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《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報雜志》2014年第三期

一、民間法司法適用的必要性與可能性

（一）民間法司法適用的必要性分析：民間法與國家法的沖突從根源上講，這是西方引進而來的法律之治的“大傳統(tǒng)”與代表中國社會傳統(tǒng)的經(jīng)驗的“小傳統(tǒng)”之間的沖突。因為在現(xiàn)代法治理論要求法律的確定性與穩(wěn)定性，進而由其取代道德、宗教、習(xí)俗等不確定的規(guī)則成為現(xiàn)代陌生人社會中人們之間關(guān)系的有效的調(diào)整方式。因此正如陳秀萍教授所強調(diào)的規(guī)則和權(quán)威之治的國家法在司法中“只關(guān)心法律事實和法律條文，而不是去關(guān)心具體案情及法律事實背后的凄美故事，哪怕這種嚴格的法條主義的所得到的裁判結(jié)果可能導(dǎo)致實質(zhì)上的不公正。當(dāng)然如果這種不公正已經(jīng)是普遍性的不公時,也是可以通過立法程序來糾正的,但只對以后的案件起作用”。而與法治主義之下的大傳統(tǒng)不同的中國民間小傳統(tǒng)，更加強調(diào)個案中的“情”、“理”、“法”，民間法以更靈活的方式在千差萬別的具體案件中實現(xiàn)“個案正義”。而事實上，盡管經(jīng)歷了現(xiàn)代化和打破舊傳統(tǒng)的各種運動，但是在轉(zhuǎn)型時期的中國社會、尤其是鄉(xiāng)土社會中，民間法的影響依然是根深蒂固“，國家法并未真正進入農(nóng)民的文化心理深層,在很大程度上,只是作為應(yīng)付環(huán)境的工具性手段”[6]，依然發(fā)揮著重要的作用，因此也造就了民間法和國家法之間沖突不斷。在某種理論上講，國家法與民間法的沖突是理想與現(xiàn)實的沖突，是現(xiàn)代與傳統(tǒng)的沖突，是觀念與實踐的沖突，這種沖突反映了國家法與民間法追尋的法律價值是不同的，作為國家法來說，它注重和追求的是法理秩序，而民間法注重和追求的是道德和人倫的禮法秩序。國家代表的是一套國家裝置，而民間法體現(xiàn)的是一套社會裝置。從具體方面來講，民間法與國家法之間的沖突主要有以下幾點：第一，追求的價值理念不同?，F(xiàn)代的“法治”“、個人權(quán)利”等法治觀念與傳統(tǒng)的無訟“情理”不相適應(yīng)，國家法并不能有效地替代民間法而滿足人們內(nèi)心需求。第二，調(diào)整范圍上也存在著沖突。國家法的普遍性、統(tǒng)一性的要求與實踐中法的實施相矛盾，可以說國家法難以將觸角普遍地深入社會各個角落并取代而成為當(dāng)?shù)氐娜藗兩畹男袨闇蕜t，這樣民間法便有了其廣闊的生存空間。第三，位階效力上也存在沖突。在我國傳統(tǒng)的法律觀念中，法律處于人道、天理等之后，但這與我們提倡的并受到廣泛認可的依法治國理念從本質(zhì)上是沖突的，法治主義理念從根本要求我們肯定和遵守國家法的效力和地位。第四，講究內(nèi)部結(jié)構(gòu)嚴謹和邏輯性的國家法在面對熟人社會時，缺乏靈活性，難以獲得農(nóng)民從心底的歸屬和認可。

（二）民間法司法適用的可能性分析正如硬幣之兩面一樣，民間法和國家法的沖突對于法治的發(fā)展也是利弊皆有，關(guān)鍵在于我們?nèi)绾我?guī)制和控制這種沖突，使得其發(fā)揮促進法治發(fā)展的積極作用。民間法與國家法之間的沖突如果限定在一定的范圍內(nèi)將會對法治的發(fā)展起推動作用，因為雙方都是具有固有的缺陷，國家法由于是由國家立法者制定的，屬于建構(gòu)理性的產(chǎn)物，盡管立法者力圖完美但面對紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實時終難應(yīng)付，同時國家法是對先前經(jīng)驗的總結(jié)，只有有限的超前性。而民間法來源于與每個個體生活經(jīng)驗密切相關(guān)的社會生活，能夠較全面地反映社會現(xiàn)實，易于人們接受和遵從且能更好地實現(xiàn)個案爭議，因為任何國家法都不可能完全地實現(xiàn)對社會關(guān)系徹底的制度化管控，國家需要國家法之外的制度資源來規(guī)范社會。其次，基于國家的局限性，國家應(yīng)在其管轄領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮最有效的作用，而其影響的領(lǐng)域必定不能是無限地延伸到所有領(lǐng)域，再者從尊重社會自發(fā)秩序生長、促進社會創(chuàng)新能力的提升的角度，國家應(yīng)允許民間社會在其自治空間內(nèi)容實現(xiàn)規(guī)則之治———承認民間法的效力和作用。正如在不違背國家法基本原則的情況下，一些行業(yè)、區(qū)域內(nèi)民間法可以優(yōu)先適用等的情況，這對國家法的缺陷是一個很好的補充。但毫無疑問，民間法也存在著自身的缺陷和不足，如這種經(jīng)驗理性形成的規(guī)則面對陌生人社會時往往困頓無力等。

（三）民間法司法適用的限制條件民間法的司法化進程一方面體現(xiàn)出對公平正義和尊重經(jīng)驗理性的追求，在變化迅速的時代也同時具有十分重要的作用；但另一方面民間法的司法化也是一個法官自由裁量權(quán)的發(fā)揮過程，不僅民間法本身概念界定不清楚，民間法的司法化的程度和程序也未有過規(guī)定。凡此種種，意味著民間法的司法化能給我們法治的發(fā)展帶來良好益處的同時，面臨著權(quán)力濫用或恣意的情形。因此，必須嚴格限制民間法司法適用的范圍，只有當(dāng)國家成文法沒有相應(yīng)規(guī)定、法律原則也無法涉及或者適用國家法會造成不公平、不公正時，方能適用民間法。通過這樣的做法保障民間法的司法化行為不至于破壞國家法律秩序和侵犯公民的合法權(quán)益。

二、民間法司法適用的價值與方法

（一）民間法司法適用的價值法律的發(fā)展完善以及法治社會秩序的形成是一個既復(fù)雜而又緩慢的過程“,法律無論如何總是更經(jīng)常用來鞏固大眾的慣例,而較少加以改變……違背民德的法律就好似一堆廢紙”?！叭魏畏芍贫群退痉▽嵺`的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種權(quán)威化的思想,而是為了解決實際問題,調(diào)解社會關(guān)系,使人們比較協(xié)調(diào),達到一種制度上的正義”。民間法從本質(zhì)上來說就是緊緊圍繞著民間社會的生活、生產(chǎn)中的日常的瑣事、喪娶婚嫁、節(jié)日活動、人情往來,并且多著重于對婚姻財產(chǎn)、家庭的維系。民間法司法的適用法律價值主要反映在以下幾方面：1.民間法的司法適用有利于合理解釋法律、填補法律空白。成文法規(guī)則是通過高度抽象總結(jié)和概括的規(guī)范及概念的形式出現(xiàn)的，而以文字形式表現(xiàn)的法律語言本身也具有了不確定性，對于國家法存在的空白或者漏洞，可以通過民間法案例的適用得以彌補。這一點不僅得到了理論界的認可，在我國的有關(guān)法律實定法規(guī)定中得到了印證。2.民間法的司法適用有助于確定特定的法律事實。司法制度主要是通過個案對各種社會經(jīng)濟關(guān)系上的沖突加以判斷，從而輸出司法產(chǎn)品———裁判的過程。由于民間法的客觀存在，在適用國家法的過程中裁判者本人會受到民間法各種習(xí)慣心理因素的影響，進而對司法適用過程中法律事實認定、法律規(guī)范尋找等司法實踐過程產(chǎn)生重要的影響。充分地尊重并發(fā)揮民間法的作用將會有助于法官從社會現(xiàn)實中尋找到法律適用的鑰匙和依據(jù)。3.民間法的有效運用有利于發(fā)揮司法創(chuàng)造性并促進社會和諧。發(fā)揮司法的能動性和創(chuàng)造性并為促進社會和諧發(fā)揮應(yīng)有的作用是當(dāng)前黨和政府大力倡導(dǎo)的。民間法的司法適用將會為化解社會矛盾、構(gòu)建和諧社會發(fā)揮巨大的作用。由于轉(zhuǎn)型時期社會結(jié)構(gòu)的快速發(fā)展，國家法為代表的制度規(guī)范并不能完全地反映社會現(xiàn)實需求，有效地運用民間法，將會彌補國家法的僵硬和不足，有機地融合“情理法”，從而使得司法裁判真正地符合百姓心目中的公平正義，化解矛盾和促進社會和諧發(fā)展。

（二）如何發(fā)揮民間法的作用那么在司法實踐中，要做到適當(dāng)?shù)匕l(fā)揮民間法司法適用的效用，我們需要從以下幾方面著手，通過有效的措施，平衡國家法和民間法的關(guān)系，調(diào)動一切有利因素促進司法的公平和社會的和諧穩(wěn)定發(fā)展。1.創(chuàng)造性地踐行能動司法的基本理念。與立法和執(zhí)法過程相比，司法過程中民間法的適用是最有效且成本較低的方式。而在當(dāng)前的我國，要使得司法過程中，符合公平正義理念的民間法得以適用就必須要承認并保障能動司法的理念———即充分地尊重法官自由裁量權(quán)、追求案件實質(zhì)公正的理念。盡管自由裁量權(quán)可能面臨著濫用或其他情節(jié)，但是一概的扼殺卻終非我們的理念。有了積極能動司法的基本理念，我們就可以在司法過程中依據(jù)公平正義原則的要求適用法律（包括民間法和國家法），從而實現(xiàn)個案公正推動社會和諧。2.建立民間法判例制度。從世界各國法律發(fā)展的情況來看，成文法系和判例法呈現(xiàn)了一定的交融趨勢。我國是成文法系國家，法典為代表的國家法內(nèi)容繁雜并發(fā)揮十分重要的作用。這也與通過遵循先例為代表的判例法系是不同的，判例法系尊重經(jīng)驗、遵行先例的優(yōu)點能在復(fù)雜多變的社會環(huán)境下為法律適用提供一個有益的探索和思考路徑。在我國，各級法院頒布的各類案例以及相關(guān)的案例指導(dǎo)制度發(fā)揮著越來越重要的作用，盡管它們不能替代成文法，也不具備法律上的約束力。建立和完善以民間法為重點的判例制度將會有力解決復(fù)雜多樣的社會矛盾，解決成文法體系的不適等問題。3.加強對民間法司法化的程序及法律控制。民間法的司法化一方面體現(xiàn)了公平正義和尊重經(jīng)驗理性的價值，在變化迅速的時代具有十分重要的作用；但另一方面民間法的司法化也是一個法官自由裁量權(quán)的發(fā)揮過程，不僅民間法本身概念界定不清楚，民間法的司法化的程度和程序也未有過規(guī)定。凡此種種，意味著民間法的司法化能給我們法治的發(fā)展帶來良好益處的同時，面臨著權(quán)力濫用或恣意的情形。因此，必須從國家法的角度對民間法司法化的程序及法律控制進行規(guī)定。通過這樣的做法保障民間法的司法化行為不至于侵犯公民的合法權(quán)益。

當(dāng)今中國，我們經(jīng)歷著法治不斷發(fā)展和完善的歷史階段，法治的發(fā)展不僅需要大量國家立法為代表的國家法作用的發(fā)揮。具有地域性、內(nèi)生權(quán)威性、傳承性與適時性、便捷性與經(jīng)濟性等主要特征的民間法，與國家法具有明顯的區(qū)別。因此，國家法和民間法之間的沖突是不可避免的，而他們的沖突某種意義上講是一種理想與現(xiàn)實、現(xiàn)代與傳統(tǒng)、觀念與實踐的沖突，而由于兩者價值觀念上的一致性、內(nèi)容的重合性、調(diào)整方式補充性以及調(diào)整對象的相似性等特征，兩者之間融合的趨向也是不可阻擋的。在此基礎(chǔ)上，我們認為應(yīng)當(dāng)重視民間法和國家法之間的沖突與融合，尤其是對民間法司法化的價值和路徑進行有效地分析，進而為法治的進步奠定理論基礎(chǔ)。

作者：龔政單位：中國人民大學(xué)國際學(xué)院