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一、新修《消法》中若干基本概念的理解與界定

（一）“消費者”概念之理解與界定

1．“消費者”可否包括單位

梁慧星教授等認為消費者僅僅指自然人，而不包括單位，他指出，“所謂消費者，是指為自己和家庭生活消費的目的而購買商品、接受服務的自然人”。但也有學者提出消費者不僅僅包括自然人，還包括單位，而且，浙江省等許多省級人大的地方性法規還采用了這一觀點。從新修《消法》第2條之表述來看，消費者不僅包括購買者，還包括使用者，他們并不一定是同一個主體。立法的實質意圖，是特別保護在商品或服務的信息擁有以及交涉維權能力方面處于弱勢的一方，否則，購買商品或服務適用合同法就可以解決有關問題，沒有必要特別制定《消法》。因此，接受商品或服務的一方，是否具有：1）以終端消費而非以經營為目的；2）處于商品或服務信息及維權能力方面的弱勢地位因而具有普遍性保護的必要，應當成為我國認定“消費者”的兩個關鍵點。筆者主張，中國的“消費者”范圍可以包括滿足前述兩個條件的某些團體（包括法人和其他組織、自然人團體），理由在于：首先，境外立法或對消費者的權威定義一般根據各地區的實際情況，并沒有絕對而一致地將法人或其他組織排除在外。美國權威的《布萊克法律詞典》對消費者的定義中，“任何商品或服務的購買者（有別于為再販賣為目的的購買者），在默示或明示的擔保期間（或服務契約），適應受讓該商品或服務者，均該當為消費者”。英國《牛津法律辭典》也認為：消費者是指“那些購買、獲得、使用各種商品和服務（包括住房）的人”。雖然，日本《消費者契約法》（2011年6月24日法律第74號最終修正）第2條規定“本法所稱的消費者，指‘個人’（以經營為業或者為了經營活動而成為合同當事人的個人除外）”，但是韓國《關于約款規制的法律》（消費者權益保護方面最主要的法律）的適用對象，在其2011年3月28日最終修正的版本中，是“顧客”，包括經營者和商人；其第3條規定“‘顧客’，是作為合同一方當事人，接受經營者提議將約款作為合同內容的人”，接受約款的人為經營者或商人的，亦可適用。我國臺灣地區《消費者保護法》第二條規定“消費者：指以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務者”，也沒有將消費者限定為自然人。歐盟立法指南中，其功能性消費者概念將消費者認定為自然人，不考慮消費者在結構上處于劣勢地位的觀點，而考慮消費者所處狀況是否屬于有必要保護的典型的狀況。但是歐盟法院判決認為：“在具體案件中，若有擴大保護必要，各國法院可以超越歐盟所設定的消費者概念與消費者形象進行判決”。其次，我國《消法》第2條并沒有將消費者限定為自然人。而法律上的“人”不僅包括自然人（個人），還包括法人，在訴訟中，其他組織亦可作為訴訟主體。因此，按照體系解釋的方法，消費者的范圍不能輕易排除一切單位。根據權利與義務一致的法理，購買商品或服務的主體若是單位，則相關的權利義務應由單位享有和承擔，若將消費關系中的利益僅歸屬于直接使用商品或接受服務的個人，而交易費用或損失由單位承擔，這顯然與權利與義務一致原則相悖。因此，本文主張：在團體性組織購買商品或服務用于終端生活消費，且在商業信息或維權能力方面處于弱勢時，可以受到新修《消法》的保護。

2．“生活消費”之界定

關于“生活消費”的界定，學界主要存在以下兩種觀點：第一種觀點認為，應憑一般人的社會生活經驗對購買動機加以判斷。第二種觀點認為，應以購買的物品的性質作為判斷標準。只要是購買生活消費品，都屬于“生活消費”的范疇，都可以適用《消法》。筆者認為，這兩種觀點都有一定的合理性，但在司法實踐中缺乏真正的有效性。因為一方面在購買時購買者的動機是難以判定的，另一方面，商品自身的性質也難以確定，許多商品既可以用于生產性用途也可以用于生活性用途。筆者認為，“生活消費”具有市場終端性和市場議價性兩個重要特點。市場終端性是指該商品或服務不再營利性延伸，必須處于商業活動的最后環節。而市場議價性是指此消費行為之價格接近、達到或超過市場一般價格，而非遠遠低于市場價格的公益性行為。比如，如九年制義務教育的教育消費在理性人的判斷中，幾乎純公益，就不具有交易性（商業性），不應屬于消費者權益保護法保護的生活消費，而收費培訓教育則具有市場終端性和市場議價性，屬于生活消費。因此，筆者認為，在發生糾紛時，只要不是為經營目的（包括直接轉賣和加工增值后轉賣）購買商品或服務，沒有后續的營利活動，又滿足市場終端性和市場議價性兩個要件，就可以推定購買者或使用者是“為生活消費而購買”，如果經營者提出相反主張，應由經營者舉證，必要時由法官合理分配舉證責任。對于知假買假者而言，雖然其購買行為可能超出了正常的生活使用水平，但由于其沒有轉賣經營，滿足市場終端性（自己或家人使用）和市場議價性（有償購得）兩個要件，仍然可以判定為“生活消費”。最高人民法院2013年12月9日通過的《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》的司法解釋，其第3條也肯定了“知假買假”。綜上，本文關于“消費者”的定義是：“消費者是指不以經營為目的，為自己或其他自然人終端性的生活需要而購買或使用商品、服務的自然人或其他團體性組織”。

（二）“經營者”概念之界定

關于經營者之定義，如前所述，《消法》并未對其作出明確的界定。但是其他涉及消費者與經營者關系的法律對“經營者”作出了明確的定義，主要包括：1993年實施的《反不正當競爭法》第2條第3款規定、1998年實施的《價格法》第3條第3款規定和2007年《反壟斷法》第12條規定。從這些定義的變化可以看出，經營者的范圍逐漸擴大，立法者關注的更多是市場主體的行為，而不是其主體的國有或民營性質。學界對于這一概念的爭議點在于：《消法》上的“經營者”是否以營利為目的。認為《消法》不適用于醫患關系的主要理由在于：醫療機構由于具有公益性，不屬于經營者。梁慧星教授即持此種觀點：“所謂經營者，是指為營利目的而生產、銷售商品或者提供服務的自然人、法人和其他組織”，“醫院與患者之間的醫療服務合同不屬于消費合同，因為醫院不是經營者”。另一種觀點認為，其他法律對“經營者”所作的定義，仍可供參考。我國《價格法》由于將《反不正當競爭法》中“營利性服務”的表述修改為“有償服務”，其對《消費者權益保護法》的參考效力更大些。根據這一定義，由于醫療機構提供的始終是有償服務，因此屬于《消法》上的經營者。還有觀點認為，法律主體只要從事了經營行為，就是經營者，而不管其性質為何。這三種觀點分別對應著《反不正當競爭法》、《價格法》、《反壟斷法》中經營者的定義，而這三個不同的定義實際上體現了我國市場經濟的發展歷程。筆者認為，上述第三種觀點更為合理。首先，既然《消法》修訂了，“經營者”概念應當結合當前中國社會現實的發展來解釋。就“經營者”這一概念而言，盡管《反不正當競爭法》、《價格法》、《反壟斷法》等對它作了不同的定義，但從這些法律的立法宗旨來看，都是為了維護良好的經濟秩序。因此，這些法律中的“經營者”概念應根據現實生活的發展，在新修《消法》中統一起來：凡在市場經濟中從事經營活動的行為主體，就屬于經營者。其次，《消法》上經營者的“營利性”不同于企業法人的營利性，不能單純地以“是否以營利為目標”這一標準來界定《消法》上的經營者概念，而應主要以“有償性”作為判斷標準。因為在一般情況下，有償性是經營活動的主要特征。如果非營利組織將其利潤分配給其成員，實際上已具備了“營利”的實質。將非營利性主體排除在《消法》中的經營者之外，不僅易使消費者的合法權益在受到侵害時得不到有效救濟，并且對其他的經營者也是不公平的，因為進行有償服務的經營者即使不以營利為最終目的，它也能夠承擔因損害消費者權益而應承擔的損害賠償責任。綜上，我們認為，新修《消法》中經營者應當界定和定義為“提供有償的商品或服務的法人、其他組織或個人”。

（三）“消費關系”之界定

作為《消法》調整對象的消費關系，有廣義和狹義之分。廣義上的消費關系指國家、消費者、經營者之間因保護消費者利益而產生的各種社會關系；狹義上的消費關系僅指經營者和消費者之間因消費行為和經營行為而產生的權利義務關系，如我國臺灣地區的《消費者保護法》規定，“消費關系指消費者與企業經營者之間就商品或服務所發生的法律關系”。我國的《消法》并沒有對消費關系作出明確的界定，僅對消費行為的類型作了規定。根據《消法》第2條的規定，消費行為的類型不僅包括購買型消費型，亦包括使用型消費類型。從理論上來說，消費關系屬于社會經濟關系。它既不同于一般的民事法律關系，也有別于行政法律關系。從法理學的法律關系的一般理論看，就狹義的消費關系而言也包括三個要素：主體、客體、內容。首先，消費關系形成于消費者與經營者之間，且因各自的消費行為和經營行為而引起；其次，消費關系的客體包括商品和服務兩大類，并且該商品和服務以法律允許提供的范圍為限；再次，消費關系的內容即消費者和經營者的權利和義務由《消法》和相關法律作出規定。從狹義消費關系的角度看，《消法》可以看作是保護消費者權益的“一般法”，而其他相關的法律可以看作是“特別法”。我們認為，《消法》中的消費關系可以從以下幾個方面進行界定：在主體上，只有消費者和經營者才能參與。消費者是指不以贏利為目的、為自己或其他自然人的生活需要而購買或使用商品以及購買或接受服務的自然人或法人和其他組織，而經營者是提供有償的商品或服務的法人、其他組織或個人。在客體上，消費關系所涉及的商品和服務必須以法律允許提供的范圍為限。在內容上，消費關系涵蓋消費者和經營者的權利義務規范，又屬于國家進行市場監管的一種特殊的經濟關系，除了受民商法中的合同法、侵權法以及行政法上的有關規范調整外，在平衡消費者、經營者的利益時明顯地向消費者合法權益和公眾利益傾斜。

二、新修《消法》可以調整醫患關系

（一）有關學說之分歧與評析

在醫患關系可否受《消法》調整這一問題上，理論界和實務界眾說紛紜。目前主要有肯定說、否定說和折衷說三派意見。

1．肯定說及其評析

肯定說的主要支撐點在于：地方性立法方面，我國大部分省份已經將醫患關系納入“消費者權益保護條例”或“實施辦法”中，以地方性法規的方式承認了“患者就是消費者”。其主要理由是：（1）醫療機構和患者之間的法律關系在實質上屬于消費關系。一方面，非營利性醫療機構盡管號稱“不以營利為目的”，但實際上將收益分配給醫務人員，已經具有明顯的贏利性；另一方面，醫療服務屬于生活消費的內容，而且實際上屬于必需的生存生活消費。患者接受的有償醫療服務正是為實現健康的目的進行的一種消費行為，理應受到《消法》保護。（2）將患者視為消費者，一方面有利于患者（包括尚未出現的受害的患者）借助于消費者協會維護自身的權利（包括公益訴訟），另一方面可以倒逼醫療機構提高醫療質量。（3）在醫患關系中，患者屬于弱者，醫院具有交易優勢地位，醫生與患者之間存在著嚴重的信息不對稱，適用《消法》有利于保護作為弱者的患者的權益。筆者基本贊同肯定說，但是需要說明的是，盡管目前多數省份已經制定了“消費者保護條例”和“實施辦法”，但是在這些地方性立法中，大部分地方只作了一至三條的簡短規定，少部分僅作了籠統的規定。既沒有對醫療服務進行專章規定，也沒有對醫患關系中的某些特殊問題作出排除或限制規定。此外，從這些規定可以看出，其內容主要涉及患者的基本權利、醫療機構的主要義務以及醫療產品的價格和質量，而在法律適用上，往往規定“構成醫療事故的，按照國務院《醫療事故處理條例》處理”。這并沒有改變目前醫患糾紛的解決中法律適用混亂的局面，即患者的不利處境并沒有改變。而且它們僅在各自的行政區域內有效，這樣容易造成司法不統一，導致“同案不同判”。

2．否定說及其評析

否定說的主要支撐點在于：衛生行政主管部門的態度。國家衛生部有關部門負責人曾多次表示，《消費者權益保護法》不適用于醫療糾紛的處理。否定說的主要理由是：（1）患者因病而接受醫療機構的治療，不屬于“生活消費”。醫療機構由于負有“救死扶傷”的義務，不同于《消法》上以營利為目的的經營者。（2）醫患關系是綜合性的法律關系，其中有醫療合同關系、醫療侵權關系以及無因管理關系和強制治療關系等多重法律關系存在?！断ā匪{整的消費關系基本不可能包括無因管理關系和強制醫療關系。即使是醫療合同關系也不宜納入《消法》調整，因為患者與醫療機構之間并非利益對立之交易關系，而是利益共同體的關系。（3）消費者權益保護法中的某些的特殊救濟手段很難適用于對患者的救濟。如《消法》中的嚴格責任和懲罰性賠償責任、后悔權制度等都不能適用于醫患關系，如適用將可能使醫院破產或明顯加大預防成本阻礙醫學的進步。（4）其他法律法規和專門性的醫療方面的條例已對患者權利進行了一定程度的保護，患者權利保護的實現不一定非要通過消費者保護方式來實現。筆者認為，否定說值得商榷，原因在于：其一，在我國現行法律規范中，并沒有醫患糾紛必須要排斥在《消法》調整范圍之外的明確表述。衛生行政主管部門無權解釋《消法》適用范圍，如醫患糾紛能否適用《消法》，應當由立法者———全國人大常委會解釋。《消法》屬于經濟法，這決定了其本身是對消費者的傾斜保護，因此不能在不平衡的利益基礎上衡量經營者與消費者之間的利益，否則會造成二者關系的愈發不平等。其二，盡管我國相關法律法規規定了醫療機構和醫生“救死扶傷”的義務，但是筆者認為這僅僅是規定了醫療機構強制締約義務，而根據合同法理論，強制締約合同也是在雙方意思表示一致的基礎上成立的，正如合同法上的供電合同一樣，盡管供電企業負有強制締約義務，但它和消費者之間仍然構成消費關系。其三，醫患關系并不包括無因管理關系，因為成立無因管理的條件之一是沒有約定或法定的義務，而“救死扶傷”是醫療機構及醫生的法定義務，因此，醫患關系不包括無因管理關系。至于強制治療關系（在我國，它的對象包括精神病患者和法定的傳染病患者等），患者及其家屬仍然要支付一定對價，只是在特定條件下可以減免其費用，這種情形可以看成是醫患雙方都具有強制締約的義務，因此不能以強制治療關系不是合同關系為由而將其排除在消費關系之外。公立醫院具有“公益性質”并不意味著它們可以降低醫療服務的質量，排除應負擔的責任。其四，由于《消法》僅是保護患者權利的法律之一，它和其他法律法規共同構成保護患者權利的“體系”。《侵權責任法》和《醫療事故處理條例》等條例已經對醫療機構“網開一面”，實行一般過錯責任原則，僅在少數情況下適用過錯推定原則。在一定條件下，《消法》中的相關規定可視為“不完全法條”，《消法》中的某些條款和其他法律法規的關系可以視為“一般法與特別法”的關系，并依相關法律適用的原則正確適用法律。因此，并不能以適用個別條款不合理為由而否定《消法》的適用。。

3．折衷說及其評析

該說認為不能不加區分地適用《消法》，具體又有三種觀點：第一種觀點認為應區分醫療機構的性質。由于醫療機構分為營利性醫療機構和非營利性醫療機構，非營利性醫療機構由于缺乏營利性，不屬于經營者，其與患者之間的關系不構成消費關系，不適用《消法》。而營利性醫療機構由于具有營利性適用《消法》的調整。第二種觀點認為應區分醫療服務的內容。因藥品、醫療儀器等的銷售而與患者形成的法律關系屬于消費關系，適用《消法》調整。而醫療機構與患者之間因醫療技術服務而產生的醫患關系則不屬于消費關系，不適用《消法》。第三種觀點認為醫療機構與患者間法律關系在一定程度上可以適用《消法》的相關規定，因為能夠更好地保障患者的權利，但《消法》中的懲罰性賠償條款應限制適用。筆者認為，上述三種折衷說都有待商榷。第一種觀點片面地將營利性作為經營者的判定標準，從而忽視了非營利性醫療機構提供服務的“有償性”。在新一輪的醫療體制改革以前，由于國家賦予了非營利性醫療機構在藥品價格上的加價權，實行“以藥養醫”的政策，使得非營利性醫療機構獲得了可觀的收入。在新一輪的醫療體制改革中，雖然政府取消了該政策，但是國務院在《中共中央國務院關于深化醫藥衛生體制改革的意見》中指出，只有非營利性醫療機構的基本醫療服務實行的是政府指導價，其余的醫療服務實行的是自主定價。由此可看出，新醫改并非反對市場化，而是反對過度市場化。因此，非營利性醫療機構有能力承擔醫療損害賠償責任。在這種情況下，不應視醫療機構的性質不同而選擇適用《消法》。第二種觀點忽視了醫療行為的專業性，因為患者在醫院購買藥品、醫療儀器等是在醫生的指導下進行的，這仍然屬于醫生的醫療行為。既然同屬于醫療行為的開處方、向患者出售儀器的行為適用《消法》的調整，那么其他醫療行為也應由《消法》調整。第三種觀點增加了《消法》適用的隨意性。誠然，從法學方法上講，這或許屬于“不真正的法律漏洞”，①應尋求其他的“法源”對這一問題進行法律補充，但是，通過對修改后《消法》中懲罰性賠償規定的分析，筆者認為，這也不屬于“不真正的法律漏洞”。因此，在《消法》未對醫療服務關系的某些方面作出特殊的限制性規定以及其他法律法規未作特別規定時，不能隨意地限制《消法》的適用。

（二）醫患關系屬于修改后《消法》中的消費關系

1．患者屬于消費者

在患者是否為消費者這一問題上，爭議的焦點在于醫療消費是否屬于“生活消費”。筆者認為，“生活消費”包括生存型消費、發展型消費、享受型消費、奢侈型消費等類型，其中看?。òw檢等）屬于其中的生存型消費或發展型消費，根據“舉重以明輕”的原則，既然屬于奢侈型的“汽車消費”尚且屬于“生活消費”而適用《消法》調整，那么作為生存型或發展型的醫療消費更應納入《消法》的調整范圍。另外，在國務院關于醫療改革的相關規定中多次使用“醫療服務”這一提法，②說明我國政府承認醫療機構的診療行為屬于服務的一種。因此，患者屬于《消法》上的“消費者”。從理論上講，之所以要對消費者進行專門保護，是由其“弱者”地位決定的?！断ā纷鳛槊穹ê徒洕ǖ奶貏e法，目的就是保護處于弱勢地位的消費者。在醫患關系中，患者與醫療機構相比，無論是信息享有、專業知識還是經濟實力、技術能力等均處于明顯的弱勢地位，對于龐大而專業的醫療機構而言，損失的只是財產，對于患者而言卻是生命和健康。因此，在這樣的情形下，患者的弱者地位就顯得尤為“突出”?？梢姡鞔_患者的“消費者”身份，也是符合《消法》的基本原則和立法宗旨的。

2．醫療機構屬于經營者

正如前所述，《消法》上的經營者并不一定要具備“營利性”，只要從事了相關經營行為即可。因此，筆者認為，醫療機構屬于《消法》上的“經營者”，具體而言：（1）醫療機構已逐漸具有經營者的特點。根據衛生部等相關部門制定的《關于城鎮醫療機構分類管理的實施意見》，以及非營利性醫療機構的實際運轉來看，非營利性醫療機構的“公益性”也不等同于無償性，醫療服務不同于西方福利國家的“公共產品”。在新一輪的醫療體制改革中，國家鼓勵民營資本舉辦非營利性醫院，③并且僅對非營利性醫療機構提供的基本醫療服務，實行政府指導價，其余由醫療機構自主定價。價格按照扣除財政補助的服務成本制定，體現醫療服務合理成本和技術勞務價值。④這意味著，新一輪的醫療體制改革并不反對市場化，而是要逐漸放開對公立醫院的管制，將管理權和經營權分開，并為醫療機構之間的競爭營造公平的環境。因此，在這樣的背景下，非營利性醫療機構已經逐漸具備了經營者的特點。（2）從立法的角度來說，2010年實施的《侵權責任法》其實已經確認了醫療機構的經營者地位。該法第59條規定，因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者既可以向生產者或血液提供機構賠償，也可以向醫療機構賠償。《侵權責任法》的這一規定是《產品質量法》的“特別法”，醫療機構實際上具有了銷售者的地位，只不過與一般銷售者相比，醫療機構具有更強的專業性。從這一點來說，將醫療機構排除在《消法》中經營者的范圍之外，并不適當。

3．適用《消法》調整醫患關系已得到地方立法和判決的支持

在地方性立法上，我國目前共有31個省份制定了消費者權益保護條例和消費者權益保護法的實施辦法，其中有20個省份的地方性法規已將醫療服務納入其消費者權益保護法調整的范圍，11個省份未將其納入。而且起初沒有將醫患關系納入地方性法規的省份也逐漸改變了態度。⑤這說明將醫療服務納入《消法》調整已成為我國地方性立法的趨勢。并且這一做法并沒有被我國的立法機關改變或者撤銷，這從反面說明了這一做法符合作為上位法的《消費者權益保護法》的基本原則和精神。在司法實踐中，也有法院認為患者屬于消費者，并且依據《消法》作出判決。從判決的效果來看，患者的權益都得到了更好的保護。⑥

4．新修《消法》并沒有將醫患關系排除在其適用范圍外

在這次修改中，雖然僅僅在某些條款對機動車、金融服務等特殊商品和服務作了規定，這間接承認了機動車、金融服務屬于《消法》上的商品和服務，從而適用《消法》調整，但是對于一直有爭議的醫療服務沒有作出任何的規定和說明。筆者認為，這并不能說明《消法》將“醫療服務”排除在其調整范圍之外。原因在于：首先，隨著經濟的發展以及人們生活方式的提高，作為保護消費者權益“一般法”的《消法》，難以將數種商品、服務以及消費行為一一列入其中。如果采取列舉式的立法模式，勢必會耗費大量的人力、物力，在立法上不經濟不科學，在司法上也扼殺了自由裁量的合理空間。其次，包括修改后的《消法》在內的現行法律法規中，沒有醫患糾紛必須要排斥在《消法》調整范圍之外的明確表述，不像《產品質量法》那樣明確將“建設工程”排除在該法的適用范圍之外。再次，醫患關系是否屬于《消法》的調整對象應以它是否符合《消法》中的消費關系的構成要素作為判斷標準，而不應以是否有規定為標準。

三、結語

修改后的《消費者權益保護法》不僅大大提高了其適用性，而且也為患者維權提供了依據。不可否認，醫患關系與《消法》上的“消費關系”相比，的確有其“特殊性”，由《消法》調整醫患關系可能并不能給予患者全面的保護，但是，不能因為醫患關系的“特殊性”就否定《消法》的適用。為了充分發揮修訂后的《消法》在保護患者權益上的作用，政府應完善相關制度，使《消法》的“變革”落到實處。修改后的《消法》可以調整醫患關系，但是，在具體的操作上還需要相關措施的配合，如實行強制醫療保險制度、清理不適宜的立法、完善有關醫療糾紛解決機制的規定等等。

作者：陳燦平肖秋平單位：天津財經大學法學院