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《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第一期

一、必要共犯是否有存在的意義

多數(shù)學(xué)者贊同共同犯罪可分為任意共犯和必要共犯來(lái)研究，但也有學(xué)者認(rèn)為“必要共犯”概念并無(wú)存在的意義。如臺(tái)灣學(xué)者黃榮堅(jiān)教授認(rèn)為:“所謂必要共犯，既然是刑法分則所規(guī)定犯罪類(lèi)型之中以數(shù)人共同犯罪為構(gòu)成要件，那么關(guān)于行為人是否構(gòu)成此一犯罪，以及其刑事責(zé)任范圍如何，完全屬于刑法分則個(gè)別條文解釋問(wèn)題。……與刑法總則規(guī)定的共犯概念無(wú)關(guān)。因此，不論是必要共犯概念下所謂的聚合犯或?qū)ο蚍福浞缸飿?gòu)成之論證都沒(méi)有適用刑法共同正犯規(guī)定及概念之余地。”筆者認(rèn)為，考察必要共犯是否有“存在的意義”，或者其是否僅為一種犯罪的現(xiàn)象形態(tài)而不具有法解釋學(xué)上的價(jià)值，則需觀察必要共犯是否有自己獨(dú)自的問(wèn)題結(jié)構(gòu)，是否能夠發(fā)揮規(guī)范的判斷作用。必要共犯是刑法中已經(jīng)預(yù)先設(shè)定的，該犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)取決于復(fù)數(shù)的人去實(shí)施犯罪行為，從而區(qū)別于偶爾復(fù)數(shù)的人涉及的能夠單獨(dú)實(shí)行的犯罪的“任意共犯”，這種類(lèi)型化的現(xiàn)象的一種稱謂，這也正是其概念存在的意義，更當(dāng)然具有法解釋學(xué)上的價(jià)值。大陸學(xué)者中也有質(zhì)疑必要共犯概念的，如劉明祥教授認(rèn)為，必要共犯是以“行為共同說(shuō)”為理論依據(jù)的，而我國(guó)是主客觀相統(tǒng)一的“犯罪共同說(shuō)”，主張我國(guó)刑法中存在“必要共犯”觀點(diǎn)，不僅與刑法的規(guī)定不符，而且對(duì)司法實(shí)踐極為有害。因?yàn)椋热豢隙ㄓ行┚郾娦浴⒓瘓F(tuán)性、對(duì)向性犯罪必須由二人以上共同犯罪才能構(gòu)成，那么一人以實(shí)施該種犯罪為目的而組織他人犯罪或聚眾犯罪未逞、或者一方蒙騙另一方共同實(shí)施犯罪，在他人不構(gòu)成犯罪的情況下，要么就都不能作犯罪處理，要么就都得當(dāng)犯罪處罰。如果說(shuō)都不當(dāng)犯罪處理，勢(shì)必會(huì)放縱犯罪，如果都作為必要共犯人來(lái)定罪量刑，則又會(huì)罪及無(wú)辜。筆者認(rèn)為，從我國(guó)《刑法》第25條第1款對(duì)共同犯罪的定義來(lái)看，故意共犯是客觀上共同行為與主觀上共同故意的統(tǒng)一，實(shí)際上，我國(guó)共同犯罪究竟是以行為共同說(shuō)還是犯罪共同說(shuō)，目前學(xué)界亦有不少學(xué)者從以前堅(jiān)持的犯罪共同說(shuō)轉(zhuǎn)而支持行為共同說(shuō)。但不論是犯罪共同說(shuō)還是行為共同說(shuō)，在面對(duì)各種共同犯罪現(xiàn)象時(shí)，難以貫徹始終如一的立場(chǎng)。學(xué)界在研究共同犯罪現(xiàn)象時(shí)，面臨著只是單純依據(jù)一種學(xué)說(shuō)難以合理解決共犯所有問(wèn)題的尷尬。例如，要承認(rèn)間接正犯，就得借鑒行為共同說(shuō)的理論，因?yàn)橐灾饔^主義為基礎(chǔ)的行為共同說(shuō)，認(rèn)為正犯的成立并不限于親自完成;要承認(rèn)事后共犯，就要同意犯罪共同說(shuō)的理論;要贊同共謀共同正犯的理論具有合理性，就得承認(rèn)行為共同說(shuō)是它的基礎(chǔ)理論;而要贊同繼承的共同正犯，則也需要同意犯罪共同說(shuō)或行為共同說(shuō)中所具有的合理性部分……如此等等。①?gòu)拇艘暯莵?lái)講，引入必要共犯也并非與我國(guó)刑法規(guī)定不符，并且必要共犯理論本身也有其體系性和規(guī)范性，不會(huì)出現(xiàn)“罪及無(wú)辜”或“放縱犯罪”的情況。

二、必要共犯是否適用總則共犯的規(guī)定

學(xué)說(shuō)上關(guān)于必要共犯的研究，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要在是否適用刑法總則共犯的規(guī)定上，對(duì)此學(xué)者們提出了各種不同的見(jiàn)解。臺(tái)灣學(xué)者洪福增教授認(rèn)為，必要共犯在各個(gè)參與者彼此內(nèi)部之間，即使有行為適合教唆或幫助的情形，也應(yīng)排除刑法總則關(guān)于共犯規(guī)定的適用;但行為主體以外的人自外部的參與，及自外部對(duì)于正犯加功的情形，則適用刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定。可見(jiàn)，洪福增教授認(rèn)為必要共犯在適用關(guān)系上，可以進(jìn)一步區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系指必要共犯各個(gè)參與者彼此之間參與加功的行為，成立必要共犯的已經(jīng)是共同正犯，當(dāng)然不能既成立正犯又成立共犯，所以采取了否定的見(jiàn)解。在外部關(guān)系上，即必要共犯各參與者之外的人參與此犯罪關(guān)系時(shí)，當(dāng)然有成立共犯的可能性，因?yàn)檫@種情況又回歸到了單純共犯構(gòu)成的問(wèn)題。臺(tái)灣甘添貴教授認(rèn)為，應(yīng)分不同情況討論。在必要共犯下的聚眾犯，可分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系來(lái)分別討論，此部分與洪福增教授相似。在對(duì)向犯中，對(duì)向的雙方或單方的參與人為數(shù)人時(shí)，方有成立共同正犯的可能。至于是否成立狹義共犯的問(wèn)題，他認(rèn)為不論法律是規(guī)定處罰單方或是雙方情形下，均不可能成立狹義共犯，處罰雙方時(shí)，刑法既然已經(jīng)以正犯予以處罰，即使再有教唆或幫助行為，也無(wú)法適用總則共犯的規(guī)定;在處罰單方時(shí)，既然刑法都不認(rèn)為成立正犯，當(dāng)然不能依總則的狹義共犯來(lái)處罰。可見(jiàn)，甘添貴教授將必要共犯之下的對(duì)向犯和聚眾犯分別來(lái)研究，在對(duì)向犯的場(chǎng)合否定了適用總則共犯的可能，在聚眾犯場(chǎng)合則認(rèn)為在外部參與關(guān)系上適用狹義共犯的規(guī)定。①大陸學(xué)者張小虎教授認(rèn)為，必要共犯系屬刑法分則所設(shè)置的一種須由多人參與實(shí)行的具體犯罪，作為分則的具體犯罪并不排除其在符合一定條件的情況下可以構(gòu)成總則共犯;尤其是，在總則共犯基于犯罪人作用的不同而實(shí)行主從有別的處罰原則的場(chǎng)合，對(duì)必要共犯的多個(gè)實(shí)行犯區(qū)別其主從而予相應(yīng)處罰，顯得尤為必要。然而，必要共犯又是分則設(shè)置的一種特殊類(lèi)型，在某些場(chǎng)合其構(gòu)成與法定刑已考慮二人以上因素，應(yīng)當(dāng)禁止已有評(píng)價(jià)在成立總則共犯中的重復(fù)評(píng)價(jià)。張小虎教授的觀點(diǎn)則重點(diǎn)關(guān)注兩方面:一是要符合我國(guó)刑法總則共犯的構(gòu)成條件;二是要貫徹禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。筆者認(rèn)為，必要的共同犯罪參與者，當(dāng)然各自作為共同正犯受到處罰，因?yàn)楣餐傅摹罢感浴痹谟诟髡杆鶎?shí)施的都是基本犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，這與教唆犯、幫助犯等狹義共犯實(shí)施的都是總則規(guī)定的修正構(gòu)成要件的行為不同。必要共犯也并非完全屬于刑法分則個(gè)別條文解釋問(wèn)題，一般而言，必要共犯并不適用刑法總則有關(guān)共犯的規(guī)定，比如必要共犯下的聚眾犯，其內(nèi)部參與者是各自依參與形態(tài)而受處罰，因此并無(wú)適用總則共犯的余地，以聚眾斗毆罪為例，即使在聚眾斗毆集團(tuán)的內(nèi)部，實(shí)施符合教唆、幫助的行為，也是作為符合構(gòu)成要件的有關(guān)行為進(jìn)行處理，不另外再做處罰。但這并不影響必要共犯定罪量刑時(shí)內(nèi)部同樣應(yīng)貫徹“自己責(zé)任”原則，例如早稻田大學(xué)野村稔教授認(rèn)為，日本刑法第106條騷亂罪，其各款的行為理解為分別的實(shí)行行為，由于這些實(shí)行行為而發(fā)生了聚眾暴行以及聚眾脅迫那樣的結(jié)果，共犯是成立的，因此應(yīng)肯定該條各款共犯的成立。同樣持此觀點(diǎn)的還有日本西原春夫、曾根威彥、大谷實(shí)等。必要共犯中行為人應(yīng)該也僅就自己所實(shí)行的行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，即使行為人符合該分則必要共犯的罪名，在量刑上也應(yīng)根據(jù)總則共犯理論中的不同地位和作用而有所區(qū)別。立法者在規(guī)定必要共犯時(shí)，自然考慮了此種犯罪的特性而試圖將處罰的對(duì)象限定于一定樣態(tài)和一定限度的參與者，未加規(guī)定的樣態(tài)的參與行為當(dāng)然置于處罰范圍之外，從而當(dāng)然否定共犯規(guī)定的適用。而對(duì)其內(nèi)部參與者之外的其他行為人的參與行為是否有適用的余地，如上所述，學(xué)說(shuō)上有肯定說(shuō)和否定說(shuō)之爭(zhēng)。否定說(shuō)認(rèn)為，聚眾犯是意圖在一定形態(tài)和限度上對(duì)參與集團(tuán)行動(dòng)的人進(jìn)行處罰，因此對(duì)于上述形態(tài)之外的參與行為應(yīng)當(dāng)置于處罰之外。但在集團(tuán)犯罪之外，比如聚眾斗毆罪中，在聚眾斗毆的參與人之外，教唆他人參加聚眾斗毆的場(chǎng)合，對(duì)該教唆行為，認(rèn)為不當(dāng)處罰;同時(shí)認(rèn)為必要共犯的處罰效果波及集團(tuán)外的人，理論上難以找到根據(jù)。肯定說(shuō)則認(rèn)為，必要共犯關(guān)系以外的人對(duì)必要共犯施加影響的場(chǎng)合，原則上也應(yīng)適用總則共犯的規(guī)定處理，例如聚眾犯中，對(duì)教唆聚眾斗毆、提供兇器棍棒等幫助參與聚眾斗毆的行為，仍應(yīng)適用共犯的規(guī)定。對(duì)向犯中，積極地并且執(zhí)拗地進(jìn)行活動(dòng)使販賣(mài)者產(chǎn)生了販賣(mài)意思的行為，已經(jīng)不能說(shuō)已被刑法預(yù)先設(shè)定的定型的犯罪構(gòu)成要件所包含，所以認(rèn)定其為販穢物品牟利罪的教唆犯是可以的。在日本，平野龍一、西原春夫、大谷實(shí)、曾根威彥都持此觀點(diǎn)。筆者也較為贊同肯定說(shuō)。

三、必要共犯在我國(guó)共犯體系的適用

如前文所述，劉明祥教授早期在研究必要共犯時(shí)，就明確提出我國(guó)共犯體系中并不存在必要共犯。隨著德日刑法理論的引入，我國(guó)越來(lái)越多的學(xué)者關(guān)注到了必要共犯，從不同的視角展開(kāi)了研究。但不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)學(xué)者通說(shuō)認(rèn)為，必要共犯是刑法分則所規(guī)定的，必須由二人以上共同實(shí)行的犯罪。而德日刑法理論中，認(rèn)為由兩個(gè)以上的行為人參與即可構(gòu)成必要共犯，并未強(qiáng)調(diào)二人以上必須共同構(gòu)成犯罪。造成此種差異的原因正是由于我國(guó)大陸共犯體系與德日刑法的共犯體系的不同。大陸法系國(guó)家，其“共犯”分為三個(gè)層次，最廣義的共犯、廣義的共犯和狹義的共犯。最廣義的共犯分為任意共犯和必要共犯。任意共犯是指在刑法總則中規(guī)定的共犯，由數(shù)人共同實(shí)行原可由一人單獨(dú)實(shí)施的犯罪，如故意殺人罪。而必要共犯，可以理解為學(xué)說(shuō)創(chuàng)設(shè)出來(lái)的概念，指在構(gòu)成要件性質(zhì)上必須由數(shù)人參與行為才能完成的犯罪類(lèi)型。前者是刑法總則中規(guī)定的共犯，屬于形式上的表述;后者指構(gòu)成要件本質(zhì)上必須由復(fù)數(shù)主體才能構(gòu)成，屬于實(shí)質(zhì)上的表述。廣義的共犯即指任意共犯中的共同正犯、教唆犯和從犯。一般情況下談到共犯都指的是任意共犯。狹義的共犯僅指教唆犯和從犯。與德日刑法不同，我國(guó)犯罪定義是實(shí)質(zhì)意義上的定義，犯罪成立條件也是一種平面的耦合結(jié)構(gòu)，即行為符合犯罪四大構(gòu)成要件才能成立犯罪。從《刑法》第25條第1款對(duì)共同犯罪的定義來(lái)看，我國(guó)故意共犯是客觀上共同行為與主觀上共同故意的統(tǒng)一。我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪的分類(lèi)，是在上述共同犯罪的框架之內(nèi)做出的。必要共犯是在最廣義的共犯下相對(duì)于任意共犯而言的一種共同犯罪形式，但在我國(guó)刑法的運(yùn)用中就會(huì)產(chǎn)生矛盾。比如，按照德日刑法理論，重婚罪屬于典型的對(duì)向犯，是必要共犯的一種。在我國(guó)刑法中，相婚者如果不知對(duì)方已婚時(shí)，按照我國(guó)共犯理論，沒(méi)有共同的故意，當(dāng)然不是共同犯罪。再比如，我國(guó)刑法在有的聚眾性犯罪中，規(guī)定僅處罰首要分子或積極參加者，如《刑法》第291條聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪和第292條聚眾斗毆罪、第317條暴動(dòng)越獄罪等，當(dāng)首要分子可能只有一人的情況下，就不是共犯了，更不是必要共犯了。這樣，必要共犯概念與我國(guó)刑法共犯概念之間就出現(xiàn)了不協(xié)調(diào)，產(chǎn)生這個(gè)矛盾的原因則是我國(guó)共犯理論與德日刑法的必要共犯不是同一層次上的概念。我國(guó)學(xué)者在引進(jìn)必要共犯時(shí)，也發(fā)現(xiàn)了這樣一個(gè)矛盾，對(duì)于如何協(xié)調(diào)這個(gè)矛盾，學(xué)者們提出了各自的設(shè)想。如有的認(rèn)為，可以考慮兩種方法:第一種思路是保持共犯體系的一元化，對(duì)必要共犯予以改造。這種設(shè)想的思路是將我國(guó)的共犯按行為自然屬性分為單獨(dú)犯和復(fù)數(shù)犯，單獨(dú)犯是指單獨(dú)一個(gè)人即能實(shí)施的犯罪行為，如殺人罪等;復(fù)數(shù)犯則是指從行為的自然性質(zhì)上來(lái)考慮，必須有兩個(gè)以上行為人才能構(gòu)成的犯罪行為，如受賄罪、重婚罪等。這樣一來(lái)，在復(fù)數(shù)犯的場(chǎng)合下，若復(fù)數(shù)犯中自然行為本身所內(nèi)含的各行為人之間能滿足我國(guó)現(xiàn)行共犯的條件，則此時(shí)在復(fù)數(shù)犯中成立的共犯稱之為必要共犯。在這種解決框架內(nèi)，必要共犯成為我國(guó)共犯的一個(gè)子集合，兩者之間具有了種屬關(guān)系。這樣，改造后的必要共犯能夠完全為我國(guó)的共犯概念所涵蓋。第二種思路是干脆承認(rèn)存在不同層次上的共犯，承認(rèn)必要共犯中的“共犯”和我國(guó)刑法學(xué)界以及司法實(shí)務(wù)界所理解的共犯是兩個(gè)不同層次上的概念，它們不能混同，承認(rèn)共犯的多元化。由此需引入大陸法系國(guó)家的最廣義的共犯概念，即兩個(gè)以上的人去實(shí)施符合刑法分則的構(gòu)成要件的行為，就是最廣義的共犯，而無(wú)論他們是否成立犯罪。這樣，必要共犯就成為一種“功能性的概念”或“技術(shù)上的概念”。還有學(xué)者認(rèn)為，德日刑法中必要共犯理論與我國(guó)共犯體系適用上的不協(xié)調(diào)，主要是由于在共同犯罪規(guī)定上、犯罪論的體系上、共犯分層觀念上的差異導(dǎo)致的。所以，在研究必要共犯時(shí)，只要結(jié)合具體理論的差異性，并從研究的出發(fā)點(diǎn)對(duì)該理論加以消化吸收，能夠達(dá)到研究的目的即可。筆者較贊同將必要共犯視為一種“功能性的概念”或“技術(shù)上的概念”的思路，亦即必要共犯并非刑法學(xué)上的本體性概念，即其“必要性”基礎(chǔ)在于主體復(fù)數(shù)性，并不要求多個(gè)主體必須構(gòu)成犯罪。這是一種前犯罪的自然意義上的判斷，而非犯罪成立之后主體的事實(shí)性判斷。之所以研究必要共犯，是因?yàn)樾谭ㄉ嫌羞@樣一類(lèi)共犯的現(xiàn)象，其具備研究上的或曰法解釋學(xué)上的價(jià)值，故必要共犯的概念的提出只要具備功能上的或者技術(shù)上的意義即可。在我國(guó)刑法體系里研究必要共犯，需要不困囿于我國(guó)狹義的共犯體系，引入德日刑法中最廣義的共犯概念，從而達(dá)到研究的目的。而功能性必要共犯概念的主要意義就在于，可以通過(guò)它將刑法分則對(duì)主體數(shù)量有特別要求的這樣一類(lèi)犯罪進(jìn)行集中研究，為進(jìn)一步分析一些具體理論問(wèn)題掃清障礙，這也正是必要共犯概念存在的法解釋學(xué)上的價(jià)值。

作者：李嵐林單位：武漢大學(xué)法學(xué)院