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行政性限制競爭行為,又被學界稱為行政壟斷。雖然我國的《反壟斷法》和《反不正當競爭法》中都沒有出現“行政壟斷”一詞,但從司法實踐來看,“行政壟斷”確屬行政性限制競爭行為。從概念的適用性來說,本文沿用“行政性限制競爭行為”這一概念替代學界很多學者所提出的“行政壟斷”。行政性限制競爭行為,是行政主體濫用經濟行政權排除、妨礙和限制市場主體平等競爭的違法行為。

一、對行政性限制競爭行為進行司法規制的法律依據

(一)《反壟斷法》中對行政性限制競爭行為司法規制的規定

《反壟斷法》第五十一條第一款明確規定了對行政限制競爭行為進行規制的條款,對行政性限制競爭行為主要適用行政矯正和行政處分的方式予以制裁,其主要內容包括以下幾個方面。

一是對相關責任人員追究責任。對相關責任人員追究責任完全符合對行政性限制競爭行為進行司法救濟的要求。這不僅在于上述關于追究單位責任的不可行性分析,更在于大多數的行政性限制競爭行為都會給相關責任人員帶來直接或間接的經濟利益。在某種程度上,相關責任人責任的承擔是單位責任的一種延伸和實現。行政和司法責任都是相關責任人員所必須承擔的法律責任。

二是反壟斷執法機構的建議權。我國《反壟斷法》比較有特色的地方在于反壟斷機構具有對行政壟斷行為處理的建議權,有利于對行政壟斷行為進行監督和規制。同時,這一建議權雖對于行政壟斷具有一定的規制作用,但也具有先天的不足和缺陷,比如,反壟斷執法機構只有建議權而沒有執法權,因此,僅靠反壟斷執法機構對行政壟斷行為進行規制顯然是軟弱和不可靠的。

(二)《行政訴訟法》、《行政許可法》中行政性限制競爭行為司法規制的規定

《行政訴訟法》雖然沒有明文規定對抽象行政行為可以進行司法規制,但在對《行政訴訟法》進行研究的過程中發現,部分條款可以對行政性限制競爭行為的具體落實行為進行司法規制,如該法第二章第十條第三款規定,行政機關侵犯法律規定的經營自主權可以提起行政訴訟。

從《行政許可法》第三十六條和第三十八條的規定可以看出,行政主體在作出限制、排斥競爭的行為之前,應當向其他市場競爭者或利害關系人陳述理由,并給予申請人、利害關系人陳述和申辯的權利,否則,行政主體所作出的具有限制、排除公平市場競爭的行為就應當受到司法機關的否定性評價。

(三)其他法律、法規中行政性限制競爭行為司法規制的規定

1997年的《價格法》對行政性限制競爭行為作出了規定,“政府價格主管部門和其他有關部門制定政府指導價、政府定價,應當展開價格、成本調查”;2001年生效的《招投標法》及實施的《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》指出,“依法必須進行招標的項目,其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標,不得以任何方式非法干涉招標投標活動?！?003年生效的《政府采購法》也規定,“任何單位和個人不得采用任何方式,阻撓和限制供給商自由進入本地區和本行業的政府采購市場?！蓖瑫r,大部分享有立法權的中央地方機關也都制定了地方法規和政府規章對行政性限制競爭行為作了禁止性規定。

二、對行政性限制競爭行為進行司法規制的實現路徑

基于對行政性限制競爭行為的認識及對其司法規制實踐的探索,筆者認為,抽象行政行為是司法規制的重點,對行政性限制競爭行為的司法規制實質上是對此類抽象行為進行司法規制,這既是實現路徑,也是根本原則。

近年來,學界一直呼吁建立規制行政壟斷特別是抽象行政壟斷的司法審查制度。司法機關作為法律、法規的適用機關和社會正義的保障,需要對相關法律、法規作出符合正義的評價。因此,司法機關對法律、法規進行審視和糾察顯然是非常必要的。

(一)即時條件下對行政性限制競爭行為進行規制的司法實踐

行政性限制競爭行為往往以抽象行政行為作為具體行為的依據,一旦行政性限制競爭行為被法院受理,就會牽涉到法院對相關法律、法規的判斷效力和選擇適用問題。目前,已有法院以“曲徑通幽”的方式選擇和判斷所適用的法律、法規。最高法院曾在其司法解釋中一再澄清:法院有權判定地方性法規是否與上位法不一致,并有權直接適用上位法。

隨著我國加入WTO,抽象行政行為是否納入司法審查范圍,在制定《行政訴訟法》及司法實踐中一直存有爭議。從我國的入世情況來看,這個問題將得到妥善解決。《服務貿易總協定》第六條規定,在不違背一國憲政制度的前提下,每一成員國應當保持或盡快建立切實可行的仲裁或者行政法庭或者程序,在受影響的服務提供者的請求下,對影響服務貿易的行政決定做出迅速審查,如認為根據受影響的服務提供者的請求對影響服務貿易的行政決定進行迅速審查的請求正當有理,應當提供適當的補償。由此可以看出,我國的行政性限制競爭行為在進入到司法程序后,司法機關對相關行政主體所依據的抽象行政行為(法律、法規)具有審視和糾察的權力。因此,首先應當肯定的是濫用行政權力實施行政性限制競爭行為可以通過行政復議或行政訴訟解決。因為行政機關濫用行政權力實施限制競爭的行為是通過具體行政行為(包括不作為)表現出來的,而這些具體行政行為受到《行政復議法》和《行政訴訟法》的調節。

(二)行政性限制競爭行為在司法規制方面需要改革和完善

行政性限制競爭行為在司法規制方面還存在著這些問題。一是規定抽象籠統。無論是2007年8月30日正式頒布實施的《反壟斷法》還是之前的《反不正當競爭法》,其規定都過于原則與籠統,“這些原則性的規定,對于哪些屬于濫用行政權力,排除、限制競爭并沒有作出明確的規定”。二是制裁不力。現有法律中對于行政性限制競爭行為的責任主體,都沒有作出明確的司法規制措施,只對相關單位或個人追究行政責任,而沒有針對行政性限制競爭行為所產生的法律結果負司法責任。行政性限制競爭行為是對市場損害最大、對競爭危害最甚的行為,然而卻很少有“上級機關”對其“下級機關”濫用權力限制競爭的違法行為進行有效監督和檢查,更少聽到對相關直接責任人員進行處分。三是無法進行有效執法。在實踐中,工商行政管理機關作為《反不正當競爭法》的主要執法機構因無相應的處罰權,只能對實行限制競爭行為的行政機關提出行政告誡或者建議,而沒有直接對違法機關或責任人進行處理或懲戒的權力,這就決定了工商行政管理部門對行政性限制競爭行為進行規制的有限性。四是監督權無法獨立施行。行政性限制競爭行為的監督機構為反壟斷委員會,其工作面較廣,如何才能發揮好它的規制作用呢?我們對此很難報以較高的預期。

行政機關內部的自管自查自糾行為雖然在一定程度上緩解了對行政性限制競爭行為進行救濟的迫切需要,但規制行政性限制競爭行為主要不能依靠行政系統自查自糾,而是要借助妥當的制度設計,特別是要給予受到政府行為影響的當事人以訴訟權并充分發揮司法審查的作用。這也是傳統的以私權利保護和分權來制衡公權力的基本思路。因此,筆者給出相關的改革建議。

一是明確相關責任人的責任。就相關單位和責任人的責任規定,不僅應明確行政責任的承擔,同時也要明確其民事責任和刑事責任的承擔。誰來負責,怎樣負責,負什么樣的責都是今后立法應當認真考慮的問題。對相關責任機關的范圍、內涵作出明確的界定,對相關責任的追究規定相應的履行程序和監督機制。設計行政性限制競爭行為法律責任的重點應該是加強對行政主體內部直接責任人員的責任追究,其法律責任包括內部的行政處分、經濟賠償責任與外部的刑事責任。

二是司法的組織和程序為行政權的監督提供了保障?！巴椒ú蛔阋宰孕小?我國的反行政性限制競爭行為的法律法規并沒有給行政性限制競爭行為帶來良好的規制效果,其原因就在于規制缺乏動力。我國現行及修訂后的行政訴訟制度應定位在權利救濟而非政治監督上,因此,對抽象行政行為的審查應采取附帶性審查原則,即當事人只能在對具體糾紛提起訴訟的過程中,附帶提起審查請求。

三是細化立法,制定具備可行性的實施細則。建立一支高素質的反壟斷執法隊伍,加強溝通聯絡與執法銜接機制建設,在各自的職責范圍內,齊抓共管,對于彼此成功的經驗、案例進行交流與學習。在國務院新“三定”方案的基礎上,進一步明確三大執法部門的溝通協作機制,實現在各司其職的基礎上,發揮各自的優勢,并最終形成合力。與此同時,行政和司法部門應加強合作,統一認識,有效打擊壟斷行為,保護正常的市場競爭機制。

四是重視判例的引導作用。在現實的成文法律中,客觀地存在著與判例具有同樣功能的案例。如喬占祥訴鐵道部案及北京歌華有線電視收費漲價案等都是當年極具典型性的案件,因此必須關注判決事實上存在的判例的約束力,這是判斷一個判決是否具有先例性質的關鍵所在。然而,由于從這個角度開展的判例研究還處于起步階段,因此,目前對判例的研究還處于個案中法官的認識與相應成文法律概念用語之間的關系。

行政性限制競爭行為的問題在我國由來已久,公用企業和政府部門的關系根深蒂固,讓既得利益者放棄其利益是一件比較困難的事情。反對行政性限制競爭行為的存在方式和利益糾結,對行政性限制競爭行為進行司法規制還有很長的一段路要走。我國的《反壟斷法》雖沒有對行政性限制競爭行為作出明確的司法規制,但其表達出國家對行政性限制競爭行為的重視和關注。行政性限制競爭行為的行政性,決定了其必然要受到行政體制改革和依法治國的深度影響。行政權力的運行必須放松對社會和市場的過分管制,行政權力也必須同經濟利益相脫節。同時,市場經濟的發展必將促成法律的進一步完善,我們期待著我國的反行政性限制競爭行為的司法審查制度能夠在法治政府中建立,在獨立司法形成和市場經濟發育的過程中完善。