釋方法優先原則，否則法律就難以有規范作用。……正是因為我們在探尋法治的實現途徑，文義解釋優先的原則才彰顯出其存在的必要。”指導性案例的裁判理由，都是將明確的法律規范作為直接依據，這就凸顯了文義解釋的優先性。例如，指導性案例5號是以《行政處罰法》的相關條文為法律依據，而指導性案例22號更是直接依據了《行政訴訟法》做出了裁判結果。其他所有的指導性案例也都有直接而明確的法律規范依據，從其基本文義出發進行說理和論證。雖然其中融匯了法官自己的思考，但是，也都是在法律規定的文義范圍之內的。這種強調文義解釋優先性的做法保證了最終的裁判結果沒有超越法律，具有形式上的合法性。相比于一些其他缺乏法律上直接根據的司法改革和創新方式而言，指導性案例特別強調其判決的法律依據，這也是其獨特的優勢所在。

最后，通過指導性案例擴大行政訴訟受案范圍，能夠鼓勵司法者發揮主觀能動性，提升判決質量。所有的指導性案例都是從既判案件中推薦和遴選出來的，雖然最初的法官并不能夠預見該案件能夠被最高人民法院上升為具有全國效力的指導性案例，但是，隨著越來越多的指導性案例被公布，更多具有創造性的案件受到了最高人民法院的支持和鼓勵。而且，經過了復雜而細致的遴選過程最終被確定為指導性案例，這本身就是對法官審判案件創造性的肯定。指導性案例5號和22號就是在擴大行政訴訟受案范圍方面的代表。司法過程并不是法律與事實的簡單結合，而且融合了多種因素的復雜過程。其中，法官的主觀能動性發揮著十分重要的作用，尤其是面臨一些帶有疑難色彩的案件時。社會需求與法律規范的沖突就屬于這樣的疑難案件，從前兩個部分的分析中可以看到，指導性案例5號和22號的法官都進行了創造性的解讀，在滿足基本合法性要求的基礎上分別將抽象行政行為和業務類內部行政行為納入到行政訴訟的范圍之中。法律不能事無巨細地給所有問題都提供直接明確的答案，模糊、含混、沖突甚至是空白在司法過程中都并不罕見。在法律的普遍性和個案的特殊性之間的沖突地帶中，法官可以充分發揮其主觀能動性，不僅有利于個案的解決，還能夠為立法完善提供經驗，甚至是教訓。在司法哲學上，這種傾向被稱為“司法能動主義”。指導性案例自身就是司法能動主義在中國的一個表現形式。指導性案例本身就應當是解決疑難問題的特殊案例，而不是常見的一般案例。深入研習指導性案例能夠以生動的方式幫助法官提升創造能力，不但能夠解決一般案件，而且能夠在疑難案件中發揮主觀能動性。長此以往，指導性案例能夠幫助地方法院的法官提升整體素質，進而提升判決的質量。

四、結語：通過指導性案例擴大行政訴訟受案范圍的缺陷與不足

從指導性案例5號和22號等案件中可以看到，最高人民法院將其遴選為指導性案例，實質上是擴大了行政訴訟的受案范圍。這種探索對于緩解行政訴訟法律規定的有限性與社會現實需求之間的矛盾是十分有益的。但是，我們不能由此認為該種方式就是非常完善的，而是應當注意其固有的缺陷和不足。指導性案例發揮作用主要是借助于最高人民法院的權威和制度資源，因此，其作用范圍也僅僅限于法院系統內部。更重要的是，對于擴大行政訴訟受案范圍來說，單個的指導性案例僅僅是小修小補，所能夠指涉的范圍非常有限。例如，指導性案例22號只是針對業務類內部行政行為中的特定種類，對于整體內部行政行為是否以及如何納入受案范圍，都沒有涉及。質言之，司法者只能是在立法者留下的狹小空隙內發揮主觀能動性，而不能直接違背現行有效的立法規定，雖然這種立法規定可能與社會現實并不一致。我們不能奢望通過指導性案例就能夠解決行政訴訟的受案范圍問題，只能借助于特定的指導性案例帶給地方法院一些審判業務上的提示和啟發，這應當成為通過指導性案例擴大行政訴訟受案范圍的準確定位。基于該定位，行政案件的法官才能夠恰當對待指導性案例，才能夠將指導性案例運用到合適的案件之中，從而有效地規范行政權力、保護公民的合法權益。

作者：孫光寧 單位：山東大學 威海校區法學院