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一、“設(shè)定（權(quán)）”詞解

“設(shè)定”作為一個法律術(shù)語最早出現(xiàn)在1996年制定的《行政處罰法》中，盡管該法未對“設(shè)定”作出概念上的界定，但從上下文之間可以判斷所謂的“設(shè)定”是區(qū)別于“具體規(guī)定”的一個范疇，簡單地說，就是不以任何法律、法規(guī)的規(guī)定作為其具體存在依據(jù)的、制定原創(chuàng)性法律規(guī)范的行為。[1]（p123）相應(yīng)地，所謂的“設(shè)定權(quán)”是指某個立法主體按照立法配置所享有的制定原創(chuàng)性法律規(guī)范的權(quán)限。

那么，行政許可的設(shè)定概念是否也在該種意義上使用呢？事實上，在《行政許可法》出臺之前，甚至在《行政處罰法》之前，就有很多學(xué)者對行政許可的設(shè)定與規(guī)定作出了理論上的區(qū)分。《行政許可法》吸收了這些理論成果并借鑒《行政處罰法》，通過字里行間折射出其對“設(shè)定”的理解：

首先，行政許可的設(shè)定是一種立法行為。第三條規(guī)定，行政許可的設(shè)定和實施，適用本法。可見，行政許可法規(guī)范的是兩種行為，即行政許可的設(shè)定及其實施，前者是立法機關(guān)確定必須經(jīng)過行政機關(guān)批準方可從事的行為范圍，后者則是行政機關(guān)根據(jù)立法上的規(guī)定，按照法定程序給予行政許可。從整部《行政許可法》來看，其第二章“行政許可的設(shè)定”正是規(guī)范各立法主體設(shè)定行政許可的立法行為，而其后各章則是從實施機關(guān)、實施程序、收費、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任等方面規(guī)范實施行政許可的行為。因此，兩者是立法與執(zhí)行的關(guān)系。

其次，行政許可的設(shè)定區(qū)別于“具體規(guī)定”。這一點可以從《行政許可法》第十

四、十五條和第十六條之間的關(guān)系予以判斷。該第十

四、十五條規(guī)定了法律、行政法規(guī)以及地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)，而第十六條則在此基礎(chǔ)上規(guī)定：“行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施行政許可作出具體規(guī)定。……”三個條文比較之下，設(shè)定與具體規(guī)定的概念也就涇渭分明：設(shè)定是首次獨立自主地規(guī)定何種行為是必須經(jīng)過行政機關(guān)批準方可從事的行為，在此之前實施的有效的法律規(guī)范均未認為該種行為是必須經(jīng)過行政機關(guān)批準的；[2]（p35）具體規(guī)定則是在已經(jīng)設(shè)定行政許可事項的前提下結(jié)合實施需要而作出的解釋、細化。從學(xué)理上說，“設(shè)定”和“具體規(guī)定”都是廣義的“規(guī)定”（“規(guī)定”是一個寬泛的上位概念），都屬于立法行為的范疇，其區(qū)別主要在于是否以已有的法律規(guī)范作為存在依據(jù)。

本文對地方性法規(guī)的行政許可設(shè)定權(quán)的探討正是在這樣的理解框架之下展開的。

二、對地方性法規(guī)行政許可設(shè)定權(quán)的兩種解讀及其評判

《行政許可法》對地方性法規(guī)行政許可設(shè)定權(quán)的界定主要體現(xiàn)在第十五條第一款：“本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可”。（十五條第二款規(guī)定了地方性法規(guī)不得設(shè)定許可的領(lǐng)域，實際上是從另外一個側(cè)面來界定地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)，對此，在后文有論及）問題的關(guān)鍵就在于如何理解“尚未制定法律、行政法規(guī)的事項”，圍繞對這句話的不同理解，出現(xiàn)了對文本意義上的地方性法規(guī)行政許可設(shè)定權(quán)寬嚴不等的兩種解讀。

較為嚴格的解讀認為，如果在某個領(lǐng)域，國家已有法律、法規(guī)予以規(guī)范的，地方性法規(guī)就只能在法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)的行政許可項目范圍內(nèi)進行具體規(guī)定，而不能創(chuàng)設(shè)新的許可項目。對此，有必要分成三種情況予以探討：

1、地方性法規(guī)具有直接的上位法。這樣的情況在地方性法規(guī)中非常普遍，因為地方性法規(guī)的一個重要功能是使憲法、法律、行政法規(guī)或國家的大政方針在本行政區(qū)域得以有效行使。[3]（p417）比如《浙江省實施<中華人民共和國集會游行示威法>辦法》（直接上位法是《中華人民共和國集會游行示威法》）、《寧波市宗教活動場所管理辦法》（直接上位法是國務(wù)院的行政法規(guī)《宗教活動場所管理辦法》）等等。在這些情況下，地方性法規(guī)有與之嚴格對應(yīng)的上位法，換句話說，在這些領(lǐng)域國家已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)，地方性法規(guī)就不能再創(chuàng)設(shè)新的許可項目。例如：國務(wù)院的《宗教活動場所管理辦法》設(shè)定了四個行政許可項目，即設(shè)立宗教活動場所的許可，新建、重建宗教活動場所的許可、宗教活動場所改作他用的許可以及在宗教活動場所設(shè)置商業(yè)網(wǎng)點的許可。《寧波市宗教活動場所管理辦法》在對以上四個行政許可項目予以重申和具體化之外，還另外增設(shè)了三個許可項目：宗教活動場所管理組織的成立須經(jīng)批準、組織大型宗教活動由市政府予以審批、舉辦宗教培訓(xùn)班由宗教事務(wù)主管部門予以審核。在嚴格的行政法學(xué)者看來，寧波市增設(shè)這三種許可項目超越了其立法權(quán)限。因為就宗教活動場所管理這個領(lǐng)域（事項）而言，國家已經(jīng)制定行政法規(guī)予以規(guī)范，而非“尚未制定法律、行政法規(guī)”。并且，該行政法規(guī)已經(jīng)將需要采用事前審批手段予以管理的四個行為設(shè)定了行政許可制度，對于其他的行為，比如宗教培訓(xùn)班的舉辦等，之所以未設(shè)定行政許可是因為沒有必要設(shè)定。所以，下位的地方性法規(guī)新設(shè)許可是與上位法相抵觸的。

2、地方性法規(guī)雖沒有直接的上位法，但是在其他相關(guān)的法律、行政法規(guī)中有對該領(lǐng)域的規(guī)范。例如：《浙江省房地產(chǎn)開發(fā)管理條例》規(guī)范的是有關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)管理行為，對于這些行為，沒有專門的法律或者行政法規(guī)。但是《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的第三章即是對房地產(chǎn)開發(fā)行為的規(guī)范，因此，就房地產(chǎn)開發(fā)管理行為而言，應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)，地方性法規(guī)不能就此領(lǐng)域新設(shè)許可。再如旨在規(guī)范公路路政管理的《寧波市公路路政管理條例》也沒有直接的上位法依據(jù)，但《中華人民共和國公路法》第五章卻正是對公路路政管理行為的規(guī)范。

3、就地方性法規(guī)所規(guī)范的領(lǐng)域（事項），既沒有制定專門的法律、行政法規(guī)，也沒有在其他相關(guān)上位法中作出規(guī)范。嚴格論者認為，只有在這種情況下，才是《行政許可法》上所謂“尚未制定法律、行政法規(guī)”的情形。這些領(lǐng)域之所以沒有中央統(tǒng)一立法，無非是兩種原因：一是屬于地方性事務(wù)，中央不宜立法；二是統(tǒng)一立法時機尚未成熟，故由地方先行立法。前者如《寧波市限制養(yǎng)犬條例》、《杭州市禁止銷售燃放煙花爆竹條例》；后者如某些省市所制定的社會保障條例。在這些“尚未制定法律、行政法規(guī)”的領(lǐng)域，根據(jù)《行政許可法》，地方性法規(guī)可以在必要時設(shè)定許可事項，所謂的必要，即指屬于《行政許可法》十二條所列的事項范圍。

不難發(fā)現(xiàn)，在嚴格的行政法學(xué)者看來，地方性法規(guī)的行政許可設(shè)定權(quán)僅僅存在于上述第三種情形。而寬泛的理解則認為在上述第三種情形下地方性法規(guī)自然有設(shè)定權(quán)，但前兩種情況也不排除設(shè)定權(quán)的存在；只要上位法未對某個具體事項作出設(shè)定，地方性法規(guī)就有權(quán)設(shè)定。之所以造成兩種寬嚴如此不等的理解，是因為兩派對“尚未制定法律、行政法規(guī)”這一語句指向的客體理解不一，即把“事項”理解成“整個領(lǐng)域”還是“具體事項”？嚴格論者認為“尚未制定法律、行政法規(guī)”指向的是整個領(lǐng)域，而寬泛論者則認為指向的是具體事項。以上面列舉到的《寧波市宗教活動場所管理辦法》為例，在嚴格論者看來，就宗教活動場所管理這個領(lǐng)域而言，已經(jīng)制定行政法規(guī)，因此，下位的地方性法規(guī)只能在已設(shè)許可項目范圍內(nèi)予以具體化，而不能再創(chuàng)設(shè)新的許可。但寬泛論者則認為，雖然就整個宗教活動場所管理這個領(lǐng)域已經(jīng)制定行政法規(guī)，但具體到小的事項，比如舉辦大型宗教活動，上位法并未對此作出規(guī)范，因此，該小事項屬于“尚未制定法律、行政法規(guī)”的范疇，地方性法規(guī)可以就此設(shè)定行政許可。

從表面上看，對語句指向客體的不同理解導(dǎo)致了寬嚴不等的兩種解讀。但根本地，筆者認為兩派觀點的實質(zhì)沖突在于對地方性法規(guī)立法空間的不同認識。嚴格論者從傳統(tǒng)的法律保留原則出發(fā)，認為設(shè)置行政許可的隱含前提是對從事特定行為的限制和普遍禁止，按照現(xiàn)代法治理論，凡賦予公民、法人和其他組織權(quán)利，或者設(shè)定公民、法人其他組織的義務(wù)，或者對公民、法人和其他組織的權(quán)利予以限制甚至剝奪，均需通過立法機關(guān)制定法律，或者由立法機關(guān)作出明確具體授權(quán)，并由行政機關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章加以規(guī)定實施。因此，行政許可應(yīng)主要由中央統(tǒng)一設(shè)定，只是考慮到地方事務(wù)的多樣性和地方經(jīng)濟的發(fā)展，法律不可能作出全面的規(guī)范，才賦予地方性法規(guī)有限的設(shè)定權(quán)。也就是說，地方性法規(guī)的行政許可設(shè)定權(quán)從一開始就僅僅定位在管理地方性事務(wù)這個層面上。[4]（p36）在《行政許可法》出臺之前的理論界討論中，甚至有更激烈的主張認為應(yīng)當(dāng)以憲法明文規(guī)定行政許可設(shè)定權(quán)只能由全國人大常委會和國務(wù)院行使，其他任何組織和部門無權(quán)設(shè)定行政許可，而應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)的形式設(shè)定行政許可。[5]

但是這種把“尚未制定法律、行政法規(guī)”的指向客體理解為整體領(lǐng)域的嚴格解讀受到了許多的詰難，其中最為致命的攻擊來自二個方面：

1、就某一領(lǐng)域，已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)。但這些上位法因為立法年代久遠，或者因為立法者的疏忽沒有考慮到需要在該領(lǐng)域內(nèi)就某些具體事項設(shè)定許可項目。我國有一些法律、行政法規(guī)甚至是五十年代就已制定并生效的，至今沒有廢止。（比如《中華人民共和國戶口登記條例》、《城市街道辦事處組織條例》等）。時過境遷，在這些領(lǐng)域，已經(jīng)出現(xiàn)了許多新情況，對行政管理提出了新的要求，有些需要設(shè)定新的許可項目。如果這時還恪守“該領(lǐng)域已有上位立法，地方性法規(guī)不得增設(shè)許可”的嚴格立場，是否有無視社會發(fā)展、任由法律滯后之嫌？再者，我國的國家立法是粗線條的，往往設(shè)置禁止條款但沒有明確禁止的解除——即許可的設(shè)定。另外，立法者并非全知全能，其在對整個領(lǐng)域進行立法的時候，可能對一些具體事項的考慮有所紕漏，地方性法規(guī)對此抱熟視無睹無所作為的態(tài)度，極可能將使地方性事務(wù)的管理陷入無所適從的境地。

2、與第一個詰難相關(guān)的是，地方立法空間在嚴格立場下是否被限制地過于狹窄？嚴格論者主張，在已有上位立法的領(lǐng)域，地方性法規(guī)不能就上位法未曾規(guī)范的具體事項作出許可設(shè)定。這樣就大大地限縮了地方立法的范圍。有人甚至戲稱，在嚴格立場之下，地方立法權(quán)幾乎只剩下不準隨地吐痰、不準放鞭炮、不準養(yǎng)犬了。

于是，大多數(shù)人采取了將“尚未制定法律、行政法規(guī)”的指向客體理解為“具體事項”的態(tài)度，即傾向于適度擴大地方性法規(guī)的許可設(shè)定權(quán)。但問題并沒有因此而得到徹底的解決。原因在于，一方面，在某些場合，上位法確實已經(jīng)作出考慮，就某具體事項不予設(shè)定行政許可，或者上位法的原則精神已經(jīng)表明不應(yīng)設(shè)定許可。這個時候，如果機械地按照寬泛論者的理解，地方性法規(guī)還是有權(quán)設(shè)定行政許可，這顯然是不合適的。更為重要的另一方面是如此理解是否誤解了《行政許可法》確定的設(shè)定權(quán)配置？甚至對我國的地方立法權(quán)限作出了某種“暗渡陳倉”式的超越，從而也破壞了法制統(tǒng)一原則？這里的問題非常類似于《行政處罰法》出臺前后開始，直至今天還在進行之中的那場爭論。

《行政處罰法》第十一條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。”圍繞這個條文，也有類似于對《行政許可法》第十五條的寬嚴不等的兩種理解。寬泛論者認為，上述條文并未明文禁止地方性法規(guī)在法律、行政法規(guī)的既有規(guī)定之外另行設(shè)定行政處罰，而是規(guī)定“需要作出具體規(guī)定的”，才必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。因此，從邏輯上講，如果地方性法規(guī)認為不需要對法律、行政法規(guī)的既有規(guī)定作出具體化規(guī)定，而需要在法律或行政法規(guī)的既有規(guī)定之外另行“設(shè)定”，就可以不受必須在既定行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)規(guī)定的約束。但嚴格論者認為應(yīng)將上述條文與憲法規(guī)定的法治原則以及《行政處罰法》的立法精神聯(lián)系起來考慮，那就只能得出一個結(jié)論：法律、行政法規(guī)對行政處罰已有規(guī)定的，有關(guān)部門只能在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，而不能突破法律、行政法規(guī)的規(guī)定設(shè)定新的行政處罰。

從法治原則出發(fā)，上述嚴格論者的論點自然讓人歡欣鼓舞，而且在理論上，學(xué)界也大多認同這樣的理解。但事實上，在有關(guān)立法主體的立法行為中并沒有統(tǒng)一思想，據(jù)浙江省人大內(nèi)部當(dāng)年的一份調(diào)查材料顯示，行政處罰法出臺后的部分行政法規(guī)和地方性法規(guī)都有在法律之外另行設(shè)定予以處罰的行為的情況。而在這個過程中，各立法主體在行政處罰的設(shè)定權(quán)分配上面還出現(xiàn)互相博弈的跡象。例如1997年全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會對廣東《汕頭經(jīng)濟特區(qū)殯葬管理條例》審查認為，《行政處罰法》規(guī)定，“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，地方性法規(guī)需作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)給予行政處罰的行為、種類和幅度范圍內(nèi)規(guī)定。”該條例增設(shè)了罰款的規(guī)定，因而違反了《行政處罰法》。但汕頭市人大常委會復(fù)函認為，法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定對該行為的處罰，更沒有規(guī)定處罰的種類和幅度，所以，不存在與行政處罰法抵觸的問題。因此，我們在堅持嚴格論調(diào)的同時卻不得不注意博弈的現(xiàn)實，更為重要的是，要注意這樣的現(xiàn)實背后有其深刻的原因。

上文之所以大費筆墨闡述看似與本文無關(guān)的行政處罰設(shè)定權(quán)問題，無非是想說明行政處罰的設(shè)定權(quán)配置至今仍是一個懸而未決的問題，行政許可的設(shè)定權(quán)配置有著與其相類似的境遇。無論將“尚未制定法律、行政法規(guī)”的指向客體理解為“整個領(lǐng)域”，還是解釋成“具體事項”；無論狹義理解地方立法權(quán)，還是作出適度的擴大，似乎都面臨一些問題。如何解決這些問題，恐怕非朝夕之功，或者根本無法在理論上將之“一清二白”地予以界說，而只能在從事設(shè)定行政許可的立法實踐時小心翼翼地進行利益的衡量、從而作出伸縮自如的選擇。所以，筆者的探討最多只是提供一種可能的思維方式。

三、可能的策略——雙重約束的基礎(chǔ)上寬泛地理解地方設(shè)定權(quán)

前揭所述，行政許可的設(shè)定是立法行為。因此，追本溯源，如何確定地方立法的行政許可設(shè)定權(quán)恐怕還要回到對我國的立法體制特別是中央與地方分權(quán)的理解上來。建國以來，從的《論十大關(guān)系》中提到的發(fā)揮中央地方“兩個積極性”，到《憲法》、《地方組織法》確定的地方立法權(quán)限，都是中央與地方分權(quán)的確定和實踐。而2000年實施的《立法法》更體現(xiàn)了中央與地方分權(quán)的制度化趨勢。[6]《立法法》在《憲法》和《地方組織法》的基礎(chǔ)上對中央和地方的立法權(quán)限進行了配置：其中第八條列舉了由中央專屬立法的事項，而第六十四條則明確了地方立法的權(quán)限范圍。概括地說，《立法法》是將所有的事務(wù)分成了三塊：一塊是中央專屬立法領(lǐng)域；一塊是地方性事務(wù)，由地方立法來規(guī)范；第三塊則屬于上述兩頭之外的，對于這一塊，如果已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)，那么地方性法規(guī)可以根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作出具體規(guī)定；如果尚未制定法律、行政法規(guī)，地方性法規(guī)可以先行立法。

地方立法的行政許可設(shè)定權(quán)也應(yīng)該屬于《立法法》確立的立法權(quán)限框架之內(nèi)。因此，地方立法的行政許可設(shè)定權(quán)存在空間首先可以在“兩頭”上加以確立：對于《立法法》規(guī)定的中央專屬立法領(lǐng)域，即使中央尚未立法，地方性法規(guī)也不得設(shè)定行政許可。另外，根據(jù)《立法法》的精神，如果法律、行政法規(guī)未規(guī)范的事項涉及宏觀調(diào)控或者市場統(tǒng)一的規(guī)則，即使不是基本制度，地方性法規(guī)也不能作出規(guī)定。[6]（p151）可見，地方性法規(guī)在中央專屬立法事項和涉及宏觀調(diào)控、市場統(tǒng)一的事項領(lǐng)域，不管是否有上位法，絕對不能設(shè)定行政許可。而在另一頭即地方性事務(wù)范圍內(nèi)，地方性法規(guī)則可以在必要時（是否必要，應(yīng)當(dāng)通過《行政許可法》的規(guī)定來予以判斷）設(shè)定許可。

但如何確定地方性事務(wù)的范圍又是一個大問題。在某些國家，哪些行政許可由中央設(shè)定，哪些由地方設(shè)定界定得非常清楚，原因在于聯(lián)邦制國家有著中央與地方事務(wù)的明確分野。我國長期以來受制于單一制的理念，對中央和地方事務(wù)的劃分比較模糊，特別在立法上，對于“地方性事務(wù)”的界定非常混亂：最寬泛的理解甚至認為凡是中央不實行直管和統(tǒng)管的事項，原則上都應(yīng)劃為地方性事務(wù)。[8]（p153）最狹義的理解則把“地方性事務(wù)”僅僅限于禁放鞭炮、限制養(yǎng)犬兩項。[9]筆者認為，就《立法法》的原意來看，目前所謂“地方性事務(wù)”大致包括對本行政區(qū)域內(nèi)的河流、湖泊的維護、管理，對某些城市在一定區(qū)域內(nèi)禁止燃放煙花爆竹、禁止養(yǎng)犬等事項。[10]（p149）不過隨著形勢的發(fā)展，似乎可以在不違反“單一制”的前提下適當(dāng)?shù)財U大地方性事務(wù)的范圍，比如將有關(guān)經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)的管理、具有特殊地域性的自然保護區(qū)管理等（比如《浙江省南麂列島國家級海洋自然保護區(qū)管理條例》、《大連市蛇島自然保護區(qū)管理辦法》）納入地方性事務(wù)的范疇。

這樣一來，地方性法規(guī)的行政許可設(shè)定權(quán)在“兩頭”上已經(jīng)基本明確。（之所以用“基本”，正因為“地方性事務(wù)”的范圍尚難以界定）而在中央專屬立法和地方性事務(wù)之外的事務(wù)范圍內(nèi)，如何確立地方性法規(guī)的許可設(shè)定權(quán)則涉及到上文的爭論。事實上，這一“中間地帶”同樣可以分成兩塊，一塊是國家尚未制定法律法規(guī)的領(lǐng)域，比如說社會保障領(lǐng)域，對于這些領(lǐng)域，無論對《行政許可法》第十五條第一款中“尚未制定法律、行政法規(guī)”的指向客體理解為具體事項還是整個領(lǐng)域，地方性法規(guī)均可以設(shè)定行政許可。另外一塊則是大頭：國家就整個領(lǐng)域已經(jīng)制定法律或者行政法規(guī)，但就該領(lǐng)域內(nèi)的某個具體事項，則沒有設(shè)定行政許可，這時，地方性法規(guī)是否可以設(shè)定行政許可？在這里，將第十五條第一款“尚未制定法律、行政法規(guī)”的指向客體理解為“整個領(lǐng)域”的嚴格論者和將其理解為“具體事項”的寬泛論者之間出現(xiàn)了前文所論述到的分歧。對此，筆者的基本觀點是：對第十五條第一款“尚未制定法律、行政法規(guī)”的指向客體應(yīng)該理解為“具體事項”，但卻應(yīng)當(dāng)加以雙重約束。將其理解為“具體事項”的理由如下：

第一，從立法本意來看，第十五條的措辭是“本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的……”，而第十二條的描述是從具體事項的角度展開的。另外，有地方在清理過程中，曾經(jīng)向國務(wù)院法制辦咨詢：《行政許可法》第14、15條中規(guī)定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法規(guī)”是指具體事項范疇，還是指整個領(lǐng)域？國務(wù)院法制辦的解答認為應(yīng)當(dāng)是指前者。

第二，如前所述，上位法往往因為立法時間較早或者立法者的疏忽而沒有注意到對某些具體事項設(shè)定行政許可的必要性；再者，我國的國家立法往往是粗線條的，有時設(shè)置了禁止條款而未設(shè)定行政許可，這時候地方性法規(guī)在考量多種因素以及受到雙重約束的前提下可以設(shè)定許可；更為重要的還有，就某些具體事項，或可考慮地方性特點而確定是否需要設(shè)定許可。可見，在以上三個方面，賦予地方性法規(guī)行政許可設(shè)定權(quán)都可以起到查漏補缺的作用。

第三，嚴格論者對適度擴大地方性法規(guī)的行政許可設(shè)定權(quán)的最大擔(dān)憂是地方性法規(guī)權(quán)力的增大，有可能在實踐中破壞法制統(tǒng)一原則，并可能導(dǎo)致行政許可泛濫的現(xiàn)象繼續(xù)蔓延。事實證明，大多數(shù)（從前面行文中提到被審查的2049件法規(guī)中只有65件法規(guī)被全國人大常委會正式質(zhì)疑也可推得這個結(jié)論）地方性法規(guī)并沒有忽視法制統(tǒng)一原則，而是善于利用本身的設(shè)定權(quán)，有力地促進了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟和社會的發(fā)展。同時，這個擔(dān)憂也不無道理，事實證明有少部分地方性法規(guī)確實發(fā)生了濫用設(shè)定權(quán)的問題。對于后者，從制度的演化來看，從過去的經(jīng)驗來看，最根本的是要靠市場經(jīng)濟的發(fā)展和民主政治的進步，因為經(jīng)濟利益和民主政治，最終會使人們放棄地方保護主義，接受統(tǒng)一的市場并學(xué)會尊重私權(quán)而約束公權(quán)；[11]另一方面，在法律層面上，可以通過對地方性法規(guī)行政許可設(shè)定權(quán)的約束機制而得到基本解決（《行政許可法》即對此作出了重大努力，后文論及。）

不容否認的是，將“尚未制定法律、行政法規(guī)”的指向客體理解為“具體事項”確實使得地方性法規(guī)的行政許可設(shè)定權(quán)有所擴大。如果不對之加以必要的約束，則佷可能如嚴格論者所擔(dān)心的那樣破壞法制統(tǒng)一原則。筆者認為，對地方性法規(guī)行政許可設(shè)定權(quán)的約束機制應(yīng)主要包含如下兩大方面：

1.“不抵觸”原則的約束（《立法法》和《組織法》的約束）。按照《立法法》和《地方組織法》的規(guī)定，地方立法應(yīng)當(dāng)遵循與上位立法“不抵觸”的原則。通常的理解，所謂不抵觸，至少包括以下幾個方面要求：首先，上位法有明確的規(guī)定，與上位法的規(guī)定相反的；其次，雖然不與上位法的規(guī)定相反，但旨在抵銷上位法的規(guī)定的，即搞“上有政策下有對策”的；再次，上位法沒有明確規(guī)定，與上位法的立法目的和立法精神相反的；第四，違反了立法法關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，越權(quán)立法的；最后，下位法超出上位法規(guī)定的處罰的種類和幅度的。[12]（p310）就地方性法規(guī)的行政許可設(shè)定而言，特別應(yīng)注意以下兩種不得抵觸的情形：

（1）上位法的立法宗旨和立法精神表明，該上位法所設(shè)定的行政許可情形具有排他性。在這種情況下，地方性法規(guī)就不得再就上位法設(shè)定許可的種類之外就某具體事項再設(shè)定許可。

（2）上位法就某一具體事項已經(jīng)作出考慮，但未設(shè)定行政許可。此時，地方性法規(guī)不得就該事項設(shè)定行政許可。此種情形下，上位立法的“不設(shè)定”即是一種規(guī)定。換句話說，就該具體事項“已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)”，地方性法規(guī)不得再設(shè)定許可。所以，問題的關(guān)鍵在于如何判斷和確認上位法就某一具體事項是否已經(jīng)作出考慮。筆者認為，這個判斷可以通過理解立法原意及目的、查找立法草案說明等途徑作出。例如：《浙江省殯葬管理條例》規(guī)定，制造、銷售喪葬用品、殯葬設(shè)備應(yīng)當(dāng)經(jīng)民政部門審核后才能到工商部門登記注冊。民政部提請的國務(wù)院審議的《中華人民共和國殯葬管理條例（草案）》中也曾有生產(chǎn)、銷售喪葬用品必須經(jīng)民政部門審核批準的規(guī)定，而國務(wù)院之后公布的《殯葬管理條例》只在其第十七條規(guī)定：“禁止制造、銷售封建迷信的喪葬用品。禁止在實行火葬的地區(qū)出售棺材等土葬用品”，并沒有規(guī)定相應(yīng)的審批程序。這說明，從立法者的本意看，是不允許搞前置審批的。[13]（p15）在這里，就生產(chǎn)、銷售喪葬用品這個具體事項而言，上位法已有規(guī)范，只是未設(shè)定許可。質(zhì)言之，對于“尚未制定法律、行政法規(guī)”不應(yīng)該作靜態(tài)的機械理解。由此派生的一個難題是，很多時候，我們很難準確地知道或者界定立法時有沒有考慮過某一具體事項的行政許可問題。

2.《行政許可法》的約束。《行政許可法》在確立地方性法規(guī)許可設(shè)定權(quán)的同時也對其作出了約束，集中體現(xiàn)在其第十五條第二款：地方性法規(guī)不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。佷明顯，為防止地方設(shè)定權(quán)破壞法制統(tǒng)一，阻礙統(tǒng)一市場的形成，《行政許可法》將有關(guān)市場準入的許可、資格資質(zhì)的許可、市場主體行為規(guī)則方面的許可排除于地方設(shè)定權(quán)限范圍之外，其用心足見良苦。特別需要強調(diào)的是，這里所說的“應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)”是指有關(guān)資格、資質(zhì)的行政許可，應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定。而不能望文生義地理解為“有關(guān)資質(zhì)、資格的許可”客觀上分成兩類，一類由國家統(tǒng)一確定資質(zhì)，另一類則由地方確定。

不能忽視的是，《行政許可法》對地方性法規(guī)行政許可設(shè)定權(quán)的約束并不限于第十五條第二款。前面探討的都是地方性法規(guī)在哪些情形下可以設(shè)定行政許可，事實上，這些情形的確定只是明確了可以設(shè)定的權(quán)限范圍，至于是否需要設(shè)立許可，還要判斷設(shè)立的必要性問題。而《行政許可法》第十一條規(guī)定的設(shè)定原則、第十二條規(guī)定的六大事項范圍以及第十三條的排除設(shè)定四種情形都是判斷行政許可設(shè)定必要性的標準，地方性法規(guī)在設(shè)定行政許可項目時當(dāng)然要受到這些標準的約束。

四、簡短結(jié)語

二十多年前，我國憲法確立了地方立法權(quán)，這是立法體制中具有重大意義的變革。在這二十多年的風(fēng)雨路上，地方立法權(quán)的實際運行方式日漸規(guī)范，同時也總在有意無意間令人感到在中央與地方的立法權(quán)配置問題上似乎存在“統(tǒng)得過死”和“一放就亂”兩個極端現(xiàn)象。這是令人惋惜的耗散現(xiàn)象。事實上，為了中國的法治計，中國的立法體制應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一性和多樣性這兩個同樣值得追求的極端之間保持一種必要的張力，尋找黃金分割點。在保持國家立法權(quán)的嚴肅性和權(quán)威性的前提下，在經(jīng)濟和社會生活的某些方面，應(yīng)當(dāng)允許地方立法有更多更好的發(fā)展空間，同時，精心設(shè)計程序和實體上的約束機制以維持兩者之間必要的平衡。在地方性法規(guī)的行政許可設(shè)定權(quán)問題上，貫徹這樣的思路不無裨益。