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具有行政執法權限的國家機關、社會團體、企事業單位，依照法律法規或者規章的規定，在法定授權范圍內，履行管理社會秩序、管理公共事務的行政執法義務過程中，發現行政相對人或第三人的行為可能涉嫌犯罪，將該案件移交或移送刑事案件管轄機關處理而在行政執法機關和刑事管轄機關之間發生的程序性事務，稱為行政執法與刑事司法之間的銜接機制。2001年7月國務院頒布《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》以及具有指導意義的司法政策性文件和具有法律效力的操作性規范性文件先后制定并付諸實施之后，行政執法與刑事司法之間移送涉嫌犯罪的行政案件的法治問題開始受到學界和實務界的高度關注。《刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡稱“修正草案”)第十五條規定:“行政機關在行政執法過程中收集的物證、書證等證據材料，經過司法機關核實，可以作為證據使用。”該條規定不僅明確了行政處罰程序中行政執法單位獲取的證據可以作為指控該行為的刑事訴訟證據，而且在制度上實現了行政執法與刑事司法程序的法律規范性銜接。但是，在“兩法銜接”制度構建中，對于銜接工作的范圍即適用于行政處罰、行政許可和行政強制、行政程序與刑事程序中公民權利的保護狀態以及證據屬性的轉化等問題，卻被學界和實務界所忽略了。本文就此類問題加以探討，以期達到拾遺補闕的作用。

一、“兩法銜接”工作現存的主要問題

(一)“兩法銜接”的適用范圍

目前學界和實務界專家普遍認為，“兩法銜接”機制的適用對象是行政執法過程中應對行政相對人或第三人適用行政處罰的案件。“兩法銜接”機制適用于各級行政執法機關、公安機關、人民檢察院和監察機關。行政執法機關，是指依照法律、法規或者規章的規定，對破壞社會主義市場經濟秩序、妨害社會管理秩序以及其他違反行政管理秩序的行為具有行政處罰權的行政機關，以及法律、法規授權的具有管理公共事務職能、在法定授權范圍內實施行政處罰的組織。［1］狹義上的行政處罰是指行政機關依法對實施了違反行政法律規范的違法行為的行政管理相對人或第三人進行的法律制裁。在行政執法中，行政處罰的價值一方面體現出對行政權的控制，一方面體現著維護社會秩序的國家責任，因而作為行政機關依職權而為的行政處罰行為，應兼顧行政處罰程序的正當性。在行政處罰程序中應遵循先取證后裁決的原則。而且在行政處罰時，行政機關應窮盡程序性權利救濟途徑，才可以在涉嫌犯罪時向公安機關和檢察機關移送案件全部證據和案卷。這是由行政犯罪的行政從屬性決定的。其取決于行政法規范的規定或行政機關的行政決定。這種行政從屬性主要表現在如下三個方面。一是概念界定之行政從屬性，即行政犯罪的構成要件中某一構成要件的概念，必須由行政法規范來界定。二是空白技術之行政從屬性，指行政刑法中沒有明確規定行政犯罪的構成要件，必須依賴行政法規范或行政機關法令來補充。在條文的表述上通常為“違反××法規”、“違反××管理法規”，這里的法規即行政法(包括行政法律和行政法規)。三是阻卻違法之行政從屬性，即因行政機關的許可或核準而阻卻行政犯罪構成要件，反之才具有可罰性。［2］在行政行為中行政機關有依據行政當事人申請而為的行政行為，即行政許可。行政機關在實施行政許可的過程中，對當事人產生兩種行為:一是決定是否準予申請人的許可申請。二是在對被許可人從事許可活動的監督檢查中，可以處以吊銷、撤銷、罰款等行政處罰。這些都涉及當事人或者第三人的切身利益，應當為當事人提供正當程序。《行政許可法》第六十七條規定，取得直接關系公共利益的特定行業的市場準入行政許可的被許可人，應當按照國家規定的服務標準、資費標準和行政機關依法規定的條件，向用戶提供安全、方便、穩定和價格合理的服務，并履行普遍服務的義務;未經作出行政許可決定的行政機關批準，不得擅自作業、歇業。被許可人不履行前款規定的義務的，行政機關應當責令限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行義務。行政許可體現了國家市場準入制度，即對市場經濟的管制功能。在行政許可行為中，申請人可能實施的涉嫌犯罪行為，也應納入“兩法銜接”的制度設計中。

行政執法機關或部門依職權或依申請而為的行政強制行為，是我國行政強制法規范的行政行為。在行政強制行為中，對于行政相對人或第三人的行為可能涉嫌犯罪的案件，也應予以充分考慮。

(二)程序規范意義上的公民權利狀態

“兩法銜接”既包括實體法銜接，也包括程序法銜接。從實體法角度來看，行政違法與刑事犯罪兩者的銜接是“有法可依”的。其銜接方法主要有以下幾種立法模式:第一種是規定違法行為“尚不夠刑事處罰的”適用行政處罰;第二種是直接規定對同一違法行為分別進行行政處罰和刑事追究;第三種是上述兩種相結合的模式。［3］但是程序法性質的銜接并沒有體現在行政法規中。2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》第九十五條第三項規定:“違法行為已涉嫌犯罪的，移送主管機關依法追究刑事責任。”這是行政處罰規則中第一次也是唯一提到“移送”的法規。行政法規范中的程序性規范都是指示行政執法人員應當遵循的行為步驟、方式和方法。因而，“兩法銜接”最根本的要素是程序性法律規范的銜接。

在行政程序中，行政相對人或第三人處于行政法律關系的當事人或第三人的法律地位，而在刑事訴訟中，其可能轉化為刑事犯罪嫌疑人或被刑事追訴機關列為初查對象。其在不同的法律關系和程序法規范中所處的地位不同，其權利義務關系也不同。一般而言，在行政法律關系中，當事人或第三人的權利保障程度和法治要求遠遠低于刑事司法程序中的權利保障標準，特別是律師法律援助制度方面，差別更大。行政執法向刑事司法轉交或轉化的過程中，利害關系人的權利保障標準的法律強制性要求提高標準的法治原則，應充分考量。

(三)證據法律屬性的轉化

同普通刑事犯罪相比，行政犯罪還具有較弱的反倫理性，國家規定行政犯罪并不一定考慮人們事先對這種行為的道德評價，而主要考慮這種規定是否為實現行政管理目的所需要;有些行為雖被規定為行政犯罪，但人們可能并不認為它們是違反倫理的。［2］這是因為倫理的非難性在行政違法和刑事違法方面的差異，所以行政執法中行政違法的證據法律屬性與刑事犯罪的證據法律屬性也存在許多差別。首先是證據調查主體的差別。在行政執法中，證據由行政執法人員按照法定程序調查收集和保全，行政執法人員收集、調取和保全行政處罰、行政許可和行政強制的證據。而在刑事訴訟中刑事證據調查收集及固定保全的主體是公安、司法機關，行政執法機關在行政程序中調查收集的證據并不當然作為刑事證據使用，而必須進行證據合法性轉化。中國人民大學教授陳衛東認為，在“行政機關在行政執法過程中收集的物證、書證等證據材料”中，行政機關收集的錄音、視頻資料，行政機關做出的鑒定結論和處罰結論是否屬于可以被偵查、審判機關采納的證據?草案中并沒有明確規定。

其次是非法證據排除規則。在行政程序中，對于非法證據并沒有明確的法律規范加以排除，而是采取禁止性立法模式，禁止行政執法人員非法取證。但是在刑事訴訟中，非法證據排除不僅是刑事訴訟法規定的內容，而且在刑事司法解釋文件中明確了非法證據不得作為證據使用的規定。因此，行政執法人員非法獲得的證據，能否在刑事訴訟中予以排除，是一個值得關注的問題。

二、“兩法銜接”工作現存主要問題的原因分析

1．缺乏程序法治的憲政思維。行政執法與刑事司法順暢銜接的問題，實際上也就是行政程序與刑事程序二者結合的立法問題。從我國立法史來看，實體法的立法廣度和深度遠較程序法發達。重實體輕程序，重權利義務分配，輕權利實現和義務履行，不僅是司法實踐中的習慣做法，而且也體現在立法工作中。從法治國家的制度建設層面看，程序法治實質上是憲政的必由之路。我國沒有獨立單行的行政程序法，行政程序規范只是零散地分別規定在各個行政法規、規章的內容中。《公安機關辦理行政案件程序的規定》是唯一一部規范行政執法行為的程序性法規。在“兩法銜接”工作中，到目前為止，關于“兩法銜接”的程序規章也只是行政部門之間協作配合的行政規章，或具有制度創新意義的行政部門與檢察機關遵循程序的規范性文件。其法律效力顯然不能適應行政執法與刑事司法工作的需要，因為根據立法法規定，涉及訴訟程序類的規范性文件，都必須以法律形式體現出來，由全國人大或全國人大常委會制定或頒布。

2．檢察監督理論缺乏學理和實踐共識。國務院頒布的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第十四條規定，行政執法機關移送涉嫌犯罪案件，應當接受人民檢察院和監察機關依法實施的監督。最高人民檢察院頒布的《人民檢察院辦理行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第十二條規定，各級人民檢察院對行政執法機關不移送涉嫌犯罪案件，可以提出檢察意見。其他規范性法律文件和司法政策性文件也規定了行政執法機關移送涉嫌犯罪案件，應當接受人民檢察院和監察機關依法實施的監督。但是檢察機關作為憲政意義上的法律監督機關，其對行政機關行政執法活動的檢察監督，并沒有形成制度性的保障。這與理論界、實務界在檢察理論研究、司法制度理論研究和憲政制度理論研究中單一化地強調檢察機關在訴訟程序中的檢察監督職能相關聯。

3．地方分權制度形成的權力地方化朋黨結構。中央與地方分權而治，是憲政秩序的基本要求。在我國實行市場經濟之后，地方政府具有制度建設的政治功能。地方政府利用制度供給的機制，對最高權力機關制定的法律和最高行政機關頒布的行政法規實行變通性執法，一方面利用行政執法機制積極維護地方利益，另一方面通過地方分權所獲得的地方權力運作的正當性，以破壞法制統一的做法，導致地方權力的恣意濫用，并形成具有朋黨結構的權力運作模式。該種模式的特點是形成了官員內部的庇蔭制關系、官員與黑社會勢力之間的庇護關系、地方司法與地方政府的依附關系。［4］由于集中的中央權力難以控制地方權力的惡變，因而，地方行政執法中故意以罰代刑、攫取非法經濟利益，公權私有化形成的選擇性執法甚至故意放縱犯罪的行政行為，應引起檢察監督制度的關注。

三、完善“兩法銜接”的主要措施

為了達到“兩法銜接”的制度績效，在完善“兩法銜接”制度措施時，除學界和實務界提出的有效措施外，還應關注以下方面的制度建設。

1．強化政府行政行為信息公開，增強政府執法行為合法性的制度供給。行政機關行政職能和執法信息公開是行政執法合法性的基本條件，也是檢察機關和社會公眾監督行政執法各個環節的前提條件。《信息公開條例》第九、十、十一、十二條規定了政府信息公開的范圍。行政機關在行政執法過程中獲悉的行政處罰案例案情也應在政府信息公開范疇之列。

2．制定行政程序法，規范行政執法行為。行政程序在構建行政法治秩序方面具有如下作用:一是限制行政權力的恣意行使;二是緩解行政法律關系主體雙方的矛盾，使行政權力的命令強制性以緩和的方式體現出來;三是行政程序具有明確的導向性，有利于強化行政相對人對行政決定的服從感、認同感，使行政決定具有合法性;四是合理的行政程序是理性和經驗的結合，具有行政高效的特征。［5］174未來制定的行政程序法應汲取現行各種規章和協作性程序規范文件和司法政策性文件中規定或建議的行政機關移送案件和受理案件的程序以及檢察監督程序，詳細規定行政執法機關移送涉嫌犯罪的案件的移送程序，包括:①行政機關移送案件的程序;②公安、檢察機關受理案件的程序;③檢察監督程序。

3．完善刑法、刑事訴訟法與行政程序法之間的立法銜接。第一，現行《刑法》第四百零二條規定:“行政執法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的行為，構成徇私舞弊不移交刑事案件罪。”但是，區分行政不法與刑事不法實際上是一個區分罪與非罪的問題。從我國刑法的有關規定來看，區分行政不法與刑事不法主要應當考慮情節、數額、危害后果等反映行為社會危害性程度的因素。綜合分析判斷這三個因素，才能正確區分罪與非罪的界限。［6］《行政處罰法》第六十到六十二條區分行政法律責任和刑事法律責任的標準是“情節嚴重”，“情節嚴重”在司法實踐中由司法解釋予以具體規定，法官在審判中通常依照司法解釋的條款來確定是否屬于“情節嚴重”。對于如此語義判斷下的罪與非罪，行政執法機關應向公安機關或檢察機關提出咨詢意見，待答復后再作出是否移送的行政決定，并恰當理解刑法謙抑功能形成的非犯罪化與非刑罰化的刑罰趨勢。第二，刑事訴訟法再修改應當關注行政處罰與刑事追究兩者的程序銜接問題。《刑事訴訟法》第一百四十二條第二、第三款規定了對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰，人民檢察院決定不起訴的案件，如果檢察機關認為應當對被不起訴人給予行政處罰、行政處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應當提出檢察意見，移送有關主管機關處理。有關主管機關應當將處理結果及時通知人民檢察院。這是行政執法與刑事司法之間程序性工作銜接機制的最典型的法律表述。按照刑事優先原則，先由刑事司法機關對被不起訴人確定其行為的刑事判斷后而交由行政機關處理。為了解決“兩法銜接”問題，只需在“進行偵查的條件”中規定:“公安機關接受報案、舉報、控告、自首、扭送、有關單位移送案件，或者通過其他渠道發現有犯罪嫌疑，需要追究刑事責任，屬于管轄范圍的，應當進行偵查。有關單位移送案件的，應當隨同移送相關證據材料。”這里的“有關單位”專指有行政處罰權的國家行政機關和法律授權組織，“相關證據材料”專指移送案件的單位據以認為“已經構成犯罪需要追究刑事責任”的證據材料。［3］同時在修改刑事訴訟法時規定行政罰款折抵罰金、羈押性的行政拘留折抵刑事執行期。2011年8月30日《〈刑事訴訟法〉修正案(草案)》第十五條擬修規定:“(將第四十五條改為第五十一條，增加一款，作為第二款)行政機關在行政執法過程中收集的物證、書證等證據材料，經過司法機關核實，可以作為證據使用。”這個修正稿條文解決了行政程序中調查收集的證據在刑事訴訟程序中的合法性問題。

4．強化維護法制統一的檢察一體領導體制，化解權力朋黨庇護的弊端。檢察院的監督權主要局限在三大訴訟領域，對于行政執法的監督很少涉及。檢察權監督行政權面臨著檢察權地方化與行政權地方化的權力來源的一致性可能產生同體監督的難題。因此需要強化檢察一體的制度保障，排除地方勢力的干擾和阻撓，特別是在監督重大經濟案件以及此類案件背后的政治權力腐敗問題上，上級檢察機關應支持下級檢察機關的監督，必要時應直接上提管轄，最終達到維護國家法制統一的政治使命。