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摘要：近年來，網絡短視頻發展迅速，以滑稽模仿為主要創作手段的二次創作空前繁榮，但二次創作所涉及的著作權紛爭也一直困擾著文藝界和法學界。本文從電影解說短視頻博主谷阿莫被告侵權案談起，從當事人創作短視頻的過程以及創作手段的視角對該案的是非曲直作了具體分析；對案件爭議的焦點“合理使用”做了理論梳理，并通過分析對比國內外現行著作權法律制度相關規定，提出要及時修訂完善我國現行著作權法，權衡利弊，平衡保護二次創作者和著作權人的合法權益。

關鍵詞：二次創作；著作權保護；合理使用；滑稽模仿

隨著新媒體技術日新月異的發展，網絡短視頻逐漸成為近年來炙手可熱的網紅作品。而因創作“X分鐘帶你看完XX作品”的電影解說短視頻而爆紅的谷阿莫，就是眾多短視頻博主中的佼佼者。然而，2017年4月，三家影視公司（又水整合、得利影視、KKTV）控告谷阿莫侵犯了他們的著作權。谷阿莫被起訴消息傳開，輿論一片嘩然。由于種種原因，臺灣當局法院遲遲沒有作出判決，更平添了公眾熱議，也引起了海峽兩岸文藝界、法學界的高度關注和廣泛討論。該案爭論的焦點在于，谷阿莫的電影解說短視頻制作及到底是涉嫌侵犯著作權，還是進行二次的合理使用？這一案件的發生，自然給法學界和文藝界提出了一個亟待回答的嚴肅問題：如何在保護著作權與保護二次創作之間求得平衡？

一、著作權保護紛爭———谷阿莫的行為是合理使用還是構成侵權

谷阿莫憑借電影解說短視頻獲得成功，也因此攤上官司。此案中關于是否侵權這個焦點，雙方爭持不下。從谷阿莫創作、發表短視頻的過程來看，他有侵權嫌疑，但從谷阿莫的創作手段來看，他的“X分鐘帶你看完XX電影”系列短視頻又屬于滑稽模仿（“戲仿”）范疇，而滑稽模仿是表達自由的一種方式,又受合理使用制度的保護。在法律的意義上，谷阿莫的行為是否構成侵權，有待有權管轄的臺灣當局法院最終作出裁決。不過，其中蘊涵的學理問題，卻是可以探討的。

（一）從中國大陸和臺灣地區現行著作權法律制度來看，谷阿莫的行為確有侵權嫌疑谷阿莫是一個知名視頻博主，從2015年開始制作電影解說短視頻，通過剪輯電影作品的某些鏡頭或畫面并配上簡明扼要而又不失幽默的語言，將數小時的電影作品濃縮成幾分鐘的解說視頻。犀利的吐槽解說風格和一口臺灣腔普通話，使谷阿莫迅速躥紅，成為網絡上極具代表性的短視頻博主。他在微博上擁有878萬粉絲，YouTube的個人頻道訂閱量超過百萬，僅僅在“bilibili”（B站）視頻平臺，谷阿莫的電影解說短視頻播放量就高達3.1億次。“妖艷賤貨”“科科”“大魔王”“好單純不做作”等曾經一度占據微博熱評的網絡熱詞，都源自于谷阿莫的解說視頻。2017年，KKTV、電影發行公司“又水整合”以及得利影視公司陸續起訴谷阿莫，聲稱谷阿莫對其公司購買了版權的電影《STANDBYME哆啦A夢》《哆啦A夢宇宙英雄記》《腦漿炸裂少女》《近距離戀愛》《模仿游戲》及韓劇《W兩個世界》等6部作品進行剪輯，制作成視頻并上傳網絡，侵犯其著作權。客觀而論，無論是依據臺灣地區還是中國大陸現行的著作權法律制度，谷阿莫創作和的短視頻，某種程度上具有侵權的嫌疑。1.涉嫌利用盜版視頻資源進行二次創作，損害了著作權人的合法權益為了追求話題熱度，吸引觀眾，谷阿莫屢次將還在影院公開放映的電影作品進行剪輯，然后將短視頻上傳到相關平臺。電影《唐人街探案》2015年12月31日上映，2016年1月8日谷阿莫就了該電影的解說短視頻；電影《金剛：骷髏島》2016年3月9日在臺灣地區上映，4月13日，谷阿莫就了該電影的解說短視頻；美國電影《荒野獵人》2016年3月18日在中國大陸上映，3月29日谷阿莫就據此制作出了電影短視頻；驚悚劇情電影《鯊灘》2016年9月9日在中國大陸上映，不到半個月，谷阿莫就在各大平臺上了其解說短視頻。令人驚愕的是，這些還在熱播期的影視作品，制片方并未正式在網絡上，谷阿莫是憑借何種手段、采取什么方式獲得了該相關視頻的資源，進行他所謂的二次創作呢？影視作品畫面片段的合法取得，是二次創作者應當堅守的最基本的法律底線。谷阿莫被控告侵權一案，對他極為不利的一個證據是，他在沒有取得制片方合法授權的情況下，擅自獲取受著作權保護的電影及影視劇資源，進行二次創造并在網絡平臺公開。谷阿莫在回應被控告的視頻里，他對涉嫌通過非法手段獲取盜版視頻資源進行二次創作一事只字不提。臺灣大學法學院教授李茂生在Facebook上一針見血地指出，谷阿莫辯解那么多，卻完全回避這一核心問題。2017年7月27日，谷阿莫首次以被告身份出庭，庭外被諸多記者詢問關于“影片來源”問題，他也是掉頭走人，不作任何正面回應。只要谷阿莫通過非法手段下載盜版視頻并進行傳播，且牟取商業利益，依據中國大陸和中國臺灣現行相關法律，他就構成侵犯著作權的法律事實。2.利用著作權人的影視素材進行二次創作，牟取巨額商業利益本案中，谷阿莫通過不正當手段獲取市場熱播影視作品的部分素材進行所謂二次創作，牟取了大量經濟利益，這也是對他不利的一個重要因素。首先是他與國外視頻網站Youtube簽了約，這也就意味著，谷阿莫所視頻的點擊量與他的自身收益是直接掛鉤的。據臺灣三立新聞網刊登的數據，谷阿莫以年收入1413萬元成為臺灣YouTube收入冠軍。除了直接與視頻平臺方分成，谷阿莫經常在解說視頻中加入廣告并以此獲利。在電視劇《老九門》的解說短視頻中，就提到“此影片由喜歡幫你預防上火的金冠加多寶協助制作播出”；在電視劇《漂亮的李慧珍》的解說短視頻中，反復提到微鯨電視，為其做宣傳廣告。在使用未經授權的視頻資源中直接插入廣告盈利，這是在利用別人創作的成果牟利。此外，谷阿莫還利用自己的網紅身份進行創業，生產臺灣鳳梨酥進行售賣，并在大部分自己的短視頻中巧妙地提到自己的鳳梨酥品牌，這也是他涉嫌侵犯他人著作權的一個重要證據。

（二）從創作手段的視角來看，谷阿莫的行為具備滑稽模仿、二次創作的屬性針對三家公司的訴訟，谷阿莫在YouTube網站上了一段解釋視頻作為回應，辯稱自己的短視頻符合著作權使用規范，是合理的二次創作，并表示自己今后還將繼續堅持二次創作，呼吁當局相關部門不應為了保護著作權而扼殺新的創作。所謂二次創作，是指以受到著作權保護的暢銷書、電影、連續劇、動畫、電動游戲中的人物和情節等作為藍本，進行文字、圖像、影像的第二次衍生創作。2005年，備受爭議的視頻作品《一個饅頭引發的血案》就是以電影《無極》為藍本進行的“二次創作”。當時《無極》的導演陳凱歌聲稱要起訴《一個饅頭引發的血案》的導演胡戈，這場風波最后以胡戈的道歉作為結局。客觀而論，無論胡戈還是谷阿莫，他們通過二次創作，剪輯解說影視作品，表達自己的觀點，以達到一種搞笑、諷刺、娛樂的效果，從創作手段上來看，這屬于一種滑稽模仿（“戲仿”）。而滑稽模仿是表達自由的一種形式，在此意義上，其行為是受合理使用制度保護的。①“滑稽模仿”一詞源于英文Parody，是一種以“諷刺”“批評”“戲謔”等為目的，模仿引用一些已具備一定影響力的作品進行改編創作的藝術形式。在日本和臺灣，滑稽模仿被稱作KUSO，即惡搞和搞笑的代名詞。②谷阿莫的電影解說短視頻，表面上是通過剪輯原作的鏡頭畫面，用簡短的語言將原作品的劇情內容介紹給觀眾，但在其解說過程中，他通過精心截取部分畫面加上解說音軌，實質上賦予了自己剪輯的短視頻不同于原作品的價值觀。在每段作品的結尾，谷阿莫都會簡要總結自己對原作品的評價和看法，且大多是消極的。“介紹電影”只是外衣，“評論原作品”才是谷阿莫二次創作的實質。在此意義上，谷阿莫的剪輯具備滑稽模仿的特征和屬性。滑稽模仿因其獨特的創作手法決定了創作者必須通過模仿，引用原作品中的某些內容，甚至可能涉及核心部分，以此使得受眾在觀看由滑稽模仿而創作的新作品時，能迅速回想起原作品。如果在滑稽模仿時，對原作品的使用較少，就無法讓受眾聯想到原作品，也就不可能實現批判、諷刺的目的，自然不能構成滑稽模仿了。在谷阿莫解說日本電影《哥哥太愛我了怎么辦》的短視頻中，就使用了男主角從很高的天橋上跳下來去阻止男配角和女主角親吻的鏡頭畫面，并配上解說音軌“躲在附近天橋上的男主角，立刻從天橋上跳下來，這是下天橋的正確方式，走樓梯的人都是蠢蛋”，指明電影細節的漏洞，人怎么可以從很高的天橋上跳下并毫發無傷，以此諷刺電影劇情狗血不合乎常理。顯然，谷阿莫對原作品鏡頭畫面的使用，是他進行諷刺、批評、評論的前提，從這個角度來看，其行為又是為著作權法所允許的。

二、著作權與表達自由的界限———“合理使用”的界定滑稽模仿

作為一種源遠流長的藝術創作形式，近年來日益受到二次創作者們的青睞。然而，在判定一個通過滑稽模仿創作的新作品是否合法之時，就會涉及著作權法中非常敏感而復雜的問題：著作權保護和表達自由間的合理界限是什么？具體到谷阿莫被告一案，谷阿莫在抗辯視頻中提到自己的二次創作應該受到合理使用制度的保護，那么合理使用的具體標準、底線是什么，我們應該如何界定？“表達自由和著作權保護作為當代立憲精神的具體體現，將兩者協調與統一起來的著作權制度主要就是合理使用制度。”③合理使用最早出現在1841年美國的一則判例中。著作權領域中的合理使用，是指“在特定的條件下，法律允許他人自由使用著作權而不必征得著作權人的同意，也不必向著作權人支付報酬的情形。”④合理使用制度是現代各國著作權立法的通例，是一種對著作權權能限制的法律制度，也是表達自由這一憲法權利在著作權中得以實現的重要保障。⑤在著作權中，對著作權利人的保護有壟斷的意味，著作權利人擁有許多獨占權利，如改編權、作品完整權等等，這在一定程度上也阻礙了作品的傳播，給受眾的使用和表達帶來諸多限制。而合理使用制度的目的就在于打破限制，在保護權利人的著作權和限制其著作權之間尋求平衡，既要保護著作權利人的合法權益，又要保護使用者的合理使用行為，消除作品創作者和使用者之間的沖突，以推動社會科學、文化事業的繁榮發展。合理使用的目的決定了社會公眾對著作權作品的使用應當是有限度的，以免在使用中對著作權利人的權益造成損害。合理使用制度的核心內容在于合理性的判斷標準，即合理使用應該如何認定。隨著數字網絡技術的發展，合理使用的認定變得更加復雜。關于合理使用制度的傳統判斷標準，各國在其法律中有不同的解讀。國際上公認，一種行為是否屬于合理使用主要有“三步檢驗標準”和“四要素檢測法”。“三步檢驗標準”最早出現在1886年的《伯爾尼公約》，其具體內涵是指，必須在特定情況下不得與作品正常利用相沖突，不得不合理地損害權利人的合法權益。⑥“四要素檢測法”出自美國《1976年版權法》，這一判定標準從四個層面對合理使用做了認定，分別是使用的目的、受版權保護的性質、使用數量與作品整體的對比、具體的使用對著作權作品價值的影響。在“四要素檢測法”中，使用的目的這一要素著重分析作品的使用是否出于商業目的，是否會對原作品造成競爭等。在谷阿莫被告侵權一案中，谷阿莫通過滑稽模仿的手段進行二次創作，雖然他創作的短視頻在網絡上，免費供觀眾觀看，沒有直接從創作中獲利，但通過后續的視頻點擊量分成和廣告推廣，谷阿莫獲取了商業利益，就此而言，這對谷阿莫是不利的。值得注意的是，對原作品的使用是否形成盈利，并非認定合理使用的關鍵性因素，這只是衡量標準之一。受版權保護作品的性質這一檢測要素是指，被合理使用的作品應當為已發表狀態。

原則上，未發表的作品不能構成合理使用。對于不同性質的作品，將會采取不同的判斷標準來認定其是否構成合理使用。使用數量與作品整體的對比這一要素，一般是指只有對原作品非核心部分的少量引用才能夠算作合理使用，也就是說，引用復制的比重越高，內容越核心、越重要，就越有可能構成對原作品的替代，不利于被認定為合理使用。谷阿莫通過二次創作形成的短視頻，幾乎全部畫面都來自于原作品，其中不乏對原作品重要畫面的剪輯，但從數量上看，短視頻時長有限，谷阿莫的引用僅僅占據原作品整體內容的極少比重，觀眾觀看其短視頻，并不能完全替代觀看原作品，因此，谷阿莫的短視頻并不會完全導致市場替代。對著作權作品價值的影響是指對原作品的使用必然會對其產生一定影響，一般著重考慮使用行為對著作權人的經濟利益所造成的影響。美國版權學者認為，第四項標準實質上是最核心的。無論使用者的目的是否為了盈利，被使用的作品為何性質，使用程度如何，“只要影響了被使用之版權作品的潛在市場，這種使用就是不合理的。”⑦在谷阿莫一案中，原告方控告谷阿莫未經許可，擅自將其公司的影視作品進行剪輯解說，給影視作品的后續放映和售賣造成了不可估量的負面影響，致使其經濟利益受到巨大損害。從這個角度來看，谷阿莫明顯處于劣勢。我國現行《著作權法》第四節權力的限制第22條列舉了屬于合理使用的12種具體行為———為個人學習、研究或欣賞；為介紹、評論或說明某一問題；為報道時事新聞而再現或引用；媒體刊登或播放其他媒體已發表的時事性文章；媒體刊登或播放在公共集會上的講話；為課堂教學或科學研究；為執行公務而使用；為圖書館等為陳列、保存版本需要而使用；為免費表演；復制陳列在室外的作品；將作品翻譯成少數民族文字；改成盲文。⑧《著作權法》提到，符合以上情況，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但不得侵犯著作權人的其他權利。我國臺灣地區的法律也對合理使用作了概述性闡述，《臺灣著作權法》第52條規定：“為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理范圍以內，得引用已公開發表之著作。”⑨谷阿莫的二次創作，可以歸結為介紹或評論，但涉及引用數量，海峽兩岸現行的著作權法律制度中都缺乏一個可操作性的具體標準，自然也給當前著作權糾紛案件審判實踐帶來了困惑。綜上所述，這些既有的判定標準為我們認定合理使用行為提供了參考和借鑒，但它也存在明顯的瑕疵———個別重要的概念如“滑稽模仿”“二次創作”沒有作出明確的法律界定；著作權法嚴重滯后于當前網絡技術的發展現實；著作權法及實施細則中部分條文可操作性不強，難以為司法實踐提供基本的依據和遵循。

三、應當完善我國現行著作權法合理使用制度

著作權的限制是著作權制度中的重要組成部分，直接關系到著作權人、作品的使用者和社會公眾三者之間的利益。⑩當前，隨著網絡數字技術的飛速發展，作為平衡表達自由和著作權保護的我國現行著作權限制中的“合理使用”面臨著諸多挑戰，修訂完善合理使用制度使其更好地指導司法實踐的呼聲日益強烈，及時修訂完善現行合理使用制度已經擺上議事日程。修訂完善我國現行著作權法中的合理使用制度是一個巨大的系統工程，我們既要大膽推進，又要尊重客觀規律，按規律辦事。事前必須搞好頂層設計，制訂詳盡周密的規劃，組織好科學論證。一方面，要充分借鑒國外著作權法中合理使用制度的精華和有用元素，做到洋為中用；另一方面，要深入搞好調查研究，廣泛聽取社會各界意見，充分尊重和體現中國國情，既要對現行著作權法律制度中明顯缺失的滑稽模仿、二次創作等概念作出明確的法律界定，也要以著作權法的實施細則、司法解釋形式對如何具體適用法律條文加以明確規定。在修訂完善合理使用制度的時候，必須高度重視對著作權和基于表達自由基礎上的二次創作行為加以平衡保護。在著作權糾紛層出不窮的今天，我們需要對在互聯網環境下出現的新問題、新矛盾進行具體分析，盡快完善互聯網環境下的著作權合理使用制度，既要保護著作權利人的合法權益，又不挫傷二次創作者的創作積極性。只有通過修訂、完善現行著作權法律制度實現兩者利益的平衡，才能實現既保護著作權人合法權益，又尊重表達自由，鼓勵支持源于原作品合理使用基礎上的二次創作行為，營造尊重勞動、尊重創造的良好社會氛圍，才能催生出更多更好的文化精品，不斷豐富和滿足新時代人民日益增長的精神文化需求。

作者：董天策；邵鑠嵐