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《法制與社會雜志》2014年第十六期

一、對案例的主要量刑情節歸納

（一）聚眾斗毆的方式這主要體現在斗毆地點、是否持械以及公共秩序是否混亂等。《刑法》第二百九十二條明確規定了情節嚴重的情形：（1）多次；（2）人數多、規模大、社會影響惡劣；（3）在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴重混亂；（4）持械。實踐中，此類案件最多的情形即為“持械”與否。持械的問題反映了被告人的主觀惡性大小、社會危險性大小以及造成結果的嚴重程度。從上述統計數據看，一半以上的聚眾斗毆罪均是持械斗毆。

（二）聚眾斗毆的犯罪后果聚眾斗毆所侵犯的客體為社會公共秩序，因此社會公共秩序的被擾亂程度應是聚眾斗毆犯罪的直接犯罪后果，這里所指的被擾亂程度往往體現在公私財產的被損程度以及涉案人身損害程度上，應把犯罪后果作為影響犯罪構成的重要情節予以考量。

（三）是否未遂未遂犯相比既遂犯，在犯罪行為的實行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等方面有著較大區別，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

（四）被告人是否是未成年人該罪的行為人整體年齡結構偏低，其中一部分涉及未成年人。未成年人生理和心理均未成熟，文化水平低，是非鑒別能力較低，好奇心和模仿能力強，遇事容易沖動，對自身行為缺乏自制力，從而容易導致犯罪。為貫徹“教育為主、懲罰為輔”的原則，在量刑時予以從寬處罰。對于犯罪情節一般，認罪態度較好的未成年人可適用緩刑，以利于其改造。另外，被告人在案發后是否具有自首情節、是否屬于累犯等法定情節，在量刑時均要考慮。

二、量刑“三部曲”之第一步：起點刑的確定

起點刑，即根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定的量刑起算點。根據刑法分則和浙江省人民法院量刑指導意見（試行）實施細則》（以下簡稱“量刑指導意見”），從犯罪情節一般和犯罪情節嚴重兩個方面來考慮的。具體為：（1）犯罪情節一般的，可以在一年至一年六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點；（2）有下列情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點：第一，聚眾斗毆三次以上的；第二，聚眾斗毆人數多，規模大，社會影響惡劣的；第三，在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴重混亂的；第四，持械聚眾斗毆的。實踐中，可從犯罪后果的角度不同，來認定兩個層次的基本犯罪構成，即犯罪情節一般的可以具體考慮：（1）聚眾斗毆一次，無后果的，起點刑可以確定為一年；（2）聚眾斗毆一次，造成一人輕微傷的，起點刑可以確定為一年六個月，每增加一人輕微傷，起點刑可適當增加1-3個月，每增加一人輕傷的，起點刑可適當增加3-6個月。另外，對于聚眾斗毆中一方人員有傷亡的，對于該傷亡方可以適當降低起點刑。量刑指導意見對于四種情節嚴重情形的理解已給出了明確的界定：（1）“多次”的理解，即“三次”。該“三次”聚眾斗毆應以行為人實施的每一次聚眾斗毆行為均已構成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產生、犯罪行為實施的時間、地點等因素，客觀分析、認定；對于“三次”聚眾斗毆在時間上的限制，可以參照盜竊罪對“多次”的司法解釋認定，即一年內實施三次為最低標準認定。（2）人數多、規模大，社會影響惡劣的理解。我們認定，一般是指參與聚眾斗毆人數達20人以上、在公共場所、交通要道、人群聚集的地方實施聚眾斗毆、嚴重擾亂生活、學習、工作、教育、科研等秩序的情形。只要符合一種情形，則應認定為情節嚴重。（3）“造成社會秩序嚴重混亂”的理解。是指造成學校停課、商店、廠礦停業、停工，交通阻塞，公共秩序嚴重混亂的情形。（4）“持械”的理解。實踐中應結合案情，分析犯罪行為人在斗毆中是否使用工具，使用工具造成的客觀危害后果如何，來決定是否認定這一情形。

三、量刑“三部曲”之第二步：基準刑的確定

確定基準刑是整個量刑過程中的關鍵環節。在確定聚眾斗毆罪的量刑起點后，應根據其他影響犯罪構成的犯罪事實，在法定幅度內確定基準刑。量刑指導意見規定了根據聚眾斗毆的人數、次數、手段等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量。

（一）聚眾斗毆的人數聚眾斗毆，顧名思義，必須是“眾”人參與的行為。一般情況下，一方聚眾達三人以上，以結伙毆斗為犯罪故意的行為，即可構成聚眾斗毆罪。聚眾斗毆可以分解為“聚眾斗”與“聚眾毆”。前者是指雙方相互攻擊對方身體，但并不要求雙方均有斗毆故意和聚眾行為；后者是指多眾一方單純攻擊對方身體，但并不要求斗毆雙方都必須為三人以上。如甲方1人，乙方3人以上的，乙方成立聚眾斗毆罪。對于單方聚眾三人以上另一方不足三人的斗毆問題。我們認為，雙方均有互毆的故意，斗毆時一方達三人以上，一方不到三人的，對達到三人以上的一方可以認定為聚眾斗毆；對不到三人的一方，如果有聚眾行為，但因被糾集的人尚未趕到現場等客觀因素影響，可以聚眾斗毆罪論處；如果沒有聚眾行為，不以聚眾斗毆罪論處，構成其他犯罪的，以其他罪論處。這里值得注意的是，一方有互毆的故意，并糾集三人以上，實施了針對對方多人或其中不特定一人的毆斗行為，而對方沒有互毆故意的，對有互毆故意的一方可以聚眾斗毆罪論處，但要區分此罪與故意傷害和共同殺人的界限。從實踐看來，聚眾斗毆罪的人數往往超過三人，甚至達十人以上，在此情形下犯罪行為的社會危害性較之基本犯罪構成而言發生了明顯的變化，因此有必要將糾集的人數作為增加刑罰量的因素。實踐中，可以將該情節作為情節加重，規定增加情節嚴重情節之一的，可增加六個月刑期確定基準刑。

（二）聚眾斗毆的次數次數也是直接反映犯罪人的人身危險性及對公共秩序的破壞程度。在審判實踐中，各地可以根據本地區的治安狀況，量刑習慣的差異選擇參考適用。

（三）聚眾斗毆的手段斗毆的方式、手段主要體現在斗毆的地點、是否持械以及是否造成公共秩序的混亂等。在審判實踐中，一些聚眾斗毆犯罪不僅具備了情節嚴重的基本犯罪構成，還往往同時具備一項以上的情節嚴重情形，在此情形下，有必要將這些情形納入考量中，作為確定基準刑的重要依據。在犯罪情節嚴重的量刑起點后，每增加一項情形或同種情形二次的，可增加刑期一年確定基準刑。（四）聚眾斗毆的犯罪后果聚眾斗毆罪所侵犯的社會公共秩序，實際中具體表現在公私財產的被損程度以及涉案人身損害程度上。在確定基準刑時應把犯罪后果作為重要情節予以考量。每增加一人輕微傷的，可增加1-3個月刑期；每增加一人輕傷的，可增加3-6個月刑期；造成財產損失的，每增加5000元，可增加一個月刑期。綜上，可以增加的刑罰量具體有：(1)每增加一人輕微傷，可增加1-3個月刑期；(2)每增加一人輕傷，可增加3-6個月刑期；(3)每增加財產損失5000元的，可增加1個月刑期；(4)每增加一次聚眾斗毆的，可增加6個月-1年的刑期。

四、量刑“三部曲”之第三步：確定宣告刑

宣告刑是在基準刑的基礎上，根據犯罪的各種量刑情節，對基準刑增加或者減少予以確定。通常情況下，對基準刑調節后，得出的刑期就是宣告刑。為了防止調節后的刑罰仍然不能反映罪刑相適應原則，獨任審判員或者合議庭通常有10%的權利。量刑指導意見規定了組織未成年人聚眾斗毆的，可以增加基準刑的20%以下。但在實踐中具體來說有：（1）糾集未成年人聚眾斗毆的，可增加基準刑的20%以下；（2）聚眾斗毆造成財產損失的，可增加基準刑20%以下；（3）對于現場斗毆，就地取材，未造成嚴重后果的，或犯罪后積極搶救對方傷者的，可減少基準刑20%以下；（4）因民間糾紛引發的，可減少基準刑20%以下。確定宣告刑，應根據量刑情節調節基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。如，當庭自愿認罪的，根據犯罪的性質、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現等情況，可減少基準刑的10%以下；積極賠償被害人經濟損失的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力等情況，可減少基準刑的30%以下；取得被害人諒解的，可適當減少基準刑的20%以下等。從杭州某院近四年對該罪的判決結果分析，緩刑的適用率達到了41.67%，判處實刑的占58.33%，其中三年以上刑罰的，占57.1%。對判處緩刑的，往往具有以下特點：非涉黑性質的：（1）未成年人犯罪；（2）在校生犯罪；（3）犯罪情節較輕的，且有從犯、自首等法定從輕、減輕情節。緩刑之所以適用率較高，主要還是聚眾斗毆罪的主體特點即相當一部分屬于未成年人，在案發后往往認罪態度較好，能當庭自愿認罪；另外，受糾集參與聚眾斗毆者，不乏抹不開面子的“烏合之眾”，算不上行為積極，在共同犯罪中處于從犯地位。綜上，通過量刑“三部曲”，完成了從起點刑設定——基準刑的確定——宣告刑的最終決定這“三步走”，相對增強了量刑的規范性，有利于實現司法的公正性。

作者：張閃閃單位：浙江省杭州市下城區人民法院