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一、關于行政指導的基本理論

（一）行政指導的概念行政指導是指行政主體在其所管轄事務的范圍內，依據國家法律或政策，對特定的行政相對人運用誘導、勸告、建議等非強制性行政手段，獲得相對人的同意和協助，引導相對人采取或不采取某種行為，以實現所預期的行政目的或狀態的行為。

（二）行政指導的特點與傳統的行政管理方式相比，行政指導的特點是很明顯的：首先，行政指導的非強制性。行政指導主要以指導、勸告、建議、鼓勵等柔和的不具有國家強制的活動形式進行，行政相對人有自由選擇服從或不服從的權利。其次，行政指導的靈活簡便性。行政指導的方式多種多樣，多以口頭為主，又無須備案在冊，指導程序簡便，不需經過任何行政程序即可進行，方便了指導者與被指導者。第三，行政指導的優越性。現代行政管理專門性、技術性越來越強，行政機關在專業知識、技術、方法、物質設備條件上優于相對人，能更好達到指導目的。第四，行政指導的相對單方性?？偟膩碚f行政指導行為由行政機關單方實施即可成立，既有單方行為性。第五，行政指導的其他特點。如：實施行為性、合意性、行為引導性、應急性等。

（三）行政指導的性質學術界未能對行政指導的性質達成一致,有以下幾個代表理論觀點,非強制性行政行為理論,行政行為理論,行為理論,事實行為理論,非權力事實行為理論,等等。在理論上,各個觀點都有可取之處,相比之下,非強制性行政行為理論更為合理。在中國大陸行政法學家更定性為非強制性行政行為,行政指導和行政指導非權力的事實行為,指出行政指導不僅是權力性、行為不是權力,但也顯示了行政指導是一種不是強制性的,但有合法的行政行為,而不是事實行為。將行政指導定性的非強制性行政行為,并據此設立批評行政指導實踐的評價標準，寬嚴適中、切合實際。

二、行政指導的產生、發展與作用

（一）行政指導的產生在20世紀,特別是自1930年以來,資本主義進入壟斷階段,對經濟和社會事務前所未有的加強干預、管理和服務。人們還希望政府成為“超人”,并在某些方面給予幫助和指導，行政指導應運而生。行政指導,作為一個比傳統管理方式更加民主的行政管理手段和管理方式,在市場經濟國家的行政管理中得到了廣泛應用，行政指導的產生是現代行政發展的必然要求。

（二）行政指導的發展近年來,行政指導產生的負面影響,尤其是法律根據的問題,有很多的爭議,特別是1980年以來,“民主、公正和高效行政”的口號,在行政改革的過程中，專家、學者對如何有效地克服行政指導的透明度,救濟性差,責任不夠明確,使其進一步標準化、制度化,提高適應市場經濟條件的行政管理模式,促進科學的行政管理的客觀要求,指出民主化和法治化,提出許多具體建議。

（三）行政指導的作用從各國行政指導的實踐看，現代行政指導在管理過程中，起著如下幾個方面的作用：1.行政指導的補充替代作用。這一種作用又可分為三種情況：其一，由于經濟和社會生活飛速發展等原因，不可避免出現立法滯后、存在“盲區”的現象。其二，已有關于做出行政命令行為的具體法律規定，但采用法律強制手段尚不必要或不及時，成本太高、效果較差、遺留問題較多。其三，法律明確規定行政指導措施可單獨采取或作為行政命令行為的前置程序，當然就應依法采取行政指導行為，這種情況正逐漸增多。2.行政指導的輔導和促進作用。由于行政機關在掌握知識、信息、政策上具有優越性和宏觀性，因此實施的行政指導能有效的指引、促使社會經濟與科技健康發展，具有一種特殊的啟發、導向和促進作用。3.行政指導的協商和疏通作用。社會生活的多元主體之間的利益矛盾和沖突是難免的，在崇尚競爭、更具活性的市場經濟社會，這種利益矛盾和沖突有增無減，因此需要通過各種手段和渠道來協調。

三、我國行政指導的存在的主要問題

近幾年來，我國在經濟領域和社會管理領域廣泛地采取了行政指導行為，取得了明顯的實施效果。但是我國的行政指導也存在的很多問題：

（一）行政指導的行為依據普遍不足。主要表現在三個方面：一是我國行政指導普遍缺乏行為依據。絕大多數的集體行政指導由行政主體出于行政便利的自主決定的,甚至數目眾多的抽象行政指導也缺乏明確的組織法授權與行為依據。二是由規則設定的行政指導行為模式不足。實踐中的做法，行政指導的行為模式更多的是通過行政政策設定的，或者寬泛地受制于行政法原則。三是各個領域的行政指導行為依據普遍不足。就目前而言，哪里存在著行政指導，哪里也就存在著行政指導行為依據普遍不足的問題。

（二）行政指導內容的含糊不清。這主要表現在以下幾個方面：一是行政主體的意思表示不清晰，要求相對人協助實現的行政意圖不明確，其所承諾的誘導利益也含糊其辭。二是行政主體或者要求相對人協助實施與法律、政策相悖的行政意圖，或者違法承諾提供無權處分的誘導利益。三是將行政指導混同于一般的信息引導與政治說教，或者缺乏必要的誘導利益，或者缺乏誘導利益的兌現機制。四是行政主體在行政指導中采用威脅、使用行政處罰、行政強制等變相強制方式，強迫相對人接受其“指導”意見。

（三）行政指導決策程序不透明。行政主體往往借口行政指導是一種非強制性行政行為而關起門來決策、暗箱操作，從而導致行政指導決策的不切實際以及行政指導實效如同植樹一樣“栽的多，活的少”。

（四）對行政指導的監督救濟乏力。一是對行政指導權運用的監督不力。由于缺乏法律和制度的規定，行政主體經常濫用行政指導權，行政主體可以打著行政指導的幌子肆意侵犯相對人的合法權益卻不必擔心會受到法律追究。二是對相對人的權利救濟不力。就目前而言，無論在作為行政指導的母國的日本，還是在明確將行政指導排除于行政訴訟受案之外的中國，當行政相對人的合法權益受損時，都程度不同地存在著告狀無門、相對人權利得不到救濟的普遍問題。

四、我國行政指導制度的構建的幾點思考

制度問題更帶有根本性、全局性、穩定性和長期性，對于行政指導的法制化來說也是如此。從我國現實情況來說，筆者認為，至少應通過如下制度創新來加強行政指導制度的構建的基礎工作。

（一）建立、健全行政信息制度在現代信息社會,及時、準確、必要的信息傳達給行政相關人是非常重要的。因為行政機關的地位、功能、工作性質,在資源占有、等方面的信息收集、分類和使用方面有一些特殊的優勢。通過完善政府信息公開立法,盡快建立、健全各級管理所有類型的信息收集和提示系統,為行政相對人提供優質的信息服務,指導和幫助對方正確的行為選擇,對促進經濟和社會生活的健康發展具有特殊的意義。

（二）建立、健全行政指導行為公開制度行政實踐表明,公開是公正的前提下,行政機關的行為如果透明度差,必然會帶來很多的問題。行政公開是一項重要的行政程序制度，對民主管理和依法行政的實現起著重要的作用,是一個簡單而有效防止行政腐敗的措施，也是促進行政機關負責為行政相關人提供優質的管理服務的一種系統設計,因此許多國家正在致力于開發一個法律規范,如美國,愛爾蘭,日本和其他國家“《陽光下的政府法》、《情報自由法》、《政府資訊公開法》等等。我國應借鑒其他國家的經驗,并結合國情,有針對性的采取制度創新,進一步完善行政程序公開制度,有效提高行政指導的透明度。

（三）建立、健全行政勸告、告誡、說服制度行政機關根據經濟和社會管理的特殊要求,可以選擇或沒有必要采取行政指令的情況下,以書面或口頭形式通知另一方,勸告、告誡、說服等等,尋求其某種作為或不作為,以達到預期的管理目的。使行政指導者簡單明了的知曉行政指導行為的內容和要求，行政機關的勸告、告誡、說服等內容和要求,應該被納入制度化和規范化的軌道。

（四）建立、健全行政激勵、獎勵制度行政法治的經驗已經表明,需要在管理實踐中發揮激勵機制的作用,引導和影響行政相對人的行為選擇。行政機關通過積極的方式激勵、鼓勵和獎勵,引導和影響行政相關人的價值取向和行為選擇,這是行政指導制度的長處。行政激勵、鼓勵和獎勵不僅是簡單的物質利益,也包括物質激勵和包括精神激勵的作用,往往是兩種激勵措施的組合,完善激勵機制,充分發揮激勵的作用因素,將有力地促進行政指導體系的建設。

（五）規定相對人聲明異議的制度行政指導雖然不具有強制性,但因為它事實上的的強制性,通常實際上或多或少影響相對人的行為選擇;第二,行政指導是一種誘導,會不同程度的影響社會的資源配置和社會利益的分配。所以行政指導不僅可能侵害受指導方的合法權益,而且還可能損害第三人的利益。在這方面,行政指導程序應當依照本法規定的設置一個用于受指導方或第三人行使對行政指導的內容或方式不滿的異議表達制度。

（六）建立、健全行政指導行為的監督責任與救濟制度行政指導行為必須加強監督，明晰責任，因為與行政指令行為一樣，難免會發生失誤和造成利益損害。假如是指導方的責任造成了對受指導方的權益損害，應該予以救濟。因此需要通過制度創新進一步建立、健全相應的監督責任與救濟制度，例如行政指導程序制度，并做到制度化、規范化和法定化。其中最具有現實操作意義的舉措是：以是否產生損害后果和是否具有聯系因素為立案標準，通過立法解釋將行政指導明確納入我國的司法審查范圍。這既有助于修改行政機關的行為偏離法制軌道，又可對因行政指導行為受到權益損害的行政相對人予以司法救濟。

作者：孟彬 潘好香 張林 單位：中共臨朐縣委黨校