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一、利益沖突的表現類型

這種沖突有多種表現形式，比如:1、鑒定機構與委托人之間存在行政上的隸屬關系。這是一種典型的立場利益沖突。同一部門或系統的利益，勢必導致鑒定機構在立場上的傾向性。2、鑒定機構與委托人或者委托人對抗方有經濟上的利益牽扯。比如，日常經濟上的往來關系，或者存在尚未解決的經濟糾紛，等等。既然性利益沖突，一般是指這樣一種情況，鑒定機構或者鑒定人曾經接受存在法律糾紛的當事人一方的委托，而在之后的相同主體發生的法律糾紛中，另一方當事人又委托該鑒定機構或委托人就其他事項進行鑒定的。這種沖突的對抗性并不是很強，因為出于對理想化鑒定執業行為的預期或者假設，同時考慮到兩次委托的鑒定事項是不存在關聯關系的，可以斷定鑒定機構和鑒定人在前后兩次鑒定中都能夠符合客觀中立、不偏不倚地執業要求。但是，即使這種預期或假設是成立的，也會提出另一個問題，即“保密”問③鑒定人在鑒定過程中會了解到很多關于案情和當事人的信息、秘密，而這可能會產生后續鑒定中如何保持中立性，以及如何避免受到不利干擾等問題。從這一點上看，既然性利益沖突應當盡量避免。不過，隨著法律糾紛解決的過程中越來越多地用到司法鑒定，鑒定機構和鑒定人的委托人或者客戶，或者說司法鑒定的“消費者”會越來越多，存在利益糾紛的當事人先后在不同案件中委托同一鑒定機構或鑒定人的情形也會日漸增多。出于正常開展業務的需要，鑒定機構和鑒定人也不能將上述鑒定委托都拒之門外。因此，對于既然性利益沖突，或許應當采取謹慎的態度，或者采取區別對待的做法。既然性利益沖突還存在一種特殊的形式，即前職業關系沖突，是指鑒定人參與過案件的鑒定工作的，就不能參與重新鑒定，或者鑒定人鑒定后轉而擔任檢察人員、審判人員的，就不能再參與該案件的審查起訴或審理工作。附條件收費或者風險收費因會導致鑒定人收費與鑒定結果直接掛鉤，也會造成利益沖突。鑒定人本身的個人偏見，以及因提前接觸案件信息所產生先入為主的看法也會影響鑒定結果的客觀性。因為，基于本部門的利益考量，尤其是偵查破案的壓力，會造成立場利益的沖突。而微觀的具體案件中的“回避”措施，解決的僅僅是鑒定人個體與案件的利害關系沖突的問題，卻不能以從根本上避免整個部門職責利益驅動的影響。從這個角度可以支持“鑒定機構中立化”的主張。

二、利益沖突規則的要求

程序法上對鑒定人與案件存在利害關系的情況，通過鑒定人回避制度能夠達到避免利益沖突的效果。回避制度是程序公正的價值考量的結果。而鑒定機構和鑒定人必須從司法鑒定職業的角度，采取適當的措施避免或者減小利益沖突。首先，像律師事務所一樣，司法鑒定機構也應當建立“風險控制”部門，或者安排專門的管理人員負責審查是否存在利益沖突的情形。審查主要針對本鑒定機構所受托的鑒定業務中是否與現行委托鑒定事項有利益沖突或牽連。鑒定機構的審查具有固有的局限性，因為，鑒定機構所掌握的既往鑒定委托事項的信息是很有限的，往往不能還該鑒定事項所涉案件的基本情況，尤其是案件當事人的詳細信息。而且，鑒定機構只是司法服務機構，不享有對外調查的權利，鑒定機構因此無法做到全面審查。其次，通過鑒定機構的“風險控制”人員完成初步的審查過濾之后，在鑒定機構與委托人就委托鑒定事項進行具體磋商的階段，如果可能被指定負責該項鑒定任務的鑒定人之前通過各種途徑已經對鑒定事項所涉及的案件情況有所了解，尤其是直接接觸過與委托人有糾紛對抗關系的人時，鑒定人對這一事實以及可能已經產生先入為主的認識，應當向委托人披露，并進行詳細說明。如果鑒定人曾經被委托人的利益對抗方在先前的案件中雇傭或委托過，鑒定人就負有向委托人披露的義務。這同樣也適用于鑒定人與對抗方的人、律師在先前的案件中曾存在委托或合作關系的情形。此時，是否委托該鑒定人由委托人自行決定。“如果存在任何形式的涉及爭議當事人的先前關系，甚至是無關緊要的關系，都可能出現‘沖突’性主張，專家的證言將受到質疑，專家的可信性將受到損害?！雹嗫梢姡瑸榫S護職業的可信性，鑒定人應當在接受委托之前，披露涉及利益沖突的“先前關系”。最后，如果通過了前面的審查，不存在利益沖突，或者委托忽略可能存在的對己不利的利益沖突，而最終確立了鑒定委托關系。那么，在實施鑒定過程中，由于各種難以預料的原因造成了利益沖突，鑒定人首先應當及時告知委托人和鑒定機構的管理人員，并且暫時中止鑒定。然后，視利益沖突的具體情形、程度，決定是否終止鑒定委托關系。如果利益沖突并不顯著，或者鑒定機構或鑒定人為與委托人有利益沖突的對抗方提供的鑒定服務已經超過了一定的年限，而不會影響鑒定人的中立性、可信性，或者造成持久的個人偏見，經過委托人明確同意，可以不終止鑒定委托關系。而在法庭上，法院有權要求就其所進行的鑒定提供專家證言的專家披露利益沖突。⑨這是為了使事實裁判者對專家的可信性和專家證言的證明力進行全面準確的評估。

三、違反利益沖突規則的后果

如前所述，違背利益沖突規則接受鑒定委托，并提供鑒定意見的，鑒定意見的將受到質疑，鑒定人的可信性將受到損害。程序上，“違反中立性的不當司法鑒定程序活動”是導致鑒定意見不可采的情形之一。⑩除了程序上的后果，違反該規則還會帶來兩種主要的后果。一是，職業懲戒和行政處罰。違背利益沖突規則會損害鑒定職業整體的公信力，也會損害司法秩序和司法公正，因此鑒定行業協會組織對違反該規則的鑒定機構和鑒定人給以職業懲戒，司法行政機關有權進行行政處罰。二是，承擔民事責任。如果鑒定機構和鑒定人在明知存在利益沖突的情況下，沒有向委托人及時披露，也沒有自覺終止鑒定委托協議，而仍然接受委托進行鑒定，那么因違反該規則導致鑒定意見不可采和重新鑒定等所產生的相關費用，鑒定機構和鑒定人應當承擔賠償責任。此外，如果因利益沖突，鑒定人故意隱瞞并提供對委托人不利的虛假鑒定意見的，鑒定人可能會承擔更嚴重的法律責任，如果涉嫌犯罪的，應當移送司法機關依法追究刑事責任。五、我國關于利益沖突的規定我國目前沒有關于利益沖突的規定。司法鑒定相關規范多是對鑒定人提出了回避要求。比如《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《司法鑒定程序通則》、《司法鑒定人登記管理辦法》、《人民檢察院鑒定規則(試行)》都規定鑒定人應遵守訴訟法關于回避的規定。其中，《司法鑒定程序通則》、《人民檢察院鑒定規則(試行)》就“利害關系”情形進行了界定，包括鑒定人是本案的當事人或者是當事人的近親屬的、鑒定人或者其近親屬與案件有利害關系的、鑒定人擔任過本案的證人或者訴訟人的、原鑒定人不得參與重新鑒定等情形。地方性司法鑒定職業道德規范雖然有關于禁止鑒定人通過執業活動謀取不當利益的規定，但是也沒有提出利益沖突規則。從以上的論述可以發現，我國在沒有確立利益沖突規則情況下，選擇在訴訟法和司法鑒定相關的部門規章中以司法鑒定人的回避義務的方式，試圖達到避免利益沖突的目的。而是否回避，除了鑒定人自行提出以外，都需要有證明的過程，要提供相應的證據或線索，要達到一定的證明標準，這完全是程序法上的問題。但是，筆者認為回避制度并不能代替完成利益沖突規則的使命。利益沖突規則體現著司法鑒定的法律性和科學性的共同要求。而回避制度僅僅體現了法律性，準確的說是程序公正的要求?；乇苤贫戎塾趥€案的程序正義，試圖通過將于案件存在各種利害關系的鑒定排除于訴訟之外，而達到實體公正的結果。與此相比，利害關系規則擔負著維護司法鑒定職業共同體的整體形象，樹立職業公信力的使命和追求，其更加注重從更高層面上促使所有關涉鑒定的案件得到公正的認定。

本文作者：馬江濤單位：中國政法大學