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一、聯營合同效力的確認

本文所指房地產聯營是指一方出資金，一方出土地合作建房并分利的行為。審理房地產聯營糾紛案件，首要問題就是聯營合同效力的確認。而房地產聯營合同效力的確認除了依照《合同法》規定的普通標準外，還有其部門法律、法規及司法解釋規定的特殊標準。下面著重談談其特殊性。

依據1995年1月1日起施行的《城市房地產管理法》第二十九條、第六十四條的規定，1995年1月1日后從事房地產聯營活動的雙方都必須具備房地產開發的資格，并依法辦理相關手續后，聯營行為才能成為合法有效的民事行為，雙方所訂立的聯營合同才能被確認合法有效，并受到法律保護。

在1995年1月1日《城市房地產管理法》施行前從事房地產聯營活動的，其合同效力按照最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》的規定，應視具體情況，作如下認定：

一、享有土地使用權的一方以土地使用權作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續外，還應依法辦理土地使用權變更登記手續。未辦理土地使用權變更登記手續的，一般應當認定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，責令當事人補辦土地使用權變更登記手續。

二、當事人簽訂合建合同，依法辦理了合建審批手續和土地使用權變更登記手續的，不因合建一方沒有房地產開發經營權而認定合同無效。

三、以劃撥方式取得國有土地使用權的一方，在《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》施行前，經有關主管部門批準，以其使用的土地作為投資與他人合作建房的，可認定合建合同有效。

四、《條例》施行后，以劃撥方式取得國有土地使用權的一方未辦理土地使用權出讓手續，以其土地使用權作為投資與他人合建房屋的，應認定合建合同無效，但在一審訴訟期間，經有關主管部門批準，依法補辦了出讓手續的，可認定合同有效。

五、名為合作建房，實為土地使用權轉讓的合同，可按合同實際性質處理。如土地使用權的轉讓符合法律規定的，可認定合同有效，不因以合作建房為名而認定合同無效。

二、房地產聯營糾紛的解決方法

（一）確定當事人

第一，確定原告和被告。原、被告都是與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織。因此，作為房地產聯營糾紛案件的原、被告，只能是聯營合同的主體。第二，確定第三人。譬如第三人認為自己在原告提起聯營房地產訴訟前，已經通過購買或抵償的方式取得聯營房屋的全部所有權或部分所有權，則該第三人就是“有獨立請求權的第三人。”另外如聯營房地產的一方當事人將聯營房屋的全部或一部分出租給第三人居住或經營，則該第三人就是“無獨立請求權的第三人”。該第三人對爭議房屋的產權雖然沒有獨立請求權，但案件的處理結果卻與其有法律上的利害關系，他對一審要求承擔義務的判決不服時比如一審認為租賃合同無效，判決解除租賃合同，他有權向上一級人民法院提出上訴。

聯營房地產案件涉及的法律關系比較復雜，審理時應特別注意案件所涉及的當事人的地位，不要遺漏第三人，造成審判程序錯誤。

（二）證據的認定

在房地產聯營案件中，一般有合同書、有土地使用權出讓及聯營建房的審批手續、有雙方房地產經營資格證明、有工程量結算書等等。面對大量繁雜的證據材料，不僅需要鑒別真偽和該證據材料的來源是否合法，而且要依照與案件的關聯性規則予以審查，最終才能采信定案的證據。

如果當事人對工程質量或工程造價產生爭議，還需要委托專業的鑒定機構進行鑒定。鑒定結論往往決定案件的判決結果，因此對鑒定的審查采信尤為重要。首先，要審查其委托程序是否合法。按照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十五條第、第二十六條和《人民法院司法鑒定工作暫行規定》第四條的規定，當事人在舉證期限內提出鑒定申請后，人民法院應當組織雙方當事人對鑒定機構和鑒定人進行協商，但應當在人民法院指定的范圍內。協商不成的，才能委托人民法院司法鑒定機構進行鑒定。其次，要審查鑒定程序是否合法。按照上述兩個《規定》的有關內容，主要應當審查：①鑒定機構或者鑒定人員有無具備相關的鑒定資格﹖②鑒定程序是否符合法律規定﹖③鑒定結論是否與其他證據有矛盾﹖④鑒定材料是否真實﹖⑤鑒定方法是否科學﹖⑥鑒定人有無應當回避的情形﹖⑦有無影響鑒定人準確鑒定的其他因素﹖再次，應當審查鑒定書的內容是否完備：①委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容；②委托鑒定的材料；③鑒定的依據及使用的科學技術手段；④對鑒定過程的說明；⑤明確的鑒定結論；⑥對鑒定人鑒定資格的說明；⑦鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。經審查合法的鑒定結論，可以認定其證明力，作為定案的證據。

（三）解決糾紛的意見

房地產聯營案件訴訟標的一般比較大，證據比較繁雜，審理時關鍵要先正確確定辦案思路，查清案情事實，確認合同效力，理順法律關系，確定當事人應當承擔的責任，然后才能適用法律分別不同情況作出判決。

1.房地產聯營合同被確認合法有效。此種情況下，應保護合同約定的條款。按照《合同法》的規定，若當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

2.房地產聯營合同被確認無效。此種情況應以《城市房地產管理法》施行前后為界線分別作出不同處理。

①房地產聯營合同是在1995年1月1日后簽訂并履行的，除了按無效合同的處理原則，判令解除聯營合同，雙方互相返還所取得的對方的財產，并按過錯責任賠償對方實際損失外，還應當按照《城市房地產管理法》第六十四條的規定：“違反本法第二十九條的規定，未取得營業執照擅自從事房地產開發業務的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責令停止房地產開發業務活動，沒收違法所得，可以并處罰款”。對雙方當事人進行處罰，沒收雙方聯營房地產所得的利潤。因此，返還給雙方當事人的財產，只能是雙方的投資本金即聯營土地原始地價和工程造價，房地產的增值部分應依法沒收歸國家所有。具體處理時，若雙方合建的房屋尚未最后竣工或尚未銷售出去，可以判決合建房屋的相當于原始地價的一部分歸出土地的一方所有，由出土地的一方補償工程造價給對方，增值部分房屋沒收歸國家所有。

②房地產聯營合同是在1995年1月1日前簽訂并履行的，按照最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》，聯營建房合同被確認無效后，在建或已建成的房屋，其所有權可確認歸以土地使用權作為投資的一方所有，對方的投資可根據資金的轉化形態，分別處理；資金尚未投入實際建設的，可由以土地使用權作為投資的一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息；資金已轉化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返還投資款的同時，參照當地房地產業的利潤情況，由以土地使用權作為投資的一方給予對方相應比例的經濟賠償；房屋已經建成的，可將約定出資方應分得的房產份額按現行審價價值或出資方實際出資占房屋造價的比例，認定出資方的經濟損失，由以土地使用權作為投資的一方給予賠償。

三、審理中出現的其他問題的處理

（一）債務的負擔

對于房地產聯營過程中產生的新的債務，應當先區分是聯營體所欠債務還是聯營方單方所欠債務，然后按具體情況分別處理。

1.聯營體所欠債務的處理

根據《民法通則》第五十

一、五十

二、五十三條的規定，聯營分為法人型聯營、合伙型聯營、合同型聯營三種形式。按照上述規定，只有法人型聯營和合伙型聯營才組成新的經濟實體，并經工商行政管理部門登記注冊后，才能對外營業，聯營體在營運過程中，才有可能產生聯營體負債問題。聯營體是企業法人的，就按企業法人的規定清償債務，聯營體是合伙組織的，就以合伙組織法的規定償還債務。按照最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第六十四條的規定，以提供土地使用權作為聯營條件的一方，對聯營企業的債務，應當按照書面協議的約定承擔；書面協議未約定的，可以按照出資比例或者盈余分配比例承擔。

（二）以聯營房屋抵債的效力。

在房地產聯營過程中，經常出現聯營雙方或單方將聯營所建的房屋的全部或部分轉讓給第三人，以抵償所欠第三人債務的問題。對轉讓行為的效力，應按不同情況加以認定。

1.轉讓人已取得房屋所有權。轉讓人取得房屋所有權后，對該房屋就有了處分權，轉讓就是其行使處分權的行為，只要受讓人到當地房管部門進行登記過戶，該行為就已完成并具有法律效力。

2.轉讓人尚未取得房屋所有權。由于房地產屬于不動產，不動產所有權的取得適用登記注冊制度。房屋建成后未依法辦理所有權證前，亦應視為尚未取得房屋所有權，聯營雙方對該房屋并無處分權，因此這種情況下將房屋轉讓給第三人的行為是無效民事行為，不受法律保護。

（三）聯營房屋出租的效力。新晨

已取得產權證的聯營房屋可以出租，這是毫無疑義的。但未取得產權證的聯營房屋，如果已被聯營雙方或一方出租出去，在房屋產權變動后是否有效﹖應否解除其租賃合同﹖筆者認為，該租賃合同只要不違反有關租賃的法律規定，就應認定其有效。《合同法》第二百二十九條規定，租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。因此聯營建造的房屋在產權未明確前由聯營方出租的，產權明確之后，該租賃合同繼續有效，應該繼續履行。