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《刑法》對于非法集資類犯罪的制裁多半要借助于司法解釋及其他法律、法規的規定來實現。了解這其中指向的司法解釋、其他法律、法規的規定，有助于合理界定、懲處并預防非法集資類犯罪。三個條文均位于第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中，這些犯罪屬于法定犯，而法定犯的概念與行政犯大體相同，這些犯罪可視作行政犯。[2]通過前面對行政犯罪的分析可知，行政犯罪觸犯了行政法律和刑事法律，需要承擔行政責任和刑事責任，具體到規制非法集資類犯罪的三個罪名，行政法規便可視為其前置性規定，也是其構成犯罪的“必經之路”，那么，行政法規是如何規制這些行為的，行政法規如何實現和刑法規定的對接以及如果通過行政法手段遏制此類案件發展成為刑事案件是本文主要解決的三個問題。

一、規制非法集資行為的行政法概述

通過對我國現行行政法進行梳理可知，規制非法集資行為的行政法規范性文件主要有以下六個。這些規范性文件包括行政法規和部門規章，前者是指國務院根據憲法、法律制定的及其的具有規范性性質和內容的決定和命令，主要有1993年《國務院關于清理有償集資活動堅決制止亂集資問題的通知》，1998年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》。后者指國務院所屬部委及其內置機構根據法律和行政法規在本部門職權范圍內制定的規范性文件，主要包括以下四個：1999年中國人民銀行的《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》，2002年的《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，2007年通過的《國務院辦公廳關于依法懲處非法集資有關問題的通知》。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監督管理委員會于2008年聯合的《關于整治非法證券活動有關問題的通知》。行政法規的效力要高于部門規章的效力。從調整范圍來看，這些規范性法律文件有些從總體上禁止非法集資，有些具體規定了非法集資的含義、表現、罰則，有些則以行政規章的形式保障政策的執行。

二、行政法規制非法集資行為的實體規定和程序規定

行政法中一般不會出現“民間借貸”的表述，代之以“高利貸”、“地下錢莊”、“非法集資”等說法，這說明本屬于民法規制領域的民間借貸行為性質發生了變化。上個世紀90年代我國金融業出現了“金融三亂”，指單位或個人亂集資、亂批設金融機構、亂辦金融業務。[3]1993年國務院通過了《關于清理有償集資活動堅決制止亂集資問題的通知》，主要規定有償集資的禁止以及例外，表明了國務院整頓非法集資、恢復市場秩序的態度和決心。

（一）實體規定

在我國，非法集資行為主要可分為兩類，一是直接融資，資金需求者直接向多個資金供給者發出要約或要約邀請，請求提供資金；二是間接融資，即通過金融中介機構融資，資金供給方在一定條件下將資金交給金融中介機構，后者再將資金交給資金需求方。擅自發行股票、公司、企業債券罪規制的直接融資行為，而非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪規制的間接融資的行為。

1.對直接融資行為的規制

“兩高”、公安部、證監會于2008年聯合的《關于整治非法證券活動有關問題的通知》。這份文件中專門談到關于擅自發行證券的責任追究，界定了諸多法律界限，對于公司及其股東向社會公眾擅自轉讓股票行為的性質、非法證券活動性質等在司法實踐中容易模糊之處進行了闡釋，并明確了擅自發行證券的責任、非法經營證券業務的責任。指出了擅自發行證券違反《證券法》或《刑法》所承擔的不同責任，兼顧了行政法與刑法的規定。

2.對間接融資行為的規制

規制非法集資行為的具體辦法體現在《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》和《關于整治非法證券活動有關問題的通知》三個法律文件中。司法實踐中，非法吸收公眾存款罪所依之“法”便是《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》對于非法金融機構、非法金融業務活動的含義進行了界定，規定各行政機關對于取締非法金融機構和非法金融業務活動的分工，債權債務的清理清退原則，明確了有關人員的法律責任。本《辦法》列舉的非法金融業務活動主要有三類———非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，非法集資，非法發放貸款等，再加一個兜底條款———中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。關于非法集資，《辦法》則沒有進行詳細的解釋，只是陳述了“未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資”這一行為。中國人民銀行于1999年針對《辦法》了《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）。《通知》主要細化了非法集資的含義和表現形式，正好彌補了《辦法》未充分界定非法集資的缺陷。

（二）程序規定

對于非法集資行為的程序法規定集中在《辦法》中，規定了中國人民銀行從立案———調查取證———認定———做出取締決定———公告的一整套程序，使每一步程序都有法可依。在這個過程中，工商行政管理機關、金融機構、地方政府和公安機關與中國人民銀行相互配合。其中，最重要的是公安機關的職能。除了《辦法》之外，還有兩個規范性文件從程序上打擊非法集資行為。《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》界定了高利貸的含義，在抵制地下錢莊、打擊高利貸的同時，提到了金融機構改善金融服務的具體方法以及宣傳金融法規、信貸政策的途徑，將“疏導與制裁并舉”的行政手段以部門規章的形式確立下來。《國務院辦公廳關于依法懲處非法集資有關問題的通知》設立了“處置非法集資部際聯席會議”制度，[4]將聯席會議作為專門機構負責監督各級政府上報的非法集資類案件，進行統一控制和處理。

三、現行規定存在的問題

（一）空白罪狀參照規范性文件級別較低

關于空白罪狀引證其他法律規定，刑法沒有明確說明。但是《刑法》第九十六條對“違反國家規定”的含義做了解釋，是指違反全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、的決定和命令。由前面的分析可知，非法集資類犯罪引證的規范性文件主要有行政法規、部門規章，由于其表述的含糊性，在司法適用的過程中還要借用司法解釋的規定來認定。該類犯罪所引證的規范性文件法律效力級別較低，而且內容龐雜，主體復雜，不利于正確適用，有違罪刑法定原則。

（二）行政法與刑法銜接不力

具體體現在《辦法》中，第九條規定對非法金融機構、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款以及非法集資，中國人民銀行一經發現，應當立即調查、核實；經初步認定后，應當及時提請公安機關依法立案偵查。但是中國人民銀行什么時候應當移交案件？“初步認定”的標準何在？這里沒有厘清行政違法與刑事犯罪的區別，會導致中國人民銀行無所適從，或者拖延案件的辦理。

（三）行政程序與刑事程序沒有良好對接

《辦法》是帶有刑事罰則的行政法規，屬于行政刑法范疇，在實施過程中要適用《刑事訴訟法》的規定，《刑事訴訟法》對于審理案件均有確定期限，《辦法》中的查處非法金融機構和非法金融業務活動雖然不同于審理案件，但是避免久拖不決，也應當對受理案件的機關有期限限制，可是在《辦法》中卻沒有出現期限，不利于程序正義的實現。[5]

（四）行政法規定太嚴厲，不利于放活民間金融

根據《辦法》的規定，企業間的資金拆借屬于非法金融業務活動。而我國目前銀行貸款難、手續多、周期長，企業面臨資金鏈斷裂的困境，資金拆借的情況潛滋暗長，成為名符其實的“地下錢莊”。如果將企業間的資金拆借一律視為非法金融業務活動，則不利于疏導企業的融資途徑，不利于企業在陽光下規范操作。

四、如何解決現行行政法中存在的問題

（一）清理規范性文件，統一規定

對于非法集資類案件的行政法規，最早制定于1993年，年份跨度大，制定主體不一而同，規范的方式各有千秋，為了準確、迅速地認定非法集資，筆者認為應當以《辦法》和《關于整治非法證券活動有關問題的通知》為主體，以《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》來補充《辦法》。因為《辦法》和《關于整治非法證券活動有關問題的通知》分別對應的是間接融資和直接融資的兩種行為，規制更有針對性，而中國人民銀行的這一通知是對《辦法》的補充，其中非法集資的含義和特征要通過這個通知來界定。其他的規范性文件可以視為規定了一種行政措施，表明了禁止非法集資的態度，規定了預防非法集資的途徑以及打擊非法集資的方法，這些不會直接適用于司法認定。

（二）重視行政法與刑法的銜接

我國法律體系中，對于違法經濟行為的認定，一般是從行政違法再到行政犯罪，期間有一個遞進的關系，因而，現行司法實踐對于非法集資行為是一種行政取締與刑事懲罰雙重規制模式。[6]刑法不應過快過早地介入非法集資的糾紛中，而是應當充分發揮行政法的前置性作用，這樣有利于發揮刑法的謙抑性，能夠對行為做出恰當的評價。具體到《辦法》中存在的問題，筆者認為應當細化中國人民銀行移交案件的標準，對非法集資的規模、數額、參與人員、社會危害性做一個綜合的考察，使得行政案件轉為刑事案件有法可依。

（三）行政程序與刑事程序的對接

查處非法金融機構和非法金融業務活動不屬于行政訴訟的范疇，因而不受《行政訴訟法》的約束，但是《辦法》中沒有明確查處以上機構和活動的期限，導致無章可循，造成久拖不決的局面，為了解決這個問題，筆者認為在《辦法》中應當對辦案期限有一個細化的規定。

（四）放開企業間的資金拆借企業間借貸

在我國一直是禁止的，但在企業面臨銀行貸款難的困境時，為了維系自身發展而借貸是一種無奈之舉，也是現在普遍存在的情況。為了解決這一個問題，根本上還是要改善銀行服務，方便貸款。筆者認為企業間的借款合同在不擾亂社會經濟秩序，不損害社會公共利益的情況下，可以認定為有效。

五、結語

本文開篇，筆者用了較大篇幅論述從行政法角度闡釋非法集資的法律規定的原因。民間借貸行為由于沒有遵循法律的法定，發展成行政違法乃至刑事犯罪，在每一個階段都要承擔相應的責任，而并不僅僅承擔最開始的貸款利率超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率的4倍就不予保護的民事責任。那么，隨著民間借貸行為的非法化，其性質發生了變化，稱謂也隨之改變。學界對于此問題的研究主要集中在民法和刑法兩個部門法領域，筆者想從法條本身出發，分析行政法對于非法集資問題的規定，從而實現部門法之間的有效銜接，使得民間借貸異化為非法集資時能夠及時發現、查處、懲罰，進而達到遏制、預防的效果。

作者：楊新綠單位：中南財經政法大學刑事司法學院