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內容提要：公序良俗作為對合同自由的一種限制是現代民法的一項重要制度，是個人利益服從于社會公共利益的體現，對構筑現代社會文明發揮了重大作用。但我國無論是在理論上還是在法律實踐上對這一問題都重視得非常不夠。本文首先闡釋了公序良俗和契約自由的關系、其次分析了世界主要國家有關公序良俗的法律規定和理論進展，最后則對我國公序良俗法律制度的完善提出了自己的一些觀點。作者認為，從理論上厘清相關概念和制度不但對完善我國的公序良俗制度具有重大意義，而且對于我國民法典的制定也有一定的借鑒意義。

主題詞：契約自由，公序良俗，法律規制

有人說，契約和上帝一樣，已經死了。眾所周知19世紀驚心構筑起來的完整而精密的契約法體系在20世紀受到了猛烈沖擊，并發生了重大變化。這種變化并不是由契約法本身的內在發展所致，而是由于公共政策對契約法對象的系統性“掠奪”所造成，如反不正當競爭法、環境保護法、消費者權益保護法、勞動法、商業慣例等。這些特殊形態的公共政策的發展，把原本屬于“契約法”范疇的許多內容劃歸到自己的調整范圍之內。而作為個人自由相對面的公共利益、公共秩序等價值追求在社會生活中的作用則愈顯昭彰。契約自由原則受到公序良俗原則的限制并逐步讓位于公序良俗原則。其實，公序良俗并不是一個新鮮的問題，也不是市民社會和政治國家演進到今天才突然誕生的一個制度。實際上早在法國民法典和德國民法典中就有關于違反公序良俗的法律行為無效的規定，只是因為19世紀的契約法視自由為其生命和靈魂，極力張揚契約自由和意思自治，并由此而引出唯意志論的封閉的契約法體系。在這個體系中，自由被擴張到無以復加的地步，契約自由被認為是人類自由的核心內容之一。近代資本主義的出現，更使契約自由形成了一套以人文主義為哲學基礎，以自由商品經濟為根植土壤的完整的價值體系。也正是基于這一價值體系的完成，契約自由也進而晉升為資本主義民法的三大基本原則之一。而進入20世紀以后，個人利益逐步讓位于社會公共利益，公序良俗對個人自由的限制也越來越多，從而使得十九世紀奠定的契約法的至高無上的原則——契約自由變得有名無實或日漸衰落。

一、契約自由的產生基礎及其對社會經濟的影響

（一）契約自由產生的哲學基礎。契約自由的哲學基礎是席卷歐洲的人文主義思想。人文主義產生于14世紀的意大利，是資產階級啟蒙運動中針對天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀。人文主義把焦點對準了人。它宣揚人的自由、人的平等和人的權利，反對君主專制、反對封建等級，并把人從對神的依附中解放出來，成為有獨立人格和自由意志的人。約翰密爾認為，完全的個人自由和充分的個性發展不僅是個人幸福所系，而且是社會進步的主要因素之一。自由感驅使人類去從事那些旨在發展其能力和促進其個人幸福的有目的的活動。1康德對自由作了精辟地闡述：“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權利。”2進而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社會理想，并認為需要實現這種理想，應最大限度地限制國家的作用。

個人主義、個性發展則是與自由主義相伴而生的孿生兄弟，啟蒙思想家認為，只有自己才對本人的利益關切最深、了解最透，因而個人有支配自己的意志和行為的絕對自由，此乃天經地義的事情。而從個人行為出發是人類整體經濟和政治活動的出發點，社會作為個人的集合體，沒有個人的充分發展就沒有社會的存在。啟蒙思想家關于人格獨立、自由、平等、權利的理念奠定了私法自治、意思自治、契約自由等理念和原則的哲學基礎。人也完成了“從身份到契約”的轉換。就合同關系而言，只需要雙方依自己的獨立意志去共同磋商所達成的意思表示一致而決定，任何人包括國家公權都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依傳統理論，個人是自己利益的最佳維護者，契約既然依當事人自由意思之合致而訂立，其內容之妥當性亦可因此而受到保障。”3

（二）契約自由產生的經濟土壤。法律上的私法自治原則與經濟學上的自由經濟思想密切相關。自由資本主義時期，商品經濟在自由競爭中獲得充分發展，市場規則則是以自由競爭對經濟生活進行自發矯正。商品經濟的發展，市場經濟的孕育與發展以及相伴而行的資產階級革命，實現了人類社會從農業時代向工業經濟時代的第一次社會轉型。此時，生產力大幅度提高，社會財富空前豐富，為了保護私有財產不受侵犯，資產階級提出了“私有財產神圣不可侵犯”的口號，并在民法上相應完善了所有權制度。這個法律前提和基礎促進了商品流通的加快和交易活動的頻繁，從而使市場逐漸成為經濟生活的中心，成為資源配置的基礎性環節與主導手段。古典經濟學大師亞當？斯密充分注意到自由經濟對社會經濟發展的巨大促進作用，并將國家置于經濟生活之外。他認為每一個經濟人在追求自己的利益的時候都被一只無形的手引導著去促進并非屬于他原來意圖的目的。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。每個人在平等的地位上進行自由競爭，既可以促進社會的繁榮，也可使個人利益得到滿足，國家的任務在于保護自由競爭，而非干預自由競爭。亞當？斯密首先肯定了市場主體在市場中的自我地位和價值，將市場主體假設為“經濟人”。作為經濟人，“各個人都不斷努力地為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。”4每個人根據利益驅動機制完全可以促進個人利益最大化并進而最終促進社會財富和利益的最大化。“在這場合，象在其他許多場合一樣，他受一只看不見的手的指引，去盡力達到一個并非他本人想要達到的目的。也并不因為事非本意，就對社會有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情況下更能有效地促進社會的利益。”5與此相適應，法律應當保護市場參與者之間的平等地位，保護當事人的自由意思表達，保護自由競爭秩序。契約所具有的濃厚的平等、自由和世俗的功利色彩，幾乎代表了商品經濟的所有特性。契約自由在市場經濟中找到了最為適宜的生存土壤，同時，它也為市場參與者可以本著自我追求、自我負責的精神訂立契約以謀取最大的經濟利益提供了良好的法律保障。

契約自由思想的萌芽雖然始于以平等和私法自治為終極關懷的羅馬法，但很大程度上只是作為羅馬法的一種理想境界而存在。因為在有皇帝和臣民、主人與奴隸、貴族與平民的等級社會中，真正實現契約自由是不可能的。啟蒙思想家們以非凡的想象力將契約自由理論引入到政治社會，針對‘君權神授’論提出了充滿智慧的“社會契約”理論。“在自然狀態下每個人雖然可以悠然自得地享有自由和財產，但是卻沒有能力為這些權利提供安全的保障，于是人們就訂立契約結合在一起，建立一個由政府統轄的國家，讓國家來為每一個締約者提供保障。”6在某種程度上說，在自由經濟時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統，成為現實生活中的一種實在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權相對抗的功能。”7而契約自由作為契約的靈魂和生命，兩者之間的關系猶如“心”與“體”的關系，沒有了自由，契約就成了沒有靈魂的“行尸走肉”。8所以捍衛契約自由不僅是近代民法的至高原則，同時也是近代資產階級國家的憲法基礎。

（三）契約自由的限制與公序良俗的登場。為了鞏固資產階級革命的成果，法、德等國紛紛進行了民法典的編纂，并把意思自治和契約自由作為整個契約法的核心。按照私法自治原則，市場經濟活動及其他民事活動，應由處于平等地位的當事人自由協商決定他們之間的權利義務關系，非基于正當的重大事由，國家不應加以干涉。這對于促進和保障自由競爭、促進資本主義初期的資本積累發揮了重大作用。但隨著自由競爭過渡到壟斷階段之后，資本的有機構成逐步提高，社會財富也越來越向少數大企業過渡。大企業利用資金優勢、技術優勢和營銷優勢，對中小企業和消費者進行控制，簽訂一些不平等的合同。契約自由的實質逐漸喪失，貧富分化與對立加劇。這不但破壞了競爭秩序，而且也使得社會群體利益受到破壞。私法領域的平等性、個人自治、契約自由都顯得名不副實。而那只被資本主義國家推崇備至的“看不見的手”對因市場自身的缺陷所引發的各種經濟危機越來越感到無能為力。于是人們從絕對的個人主義和自由市場主義的狂熱中逐漸清醒，個人主義思想也在進行自我揚棄，意識到個人不能真正獨立于社會而存在，經濟上的自由放任并不能給整個社會帶來最大的利益和發展，絕對的個人自由、追逐個人利益會損害別人的利益和弱勢群體的利益、會破壞環境和資源。博登海默認為：“理性之聲告訴我們，為使我們自己的需要適應他人的需要，為使公共生活具有意義，對個人行為施以一定的道德限制和法律約束是必要的。”9因此個人應該服從于社會、自由也應該是不觸犯社會公序的自由。國家必須介入干預經濟生活，擴大社會控制的范圍。于是凱恩斯的國家干預學說開始在資本主義國家社會經濟生活中占據統治地位。與此相適應，“公共利益”“公共秩序”等價值判斷開始登上私法舞臺，并開始對私法自治的自我負責機制進行社會評價和社會糾正，契約自由由于觸及到社會公共利益的固有防線而開始受到較多限制。實際上，任何自由的邊界都是以不損害社會整體的公共利益為條件，契約自由的邊界也不例外。19世紀的契約自由之所以得以神圣化，其主要原因在于在資本主義發展初期利用契約自由危害社會公共利益的情況還不是很突出。而20世紀的契約自由由于觸及到許多社會公益的固有防線，因而不可避免地會受到較多限制。國家在消費者保護、勞動關系領域、不正當競爭控制、壟斷、環境公害、自然資源保護、社會公共產品等方面加大了干預的力度，從30年代起，法律政策作為公共利益的代名詞開始進入包括契約法在內的所有私法領域？，契約活動與國家政策緊密聯系起來，從而使私法自治的絕對原則被徹底打破。作為這種私法公法化的結果，公序良俗作為與誠實信用原則具有同等法律效力的契約法的一般規則得以確立。根據這一原則，契約只有在不違背公序良俗的前提下才能夠實現當事人預期的法律后果。當然，“公序良俗”作為一項基本法律原則并非只是現代民法的產物。實際上早在1804年的法國民法典的第6條中就對此作了明確規定：個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗。然而在那個崇尚絕對個人主義和自由主義的自由經濟年代，公共秩序和善良風俗不過是對契約自由原則作例外的限制，其適用范圍較窄，不可能走到歷史前臺并占據一個重要地位。但是，隨著國家干預的加強，自由主義受到批判，個人自由必須服從于社會正義和社會公益的法律思想影響甚大，公序良俗原則也終于得到重新的價值評估，“以其維護國家社會一般利益以及一般道德觀念的重要功能，成為現代民法的基本原則。”10公序良俗已成為支配私法全領域的基本原則，不獨契約自由，如權利的行使，義務的履行，自力救濟的界限，法律行為之解釋等均屬于公序良俗原則的支配范圍。11

二、公序良俗的概念及其在各國的運用

（一）公序良俗的概念及其主要內容。公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。在德國的有關判例中，公序良俗被表述為“一切公平和正義的思想者之禮儀感。”12“公序良俗”包括“公序”和“良俗”兩個方面的內容。公序即公共秩序，指國家社會的一般利益，而良俗，即善良風俗，學界一般認為系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。史尚寬先生指出，公共秩序與善良風俗大部分同其范圍，而且有時明為區別，亦甚困難。唯一者自外部的社會秩序方面言之，一者自內部的道德觀念言之，同系以社會國家健全的發展為目標，而使障害此發展之一切法律行為悉為無效。然善良風俗與公共秩序亦非完全一致，有不違反善良風俗而違反公共秩序者，亦有不違反公共秩序而違背善良風俗者。在現代市場經濟社會，其主要功能在于維護國家社會一般利益及一般道德觀念。最先對公序良俗作出規定的是1804年的《法國民法典》，該法典第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”此后德國、日本等國及我國臺灣地區民法典都對公序良俗問題作了明確規定。我國《民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得……擾亂社會經濟秩序。這里的社會公德和社會經濟秩序也有公序良俗的含義。

按照大多數國家的慣例，公序和良俗的衡量標準都可以歸結為“社會妥當性”或“社會的正當性”原則，而且在實踐中也沒有對其加以區別。但公序與良俗在價值取向上和調整方式上仍是存在差異的。第一，二者的立法基點不同。一般認為“公序”是以國家的社會秩序為著眼點，而“良俗”則是以社會道德為著眼點的。第二，二者的規范內容不同。“公序”通常與強制性規范或強制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于維持社會的道德規范。第三，二者的作用范圍有所不同。以前比較注重對“良俗”問題的關注，將良俗所追求的“社會妥當性”或“社會正當性”作為公序良俗的主要內容，而現代國家更加注重對“公序”的法律調整，其原因在于公序對社會公共利益的保護更為直接、作用更為明顯。

對公序良俗可以按不同的標準進行分類，按其表現形態的不同可分為法規型與裁判型；按其實現目的的不同可分為基本權利保護型與政策實現型。（1）法規型與裁判型。關于“公序”的法規型是勿庸置疑的，而問題是否存在裁判型“公序”。有的觀點將“公序”與強制性規范相等同，這種見解有失偏頗。公序雖然主要存在于直接法律規定中，但也不排除有裁判型公序的存在。與此相同，在“良俗”中也同樣存在兩種形態。比如：雖然、賭博等與“良俗”相關，但由于對這些行為都存在有刑罰內容的法規，因此可以說它們屬于法規型。（2）基本權利保護型與政策實現型。“公序”主要屬于基本權利保護型，但也存在政策實現型的公序。關于“良俗”的基本權利保護型是沒有什么可爭議的。其理由有二：第一，如果將社會中的“良俗”作為正當的道德規范來理解的話，正好可以說是由于與基本權利保護相關的道德規范的存在的原因。比如：可以說正是“勿殺人”、“勿盜竊”等這些根本性道德規范等，處于保護他人的生命權、財產權等基本權的位置之上。第二，社會中，不是所有的正當的道德規范都可以成為“良俗”，這一點非常重要。根據日本學者的觀點，這些道德規范是否成為“良俗”，只能由日本民法第90條的立法目的所決定。？因此，如果認為民法第90條自身的規定是以實現一定公共政策為目的、那么，作為“良俗”所應該考慮的某種內容，就應該作為實現政策目的而發揮著作用。其中禁止、賭博等就是比較典型的例子。公序良俗原則作為現代民法的一項重要法律原則，在確保國家一般利益、社會道德秩序以及協調各種利益沖突，維護社會正義、保護弱者等許多方面都發揮著非常重要的作用，也是對社會實質公平和實質平等的價值追求和價值選擇1，是社會對個人自由的一種制度化和理性化的限制和約束，也是對社會公共利益的有力捍衛。因為按照傳統的觀點，在民法的制度框架下，只涉及私人權利，沒有也不應當有一個高于私主體之上的主體，也沒有把眾多利益匯集起成公共利益的制度和程序。而公序良俗原則正好彌補了這一缺陷，通過使違反公序良俗的民事行為無效而把契約自由、個人自治限制在社會的一般利益和一般的道德觀念的框架內。（二）公序良俗在各國法律中的運用。19世紀產生的公序良俗制度以德國、日本、法國和英國的法律規定最具有代表性。下面分別加以介紹：

1.德國法中的公序良俗制度。德國的公序良俗制度主要規定在民法典中。根據德國民法典第138條的規定，“（1）違反善良風俗的法律行為無效。（2）特別是法律行為系乘他人的強制狀態、無經驗、判斷力欠缺或顯著意志薄弱，使其對自己或第三人的給付作財產上利益的約定或提供，而此種財產上的利益對于該給付顯失均衡者，該法律行為無效。”德國法的這條規定與其他國家的規定相比有以下自己的特點：第一，德國民法典中只有良俗概念而無公共秩序的概念。第二，把有關暴利行為的規定明文化。那么究竟是什么原因導致德國法沒有公共秩序概念呢？其實在德國民法典的第一個草案中本來是有這一概念的，其106條曾同時規定了公共秩序和善良風俗。但在討論時，公共秩序概念遭到學者的猛烈批評。這是因為，在該草案之前的德國普通法中并無公共秩序的概念，草案中的這一概念是從法國民法典中借鑒來的。但德國學者認為，法國法中的公共秩序概念具有不確定性，這與德國法所推崇的法律概念的嚴謹性和準確性是不相符的，因此在德國民法典通過時這一概念沒有被采納。而良俗概念則起源于羅馬法，對于德國的普通法學者而言有著相當深刻的共同理解，這一概念從德國民法典成立的當初開始，本來的語感就表示了以道德為核心，同時包括營業自由、人權原則等也可作為道德問題涵蓋進去，是一個包括性很廣的概念。13在德國的判例中，良俗的違反一般以“公平和正義的思想者之道義感”為標準，由裁判官進行自由裁量。在德國法的判例中，良俗的違反主要有以下幾種類型：德國民法中的違反公序良俗的行為主要包括：（1）設定過度擔保的行為，指債權人要求債務人為自己保留的財產遠遠超過滿足其債權所需要的程度。（2）危害其他債權人的行為。（3）束縛債務人的行為，典型的如束縛債務人的行為自由，對債務人的正當經營行為進行過度限制等。（4）違反職業道德的行為。按照德國的司法判例，律師約定收取勝訴所得金額的一定比例是違反職業道德的，其理由在于，如果律師對訴訟結果具有自身的經濟利益，就會危害到律師作為司法之機關的地位。14（5）通過法律行為設立性交義務的行為。如以有償從事性交行為為內容的合同，即如行為，以展示性行為為業的行為等。（6）違約誘導行為。即行為人故意誘導債務人不履行其法定義務的行為。（7）暴利行為。主要包括信用暴利行為，即雙方為消費借貸或其他信貸約定了特別高的利息；銷售暴利行為；租賃暴利行為。15（8）其他違反善良風俗的行為，包括助逃合同、涉及環境侵害的合同、誘使他人違約的行為、夫妻之間的訂立的附條件撫養合同、殘疾人遺囑、借腹生子合同、無效的保證行為等。

與其他國家不同，在德國民法典中專門有一個條款是針對暴利行為的。之所以作此規定，主要是和當時德國的經濟情勢有關。19世紀60年代的德國在經濟自由主義的基礎上廢除了利息限制的立法，實行利息自由化政策，由此造成金錢消費借貸通常以極高的利率約定。信用暴利成為嚴重的社會問題，引起社會的普遍不滿。隨著德國在刑法中規定了禁止暴利行為的有關條款，從而使在私法上對利益受損人的救濟成為必要。正是在這種大背景下，禁止暴利行為作為良俗的一項內容被寫入民法典中。近年來，由于良俗概念的不斷膨脹，被納入這一原則的規范呈多元化構造。現代的良俗概念包含有兩個層次的內容：（1）關于道德、倫理的法律規范；（2）道德色彩比較淡薄的法律規范。即現行法律秩序內的原則、價值準則等。于此，不少學者認為這實際上是公共秩序概念的再生，他們認為，良俗的范圍就其本身來講應限于性道德及家庭道德等領域，而公序根據法國法（orderpublic）的意思，可以理解為既存的法秩序的原則、制度等的表示，特別是以憲法秩序為中心的考慮。因此許多學者呼吁應在第138條中增加公共秩序的內容，讓公序和良俗分別承擔不同的職能。

2.法國法中的公序良俗制度。與德國法不同，法國法對于公序良俗的規定是將公序和良俗相并列。《法國民典》第6條規定：個人的約定不得違反有關公共秩序和善良風俗的法律第1133條規定：如原因為法律所禁止或違反公序或良俗時是為不法原因。第1131條規定，基于不法原因的債不發生效力。法國公序良俗理論的最大特點是以公序為中心來設計整個公序良俗制度，換言之，即是以對“公序”概念的強化和擴張，從而形成了自己完整的“公序論”體系。o按照法國學者的看法，公序可分為古典政治公序（Orderpublicpolitique）和現代經濟公序（Orderpublicéonomique）兩種存在形態。政治公序是站在對于個人而言的社會的優越地位的立場上，防衛無限制的契約自由對社會主要組織、國家和家族利益的侵害的公序。這類公序又可具體分為：（1）關于國家利益的公序；（2）關于家族利益的公序；（3）關于道德的公序。其中關于道德的公序又包括：違反人格尊嚴的合意，如禁止結婚和再婚的契約；謀取不法利益的合意，如賭博契約、以開設妓館為目的的房屋買賣或租賃契約；違反性道德的合意，如非法同居協議、姘居男女的贈與協議等。第三類關于道德的公序實際上規定的都是良俗的內容。16由此可見，法國法的公序良俗理論實際上是把良俗概念作為與道德相關的公序內容來把握的。而經濟公序則是為了調整契約當事人的契約關系對經濟自由進行適當限制的公序。其表現形態是國家介入個人間的契約關系。對經濟公序，從國家介入的目的來分可分為“指導型公序”（Orderpublicdederection）和“保護型公序”（Orderpublicdepretection）。指導型公序是與統制經濟相聯系的概念，以貫徹一定的國家經濟政策為目的，將個人契約有條件地納入國家的宏觀經濟政策之內。典型的價格規制公序。保護型公序是為了對勞動者、賃借人、消費者、高利貸債務人進行保護的公序。例如，對高利貸的規制、對商事信用的規制、對消費者知情權的規制等。17由于指導型公序所追求的是整個社會的利益，而保護型公序所追求的是部分個人（弱者）的利益。因此，法國的學說中多把政治公序和經濟公序中的指導型公序的違反視為絕對無效的行為，而把保護型公序的違反則作為相對無效的行為來處理。這樣一來更有利于對弱者的充分保護。18

3.日本的公序良俗法

。日本在制定民法典時也曾對是否保留“良俗”概念有過激烈爭論，最后還是決定并用公共秩序和善良風俗的概念。日本民法典第90條規定：違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效。日本公序良俗理論的最突出貢獻是以我妻榮先生為代表的學者們對違反公序良俗的行為進行了較為科學的類型化，并正確區分連公序和良俗，并對公序和良俗的概念分別進行了定義，從而為法官審理有關案件提供了一個可資借鑒的判斷基準。這對于實現法的妥當性、安定性和可預測性具有重大作用。在所有關于公序良俗的劃分標準中，最具代表性的是所謂的“我妻類型”——由我妻榮先生確立的標準。我妻榮對公序良俗的定義是：公序是指國家社會一般的利益，良俗是指社會一般的道德觀念。這兩個觀念都可歸入“社會妥當性”之內。關于違反公序良俗的類型，我妻榮把它歸納為：（1）違反人倫的行為；（2）違反正義觀念的行為；（3）乘他人的無思慮、危難而謀取不正當利益；（4）對個人自由的極度限制行為；（5）對營業自由的限制行為：（6）對作為生存基礎的財產進行處分的行為；（7）顯著的射倖行為。19除此之外，在特許法中，也把有害于公序良俗和公共衛生的發明作為不授予特許的事由。

“我妻類型”雖然在很長時間內被學術界和司法實務界作為經典的概括而被全盤接受和應用，但隨著時代的變遷、社會情勢和立法內容的不斷變化，“人倫”、“正義”等概念的含義和內容也在發生變化。法學界對公序良俗的類型進行了再檢討，對“我妻類型”進行了現代修正。其中尤以米倉教授的三分法新類型較為引人注目，他把公序良俗分為現代的公序良俗、準現代的公序良俗和古典的公序良俗，并對各自的代表性事例進行了列舉。20人倫類型逐步減少、經濟交易關聯類型、勞動關系類型、行政關系類型、詐欺性商法類型逐步增加，對公序良俗的判斷的標準也從以“人倫”為主過渡到對交易公正的追求和對當事人利害關系的調整上。其中特別是有關暴利行為、競爭交易妨害行為、不當約款、消費者保護關聯事例等被引入公序良俗領域尤其令人矚目。21

4.英國法中的公序良俗制度。公序良俗并非只是大陸法國家的特有概念和制度，在英美法系國家同樣被得到廣泛的適用。在英國，與公序良俗相當的概念是Publicpolicy，這一概念最早出現在契約法上，其主要目的是為了討論契約的不法性（Illegality）。18世紀后半期，以公序良俗（或與之相當的概念）為理由而否定契約上的救濟的判例大量出現，其基本的表述是“不法的約定”、“對法的一般原則的違反”“對善良風俗的違反”（Contrabonosmores）等，以上這些契約不具有法律效力。22這些判例表明雖然契約的自由原則應當維持，但當契約的內容有損于社會的共同利益時，該種契約不能為社會所肯定。這一觀念構成英國公序良俗概念的基石。不僅如此，在英國契約法的大量有關公序良俗的判例中，還有一些援引的是羅馬法的“善良風俗（Bonimores）”理論，這也是英國法受羅馬法影響的一個明顯的例子。19世紀以后，隨著英國契約法的逐步體系化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。F？pollock極其概括地把認定契約不法性的原因區分為三種類型：（1）違反實定法（Positivelaw）；（2）違反道德和善良的風俗（Moralandgoodmanners）；（3）違反公共秩序（Publicpolicy）。23后來的學者又進一步把公序良俗的具體內容進行了類型化，其中Cheshire將其歸納為9種？，TrEitel將其歸納為14類？。其共同的特點是把公序良俗和普通法上的一般原則和法的一般精神作為同等對待。24英國法上的公序良俗的類型與大陸法國家大體相同，其主要不同之處在于，在現代英國契約法中，暴利行為和其他不當契約條款并沒有規定在公序良俗概念里面，而是把它歸入普通法上的“強迫（Duress）”概念和制定法上的“不當影響（Undueinfluence）”，及由此而整理出的（中國論文聯盟整理）“非良心性（Unconscionability）”概念或“交易交涉力的不平等性（Unequalityofbargainingpower）”概念，或者是依據普通法和制定法所共同具有的“虛假陳述”或“不實表示（Misrepresentation）”的概念來進行處理。

（三）公序良俗概念的發展。直到現在，各國對公序良俗的概念仍有相當的曖昧，在民法中的地位也非常混亂。于是學者們又對其進行不斷整理，其主要趨向是將公序良俗按其內容的不同而分為四個方面：（1）民法條款明確規定的公序良俗。這些內容主要存在于法律行為無效的場合。這種類型下的公序良俗也可以表述為私法自治原則下的公序良俗。其立論基礎是法律雖然“應尊重當事人意思，然而在有害于公共秩序和善良風俗的場合，其意思卻不該得到尊重。”25這種場合下的公序良俗，在日本簡稱為“90條？公序良俗法”；（2）作為所有法律體系的根本理念乃至最高理念的公序良俗。這種意義上的公序良俗是“貫穿法律體系的根本思想”26，是“所有法律關系、法律全體系的支配理念”27.（3）作為基本原理的公序良俗。有人提出既然“不法”也是對公序良俗的違反，那么就不能僅僅把它放到對法律行為自由原則的限制概念的位置上，而應作為對行為本身的合法性的判斷上。但是，作為基本原理的公序良俗是在返還請求的層面上出現的，雖然同時對基本原理和最高原理進行區別，認為后者是上位概念，是前提，但兩者的差異仍不能明確，而且作為基本原理的公序良俗有什么樣的意思和內容也是不明確的。（4）作為判斷基準的公序良俗。這里的公序良俗是作為不法行為的“違法性”和不法原因給付的“不法”的判斷基準使用的，這種類型下的公序良俗也被稱為“判斷基準？公序良俗”。

（四）契約自由與公序良俗的關系。通過以上對契約自由和公序良俗的概念、產生基礎、社會背景、歷史演進以及運用情況的分析，可以看出契約自由走向公序良俗是歷史的發展趨勢，也是民法走向現代化的必然選擇。公序良俗也從最初的法國法中的對契約自由的一種限制，發展成為私法的一大基本原則，甚至成為制約私法自治的最高原則，公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會化的主要表現。日本的我妻榮和芥川兩位學者更是把公序良俗提升到支配整個法律體系的根本觀念的位置上。28

然而公序良俗并不是對契約自由的根本否定。其主要原因在于，私法自治、契約自由是受憲法保護或是說放在憲法位置上的自由。所謂憲法上的自由，即是說這種自由具有至高無上性，任何人包括國家原則上都不能對其進行侵害。而且公序良俗規范主要存在于民法中，在效力層次上，民法顯然低于憲法。因此通過公序良俗對契約自由所作的限制，只能是在充分尊重憲法上的自由原則的基礎上對契約自由進行適當的限制。這實際上就引出了民法典上的公序良俗法律條款的合憲性解釋問題。同時，由于違反公序良俗的要件特定性低、不確定因素多，因此法院在具體訴訟過程中對其內容怎樣確定就具有決定性的意義。換言之，并不僅僅是公序良俗法律規范在制約契約自由，而是司法實踐在個案中把這種制約加以具體化。當然，法院作為國家機構的組成部分，其活動理應受到憲法的制約，因此，法院在對違反公序良俗的要件進行具體解釋時，就應當以不對契約自由造成不當制約為條件。

同樣不可否認的是，利用法律規范確保社會存在和發展是法律制度的根本任務，公序良俗正因為規定的是社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會存在和發展的確保，應該成為所有法律規范存在價值的公準。當今的社會是一個協同體社會，法律對私法自治和契約自由的認可，不是為了別的，而是為了維護社會的根本利益。前已述及，在個人本位走向社會本位的過程中，契約自由由于觸及社會公共利益而受到限制，所以，在違反公序良俗的場合也就不可能有承認私法自治和契約自由的余地。換言之，作為法律根本原理的公序良俗作為一個大原則，是判定一切民事行為效力的根本依據，只有在符合這個原則的前提下，才有所謂契約自由原則的運用問題。而不是相反把契約自由的大原則規定在先，作為例外把其中的一角截取下來變成公序良俗原則。29這也就是說，私法自治、契約自由并沒有它自身的意義，不過是作為法的終極目的——社會存在和發展確保的手段來被認可。如果這個手段對于目的的實現沒有作用時，這個手段的效力也理所當然地會被否定。日本著名民法學者我妻先生在上述這一點上把視野放的更遠一些，他認為“私法自治在今天之所以存在，并不是基于對人的天賦自然權利的要求，而是基于對個人幸福和社會向上發展的原動力的尊重這一價值”，而“契約自由在今天也被認為是對個人幸福和社會發展的原動力是有意義的，所以應該在不失去這個意義的范圍內得到尊重。”30因此，“為了公共福利而對個人自由和社會利益進行調和”在今天成了私法的基本原理——“民主主義的私法原理”。31根據這樣一種自由觀，自由并不僅僅是作為實現公共福利的手段而存在的，而是作為公共福利等于“協同體主義”理念的一個有機組成部分而存在的。私法自治、契約自由也是以這個協同體主義的自由觀為前提的。這樣一來作為根本理念的“公序良俗”在這個協同體主義中更是與“公共福利”等于協同體的理念完全相吻合。所以，作為私法根本原則之一的公序良俗不僅僅是對契約自由的限制和例外，而是在追求“個人幸福和社會進步原動力”的范圍內對私法自治和契約自由的充分尊重和有力保護。二者之間并不存在矛盾的關系，而是一種協調的關系。

三、我國公序良俗的制度設計

（一）關于公序良俗的判斷標準。一般認為，公序良俗要評判的并不是當事人的行為，而是當事人所從事的法律行為。因此即使當事人所從事的行為是應該受到譴責的，但其所從事的法律行為卻可能是有效的。反之，即使當事人是善意的，只要該法律行為的后果表現為不能為社會所接受，該法律行為也可能屬于違反公序良俗的行為。例如在德國有一個著名判例：一位妻子提起離婚訴訟，在其丈夫作出下列承諾后，妻子撤回她的訴訟：“丈夫承擔在今后不單獨進行業務旅行或娛樂履行的義務。”此項承雖然旨在防止丈夫實施有害于婚姻的進一步行為，以維護婚姻，在道德上是無可厚非的，但法院卻認為這一承諾違反了公序良俗，其原因在于：對丈夫的行動自由作出這樣的限制，違背了婚姻的道德本質。32

為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來，應將善良風俗概念限定在非交易道德的范圍內，從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿，公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，一旦人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規定時，可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。德國民法典第138條、法國民法典第6條、日本民法典第90條、我國臺灣地區民法第2條、第17條和第36條以及我國民法通則第7條，都對此作了明確規定，違反公序良俗的契約或民事法律行為無效。

（二）違反公序良俗的衡量基準。根據外國的法律規定、司法實踐和我國的具體實際，我國的公序良俗制度應由兩個組成部分構成：一部分是法律的原則性規定，即通過民法典以民法基本原則的形式對公序良俗的法律適用要求作出明確界定。對這部分公序良俗的內容必須在司法實踐中通過判例加以類型化，即必須（中國論文聯盟整理）根據公序良俗法律原則規定的精神，在司法實踐中加以具體適用。這部分內容主要適用于良俗的行為。另一部分是通過單行民事法規（即實體法）的形式，對違反公序良俗的行為進行明確界定。這些法律主要包括廣告法、商標法、版權法、專利法、反不正當競爭法等。這部分內容主要適用于違反公序的行為。由于違反公序良俗的行為具有相當的道德評價性和明顯的不確定性，因此對公序良俗雖然可以通過立法的形式加以細化，但仍需要通過司法實踐進行具體化和類型化。對于我國違反公序良俗的類型，梁慧星先生曾將其歸納為10種？。這種歸納基本上囊括了我國違反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：一是沒有涵蓋完所有的違反公序良俗的類型；二是將某些并不一定屬于違反公序良俗的行為概括進去值得商榷，如違反消費者保護和違反勞動保護的行為。我們認為，根據我國的具體情況，我國違反公序良俗的行為應首先區分為違反公序和違反良俗兩個部分。其中違反公序的行為主要應包括：（1）違反國家安全、國家和社會公共利益、社會經濟秩序的行為。例如，以從事違法行為為標的的合同、非法買賣合同、助逃合同、避稅合同等。（2）限制經濟自由的合同。比如聯合定價協議、禁止競爭合同等。（3）不正當競爭行為。“不正當競爭”一詞最早見于1883年的《保護工業產權巴黎公約》，該公約規定：凡在工商活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭。在我國違反誠實經營，采取欺詐、虛偽等手段從事的競爭行為都構成不正當競爭。如假冒行為、偽造行為、引誘他人違約的合同。（4）壟斷行為。根據日本《關于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》第2條（定義）第5款的規定：所謂壟斷，是指事業者不論單獨或利用與其他事業者的結合、通謀以及其他任何方法，排除或控制其他事業者的事業活動，違反公共利益，實際上限制一定交易領域內的競爭的行為。（5）暴利行為。即通過欺詐、脅迫、乘人之危等牟取暴利的行為。如高利貸、信用暴利、銷售暴利、銷售暴利等。（6）賭博行為。所謂“賭博”，是指以偶然之輸贏，定財物得喪之行為。對于此種行為，我國最早也可見于民法第一次草案第855條第一項之規定：“博戲或賭事不能發生債務，但因博戲或賭事已給付者，其后不得請求返還。”雖說現行民法就此缺乏任何明文規定，惟學者通說則認為，賭博系法令禁止之行為；因賭博而生之債之關系乃自然債務，并無請求權，即所謂“賭債非債”；清償賭債系因不法原因而為之給付，依法不得請求返還；賭債更改為金錢借貸債務，系脫法行為，仍不能因而取得請求權；因賭債而出具之借用證或擔保品，違反法律禁止性規定，應屬無效，且因系不法原因之給付而不得請求返還。另外賭債是不能利用法院的判決也就是公權力使其實現的，所以只是一種自然債務。對違反公序應以確認無效為立法基點。而違反良俗的行為主要包括：（1）反人倫和有違正義的行為。如夫妻分居協議、對未成年人或沒有生活來源的繼承人繼承權的剝奪行為，以人的某些器官、組織、資源、形象等為標的行為。比較典型的如買賣人乳行為？和買賣精卵行為？等。因為這種行為背離了包括人類在道德名義下曾經有過的羞恥之心、負罪之感、自省之德及由此而產生的對人類行為的價值評判。（2）有損人格尊嚴的行為。例如，過分限制人身自由的勞動契約；以債務人人身為抵押的約款；強制債務人在債主家作奴仆以抵償債務的約款；以人身或人格為標的的買賣行為11等。（3）非良心交易行為。包括乘人之危的行為、顯失公平的行為、欺詐行為、意思表示心中保留的行為、虛假陳述和不實表示行為等。（4）危害家庭關系的行為。例如，約定父母與子女別居的協議；約定夫妻將來別居的協議；約定斷絕親子關系的協議；婚姻關系中的違約金約款等。新出現的代替他人懷孕的所謂“母”協議，以及母仲介協會等，亦屬此類型。33（5）違反道德風俗的行為。主要包括給人以不正當聯想或對人的心靈帶來不健康影響的行為。如故意裝扮成漢奸的經營行為12、將國恥紀念日作為賣點的行為13；殘忍的動物搏殺游戲、虐待同類或虐待動物的行為、虐食行為等14；有色情色彩或有其他不健康色彩的廣告行為15，上海市就曾查處過類似的廣告16；以及與性有關的廣告行為，即“邊緣性廣告”。比較典型的是性用品廣告、治療性疾病廣告、避孕藥和避孕套廣告等。17（6）有傷風化的行為。所謂“風化”，根據《古漢語大詞典》的解釋，一為“風教、風氣”。《詩？幽風？七月序》：“周公遭變，故陳后稷先公風化之所由。”《后漢書？第五倫傳》：“光武承王莽之余，頗以嚴猛為政，后代因之，遂成風化。”二指“風俗”。明陶宗儀《輟耕錄廉使長厚》：“此亦厚風化之一端，故記之。”三是指“社會上公認的道德規范”。34至遲在《漢書》中，我們就可以看到“以風化天下”（《禮樂志》）或“既傷風化”（《韓延壽傳》）這樣的話，既可作動詞，也可作名詞。后者化為“有傷風化”這一成語，通常指對社會風俗、教化產生不良的影響，并多用于指責男女關系不正常。35至今仍在現代漢語中使用。現在所說的“風化”，通常包含兩方面意思：一方面是指風俗教化，指道德的社會規范，不能違背，比如說“有傷風化”。另一方面，它又跟性、男女關系相關連，既有符合常理的，也有違背常理的，包括當時的社會規范、特例，各個階層的狀況。所謂某個社會、某個時期的風化，通常總是當時的統治階級所宣示的性道德、所主張的性觀念。《歐洲風化史》的作者愛德華？傅克斯認為：“每個時代的風化行為、風化觀念、規范并制約性生活的種種規定，最典型最鮮明地表現了各該時代的精神。每個歷史時期、每個民族和每個階級的本質都在其中得到最真切的反映。性生活以其成千上萬的輻射，揭示了生活的重要規律、基本規律。”36那些不符合當下風化的行為，主動或被迫沖破當下風化的行為，通常被稱為“有傷風化”。主要包括不當性行為、行為，營利性陪伺行為等。（7）違反職業道德的行為。職業道德，是指從事一定職業的人在履行職業職責的過程中應遵循的特定職業思想、行為準則和規范。它是一般社會道德在特定的職業活動中的體現，但同時又突出了在特定職業領域內特殊的道德要求。它既是對本行業人員在職業生活中行為的準則要求，又是本行業人員對社會所負的道德責任和義務。法律上所講的有違公序良俗的職業道德主要適用于律師、會計師、稅務顧問、教師和醫生等。如律師必須忠于法律，堅持以事實為根據，以法律為準繩，嚴格依法執業；必須誠實信用、嚴密審慎、盡職盡責地為當事人提供法律幫助；必須保守在執業活動中知悉的國家秘密、當事人的商業秘密和當事人的隱私等。老師的職業道德要求其穿著舉止應溫文爾雅，打扮更應當得體，例如女教師裙子不能超短、衣衫不能吊帶，男教師不能穿短褲、背心、拖鞋進教室，這應當是約定俗成的基本原則和教師的基本行為規范。18

（三）違反公序良俗的法律后果。對于違反公序良俗的法律后果，不同國家有不同的法律規定。1804年的《拿破侖法典》雖然在總體上接受契約自由的原則，但仍把遵守公序良俗作為從事民事行為的基本要求，其第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”在1967年頒布的《關于補充民法典中國際私法規范的立法草案》中又將這一原則擴大到涉外領域，在總則中規定：“任何明顯與國際關系中所理解的公共秩序不相容的外國法律不得在法國適用”。日本對公序良俗的法律規定采取的是雙重立法體例：違反公序良俗的行為是無效行為，對此日本民法典第90條（公序良俗）規定：“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為，為無效。”對于符合公序良俗或不違背公序良俗的行為則依法確認其行為效力，對此日本民法典第91條（任意規定與意思表示）規定：“法律行為的當事人，表示了與法令中無關公共秩序的規定相異的意思時，則從其意思。”第92條（習慣）規定：“有與法令中無關公共秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣。”在德國法中，對公序良俗的違反如對他人造成損害的，要承擔相應的民事責任。德國民法典第826條規定：以違反善良風俗之方法對他人故意施加損害之人，對受害人負有賠償損害之義務。我國臺灣地區現行法律中對公序良俗的規定主要包括兩個層面：一是憲法層面，主要側重于對不違反公序良俗行為或權利的憲法保護，其憲法第22條規定：“凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保護。”第23條規定：“以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”第二個層面是民法層面，又具體包括幾個方面的規定：一是將是否符合公序良俗作為民事習慣適用的依據和判斷民事行為有效與否的標準，對此臺灣民法第1條規定：“民事法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”第2條規定：“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。”第17條規定：拋棄。自由之限制，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。“二是規定違反公序良俗的行為無效，對此臺灣民法第72條規定：”法律行為，有背于公共秩序或善良風俗者，無效。“三是對因違反公序良俗而無效的民事行為具體設定了相應的法律后果。對此臺灣民法典第36條規定：”法人之目的或其行為，有違反法律、公共秩序或善良風俗者，法院得因主管機關、檢察官或利害關系人之請求，宣告解散。“184條第一款規定：”因故意或過失，不法侵害他人之權利者負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。“

對于我國的立法，可適當借鑒臺灣地區的立法經驗，從要求和處理兩個方面進行規定，即在未來民法典中明確規定民事法律行為的有效和民事權利的行使以不違背公序良俗者為限；同時規定違反公序良俗的民事行為無效或其權利不受法律保護。

由于公序良俗涉及到立法和司法兩個方面，并且主要存在于個案的具體法律適用中，在此種情況下法官自由裁量權的作用就顯得非常重要。因此除了要加強這方面的立法之外，還要培養法官尊從公序良俗的法律意識，將審判活動作為提升社會文明和社會道德水平的工具。

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