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1司法鑒定的客觀性、科學性和可重復性之間的關系

在證據法層面，作為定案依據的證據應當具有客觀性、關聯性和法定性三種基本屬性。司法鑒定意見作為證據的一種，如果要成為定案依據，自然也具備包括客觀性在內的這三重屬性。因此司法鑒定的客觀性也是當事人、律師及法官所追求的目標。那么司法鑒定的客觀性與科學性具有什么樣的關系呢？實際上科學性就是證據客觀性在鑒定意見中的具體化，是客觀性在鑒定意見中的基本表現形式。因為鑒定是專業技術人員運用科學的理論和技術，從科學的角度來解釋和揭示案件事實情況的證據，無論是鑒定人還是鑒定理論、鑒定方法，都以科學作為基礎，唯有運用了科學理論和科學方法做出的鑒定，才能保證鑒定意見能夠準確反映案件事實，因此，科學性是司法鑒定客觀性的保障，司法鑒定沒有科學性就沒有客觀性。那么，司法鑒定可重復性與司法鑒定科學性之間又是什么關系呢？司法鑒定的可重復性其實不是司法鑒定的獨立屬性，而是附屬于司法鑒定科學性的一個附隨屬性，是判定司法鑒定是否具有科學性的重要衡量指標。司法鑒定的科學性似乎是一個永恒的真理，但是它過分的抽象、概括，以致難以衡量和把握。司法鑒定賦予了科學的外衣，就把“科學”與“正確”錯誤地劃上了等號[5]。更有甚者，有的鑒定主體打著科學的幌子，實際上卻是用一些非科學甚至偽科學的方法進行鑒定，同樣對外界稱其為司法鑒定，使外行人難辨真偽。對司法鑒定的科學性的理解和把握，必須將該科學性予以具體化處理。既要求鑒定所依據的理論和技術要具有科學性，也要求鑒定所使用的方法和流程要具有科學性；既要求司法鑒定經得起歷史的檢驗，也要求司法鑒定經得住同樣的復核；既要求可以證明是正確的，也要求可以經得住證偽的排除。司法鑒定的可重復性實際上就是這些科學性所包含的具體要求的另一種現實、可見、可操作的表述，是驗證科學性的看得見的指標。實際上，在司法鑒定開展質量管理進行質量控制的語境下，就是對司法鑒定的可重復性制定一系列可見的管理程序和方法。總之，司法鑒定的客觀性、科學性和可重復性應當是同一問題的三個方面，三者之間相互聯系，從不同角度反映同一個問題，反映鑒定意見這種證據的同一個屬性。鑒定意見的客觀性是其被作為定案依據的法定標準和要求，唯有真實、可信的鑒定意見，方可作為定案的依據。但是，誰也不能保證鑒定意見必然真實可信，至少不能在法庭上讓訴訟參與各方簡單地相信這一點。因此，司法鑒定的客觀性只是訴訟參與各方追求的證據質量目標。司法鑒定的科學性則是從證據品質的角度來對司法鑒定的客觀性做出的保證，它將司法鑒定正確性具體化、可視化，讓訴訟參與各方知道如何評價鑒定意見的客觀性、可信性。然而，司法鑒定的科學性仍然高度抽象而概括，讓訴訟參與各方難以把握。司法鑒定的可重復性則是評價鑒定意見真實可信的具體標準，使得鑒定意見的客觀性可以實際檢驗，從而判定鑒定意見是否可以成為定案依據。

2司法鑒定可重復性對司法鑒定行為的要求

2.1域外法律對司法鑒定可重復性的規定

域外法律中并沒有司法鑒定可重復性這一概念，但是從這些國家和地區的相關法律中對司法鑒定意見的檢驗、鑒定程序或者要求上，基本上反映了司法鑒定可重復性的要求，只是表述不同。

2.1.1對司法鑒定意見可重復性的實質要求對司法鑒定意見可重復性的實質要求更多地表現為法律的一般性規定。司法鑒定的可重復性在英美法系國家的司法實踐中往往表現得并不是很好，因為英美法系國家的司法審判模式是對抗制，這本身就要求當事人應當聘請專家證人出庭為自己的主張作證，既然是自己請的專家證人，當然會盡可能地站在聘請他的當事人一邊維護其利益。因此，在英美法系國家的法庭上，專家證人的意見不一致很常見。但不能據此說英美法系國家不要求專家證言具有可重復性，它同樣要求可重復性，只不過它不是簡單地對專家證言提出要求，而是對專家證言所根據的科學理論、方法提出要求。美國《聯邦證據規則》第七百零二條規定：在下列情況下，因知識、技能、經驗或者教育而具備專家資格的證人，可以以意見或者其他形式就此作證：（1）專家的科學、技術或者其他專門知識將會幫助事實審判者理解證據或者確定爭議事實；（2）證言基于足夠的事實或者數據；（3）證言是可靠的原理和方法的產物；（4）專家將這些原理和方法可靠地適用于案件事實[6]。這里值得注意的是，“足夠”的事實或者數據，“可靠”的原理和方法的產物，將這些原理和方法“可靠地”適用。這表明了《聯邦證據規則》對專家證言科學性提出了比較高的要求。美國《聯邦證據規則》在2000年修訂后，美國聯邦最高法院的法官的觀點提出以下主張，從而作為判斷司法鑒定技術和方法的“科學可靠”：（1）形成專家證言所依據的科學理論與科學方法是否可以經過重復檢驗。如果經過重復的可靠檢驗，專家證言則更可能被認定為科學知識；（2）形成專家證言所使用的科學理論與科學方法是否經同行復核或者已經被公開出版；（3）有關理論的已知的或者潛在錯誤率是否可以被接受，應該有相關的科學統計數據和權威部門的報告；（4）有沒有控制該技術操作的規范以及該技術規范是否被嚴格遵守，例如，如果有專業組織制定關于測試如何操作的標準，那么該專家證言便可能被采用；（5）形成專家證言所依據的科學理論與科學方法是否被相關科學團體接受以及接受的程度如何[7]。這里把重復檢驗、同行復核放在首位，在其他英美法系國家的法律中，也都有類似規定。不過，查閱大陸法系國家如德國、法國的法律，卻很少有這樣的規定。出現這種差異的原因是，英美法系國家的專家證人為當事人所聘用，在一定程度上屬于當事人的輔助人；而在大陸法系國家，鑒定人被視為法官的輔助人，整個鑒定的啟動、鑒定人的選任等基本上由法官決定。在這兩個不同的鑒定制度下，顯然后者更能有效地防止偽科學、假冒科學以及不成熟的科學進入法庭[8]。

2.1.2對司法鑒定意見可重復性的程序要求對司法鑒定意見可重復性的程序要求一般體現在相關技術文件和標準之中。在我國臺灣，對于司法鑒定意見正確與否，也有相應的復檢要求，就是對司法鑒定意見可重復性的檢驗。如臺灣高等法院檢察署所屬各地方法院及其分院檢察署1985年制定、2010年修訂的《相驗案件處理要點》對檢驗、鑒定的結果有一次審核和再次審核的規定，不過也有人認為這種由檢察官審核只能保證程序上沒有問題，要保證檢驗鑒定結果正確，應當由專業鑒定人員進行復檢[9]。而在涉及具體物證檢驗鑒定事務的規定時，相關國家和地區的法律更是直接規定了應當保存相關檢驗樣本以備復檢。例如有關DNA鑒定，經DNA檢驗后的樣本如何保存以及在何種情況下銷毀，也是各國在DNA鑒定立法中的重點內容[10]。加拿大《DNA鑒定法》（DNAIdentificationAct）第十條規定，基于刑訴法的需要，將采集到的身體物質交給有關加拿大皇家騎警專員處理時，該專員應當保存滿足于DNA檢驗需要的適量樣本。日本DNA鑒定檢討委員會擬定的《DNA鑒定指南》要求，除了可以反復采取的對照資料外，對于無法再度采取的檢體，希望盡可能考慮到再鑒定的可能性而保存一部分未抽出的DNA檢體。對于不得不消耗全部檢體的情形，鑒定人應盡可能詳細地記錄鑒定過程[11]。我國臺灣的《去氧核醣核酸采樣條例》第十二條規定，采集的去氧核醣核酸采樣至少應當保存10年。

2.2我國相關法律對司法鑒定的可重復性的規定

在司法鑒定所依據的理論和技術方面，無論是訴訟法還是司法鑒定管理方面的立法，均沒有對司法鑒定所依據的理論和技術做出任何規定。當然，這種立法中的缺陷完全可以通過司法來彌補，畢竟證據的采用與否屬于司法實踐的問題，因此，司法機關必須要對此加以考慮和規制。然而有關司法解釋也同樣不能令人滿意：僅僅在個別爭議比較大的鑒定項目中做出規定，比如白細胞抗原做親子鑒定的問題，測謊鑒定、骨齡鑒定技術能否作為證據的問題等。這僅僅是鑒定所涉及的浩瀚無涯的學科領域中的一隅。在司法鑒定實施方面，倒是有相關可重復性、可檢驗性的規定。如司法部2007年實施的《司法鑒定程序通則》（第107號）第三十二條規定，委托的鑒定事項完成后，司法鑒定機構可以指定專人對該項鑒定的實施是否符合規定的程序、是否采用符合規定的技術標準和技術規范等情況進行復核，發現有違反本通則規定情形的，司法鑒定機構應當予以糾正。第三十三條規定：對于涉及重大案件或者遇有特別復雜、疑難、特殊的技術問題的鑒定事項，根據司法機關的委托或者經其同意，司法鑒定主管部門或者司法鑒定行業組織可以組織多個司法鑒定機構進行鑒定。事實上，在鑒定人員實施物證檢驗鑒定的過程中，對于送檢的檢材在可能的情況下都應當盡量留存一部分，以便他人復核檢驗。尤其是鑒定所涉及的案件日后對鑒定意見是否正確發生爭議時，有可能會啟動重新鑒定，因此，留存一部分檢材是鑒定人員的基本執業規則。在司法實踐對鑒定意見的審查層面，最高人民法院2002年4月1日實施的《關于民事訴訟證據若干規定》第二十九條：審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：（1）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容；（2）委托鑒定的材料；（3）鑒定的依據及使用的科學技術手段；（4）對鑒定過程的說明；（5）明確的鑒定結論；（6）對鑒定人鑒定資格的說明；（7）鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。第二十七條規定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（1）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（2）鑒定程序嚴重違法的；（3）鑒定結論明顯依據不足的；（4）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。這些規定都只是從形式上對鑒定意見進行審查，從規定本身來看，并沒有什么問題，但是對于不懂科學技術的法官來說，這種審查標準不具有可操作性。法官如何審查“鑒定的依據及使用的科學技術手段”和“鑒定過程”？即使鑒定人出庭質證，也難以讓法官明白。因此，司法實踐中更重要的是要明確如何審查“鑒定的依據及使用的科學技術手段”和“鑒定過程”。

3實踐中存在的與司法鑒定可重復性相關的問題

3.1司法鑒定體制改革的一個誤區

長期以來，國人喜歡討論司法鑒定體制改革的問題，主要原因是我國當前司法鑒定體制陷入一種混亂無序的狀態。這種討論源于20世紀90年代，當時公檢法司衛都有各自的司法鑒定機構，鑒定意見沖突、矛盾的現象非常嚴重，重復鑒定、多次鑒定的案件比比皆是，使司法鑒定成了司法訴訟混亂之源。于是有識之士呼吁改革司法鑒定體制，最終2005年2月28日全國人大常委會了《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），明確規定人民法院、司法行政機關不設鑒定機構，偵查機關可以設立為偵查服務的鑒定機構。改革多年以來，重復鑒定、多次鑒定的現象并沒有就此改變，甚至有愈演愈烈之勢。看來，針對多部門設立鑒定機構進行改革只能解決問題的一個方面甚至只是一個層面，是一個治標不治本的辦法，沒有從根本上解決問題。其實從司法鑒定的科學性上來看，如果司法鑒定具有可重復性，那么無論重復多少次鑒定，其結果都是一樣的，那就沒有必要再做更多的鑒定，經過幾個案件重復鑒定實踐下來，自然就不再有人要求啟動重新鑒定了。而事實上情況卻恰恰相反，在經過重新鑒定、再次鑒定之后，得到的鑒定意見與前面的鑒定意見明顯不同，甚至相反，尤其重要的是，申請重新鑒定的當事人往往在重新鑒定中得到了對自己有利的鑒定意見。這樣的結局自然就刺激后來的案件后來的當事人沒完沒了地要求重新鑒定，直到鑒定意見對自己有利為止。然而，面對這樣的結果，對方當事人又不干了，也要求啟動再次鑒定……如此循環往復，司法鑒定當然就進入了惡性循環。顯然司法鑒定改革沒有抓住問題的實質，鑒定改革只是有關部門爭權奪利的一種說辭而已。如果司法鑒定主體能夠保證出具的鑒定意見具有可重復性，無論誰來實施再次鑒定、重新鑒定，鑒定意見都一樣，這才能從根本上杜絕多次鑒定。可見，司法鑒定的可重復性非常重要，它才是鑒定機構和鑒定人應當孜孜不倦追求的目標。

3.2可重復性差的鑒定類型

司法鑒定的分類方法很多，一般都以鑒定項目進行分類，比如《決定》采用的就是鑒定項目分類法。這種分類方法鑒定明了，但是不利于揭示司法鑒定的本質，尤其不利于探尋司法鑒定錯誤的根源。我們可以尋找另外一種分類方法。任何司法鑒定都會涉及科學儀器的使用和鑒定人的檢查、觀察、判斷、分析、推理兩個部分，即儀器因素和人的因素。據此，我們根據鑒定涉及儀器因素和人的因素的多少，可以將司法鑒定分為兩大類：以儀器為主的鑒定和以人為主的鑒定。在涉及儀器設備檢驗的鑒定中，鑒定的可重復性比較強。而在以人為主的鑒定中，由于不是主要依賴儀器而是依據鑒定人擁有的知識和經驗，通過鑒定人的主觀思維、判斷來做出的鑒定，鑒定的可重復性就比較差，甚至沒有可重復性。目前我們經常會看到多次鑒定意見不一致的情況，尤其是法醫活體損傷程度鑒定、傷殘程度鑒定，疑似精神病患者的行為能力鑒定、刑事責任能力鑒定，醫療侵權案件中的醫療過錯鑒定，等等，無論做多少次鑒定，總會出現鑒定意見不一致的情況，可以說在這些鑒定中，可重復性非常差。實踐中，反復、多次鑒定往往出現在這一類案件中，鑒定投訴比較多的也是這一類案件，這就足以說明這個問題。我國最高司法鑒定行政管理機關做出的權威統計也表明，法醫臨床類鑒定數量最多①，遠遠超出其他鑒定類型，也是一個很好的例證[12]。從這個角度來看，甚至可以說這類鑒定的科學性是比較差的，因而在法庭上對這類證據質證時應當重點而審慎質證。現在引起爭議最大的司法鑒定也正是以人為主的鑒定，重復鑒定的次數最多，鑒定結果差別最大。面對多份不同的鑒定意見，讓審理案件的法官難以取舍，甚至法官在定案時也難以做到自由心證而做出有把握的裁決，而且這類案件往往形成為多年纏訴、上訪案件，是社會不安定因素之一。因此，這一領域應該成為當前司法鑒定行政管理機關加強管理的重點。

3.3鑒定意見不可重復不能絕對化

當然，我們在強調司法鑒定具有可重復性重要的同時，又要避免將司法鑒定可重復性絕對化，并不排除在特定情況下允許存在不可重復的司法鑒定，也不排除可以出現結論不一致的鑒定意見的情況。事實上，在司法實踐中確實存在因客觀條件所限而使得司法鑒定不具有可重復性的情況。比如，不同鑒定機構鑒定能力、方法、設備不同，導致對一個被鑒定問題認識程度的差異；又比如，有些疑難問題鑒定或者新技術鑒定項目，各鑒定機構采用儀器、原理、方法、標準不同，但都是法律、規章允許的，甲鑒定機構用盡一切辦法，仍然不能獲得確定性結論，但乙鑒定機構換用另一種原理、方法、儀器將問題徹底解決了[13]。允許司法鑒定可以存在不可重復性的情況主要有幾種：第一，新興的科學技術領域涉及鑒定的問題，從事這個領域專業技術工作的人不多，真正懂得這個領域的科學技術知識的人有限，難以實現鑒定所依據科學技術的可重復性；第二，鑒定檢材有限，僅夠一次鑒定，或者勉強夠一次鑒定，自然就沒有給復核鑒定、二次鑒定留下空間；第三，鑒定機構之間的技術設備、鑒定水平有差異，也難以做到鑒定意見具有可重復性。

4對策

司法鑒定體制改革已經實施多年，目前仍然沒有從根本上扭轉司法鑒定存在的種種問題，甚至還出現了一些新的問題，以至于我國司法鑒定行業已經面臨改革的瓶頸，甚至已經嚴重制約和影響了司法鑒定的生存和發展，但應當怎樣改革，目前確實沒有太完滿的方案。筆者以為，全面分析問題，然后各個擊破，針對不同的問題，做出不同的改革方案，是當前最可行的辦法。針對本文研究的司法鑒定可重復性問題，面對我國目前司法鑒定實踐中有的鑒定項目或者有的鑒定活動存在的可重復性差的現狀，筆者提出以下改革應對措施。

4.1立法明確規定司法鑒定的科學性審查標準

鑒于目前我國訴訟法、鑒定管理法律均沒有涉及司法鑒定科學性的規定，因此，我們建議立法機關在修訂訴訟法或者制定證據法時，對司法鑒定的科學性做出明確規定，從實質上明確司法鑒定的客觀性的考察要求。

4.2司法解釋對司法鑒定可重復性做出具有可操作的審查規范

法官如何審查鑒定意見的客觀性、科學性，應當有明確的衡量和評價標準。目前的司法解釋規定顯然不足。應該明確規定鑒定所依據的科學技術手段是否經過同行的檢驗和評價，應該明確規定“鑒定過程”是否留樣備檢，鑒定過程是否存在復核程序，做出該鑒定的鑒定人過去的鑒定意見，在重復鑒定中，鑒定意見的一致性如何等。事實上法官對鑒定意見的審查，除了在形式上、程序上的審查之外，更應當強調去審查其可重復性。

4.3司法行政管理機關要加強對鑒定機構鑒定項目的管理

目前鑒定可重復性差的鑒定類型主要集中在以人為主的鑒定項目中，即損傷程度鑒定、傷殘程度鑒定，行為能力鑒定、刑事責任能力鑒定、醫療過錯鑒定、筆跡鑒定等。對開展這些鑒定項目的鑒定機構應當嚴格審批，司法行政管理機關對這些機構出具的這類鑒定意見應當嚴格實施質量評價。

4.4充分發揮行業協會的技術鑒定職能

在司法鑒定行政管理機關之外，目前各地紛紛成立了司法鑒定行業協會，同時，與各個鑒定項目或者類型相關的技術領域，還有相應的全國性的學會、協會。比如，中國法醫學會、中國刑事技術學會，對司法鑒定活動中的技術規制，完全可以充分發揮這些行業協會、學會的職能，特別是以人為主的鑒定項目如損傷程度鑒定、傷殘程度鑒定，行為能力鑒定、刑事責任能力鑒定、醫療過錯鑒定、筆跡鑒定等，應當與有關行業協會合作，授權行業協會制定這些鑒定項目的鑒定程序標準和鑒定實體標準，規范鑒定行為，尤其從鑒定人資格、鑒定人數、鑒定程序、鑒定材料、鑒定方法上予以規制。司法鑒定可重復性是一個實踐問題，它直接關系到鑒定意見是否可以成為定案的依據。筆者從證據的客觀性、司法鑒定的科學性入手，探討司法鑒定可重復性，以期引起法律界、司法鑒定界對這個問題的認識，以便更好地把握司法鑒定的證據屬性，認識司法鑒定的實質，在實踐中能夠更好地審查、判斷鑒定意見的科學性和準確性，為查明案件事實服務。

作者：陳敏劉鑫單位：魯甸縣公安局刑警大隊技術室中國政法大學證據科學教育部重點實驗室