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內(nèi)容提要:違禁作品的作者享有著作權(quán)，但受到相應(yīng)的限制，不享有著作權(quán)中與作品出版、傳播有關(guān)的權(quán)利，違禁作品所受限制的地域性與期限性決定了其本身價(jià)值的潛在性。違禁作品的規(guī)制應(yīng)該從實(shí)體和程序兩個(gè)層面進(jìn)行完善：從實(shí)體上而言，規(guī)制的重點(diǎn)在于違禁作品的認(rèn)定，一是要區(qū)分不同類(lèi)型的違禁作品細(xì)化不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，二是要提高違禁作品認(rèn)定者的各種素養(yǎng)；從程序上而言，規(guī)制的重點(diǎn)在于針對(duì)不同類(lèi)型的作品設(shè)置不同的鑒定程序，嚴(yán)格區(qū)分內(nèi)容違禁的作品與程序違禁的作品。

關(guān)鍵詞:違禁作品/著作權(quán)/保護(hù)/規(guī)制

一、引言：一則案例引發(fā)的思考

2009年6月5日上午，學(xué)者馮崇義在從香港進(jìn)入廣州天河車(chē)站海關(guān)的例行檢查時(shí)，被海關(guān)工作人員查扣書(shū)籍。被查扣的是11本購(gòu)自香港的學(xué)術(shù)著作，包括《解構(gòu)與建設(shè)》、《燭盡夢(mèng)猶虛——助手林牧回憶錄》、《與中國(guó)政治改革》等。海關(guān)的查驗(yàn)記錄稱(chēng)所扣留的書(shū)籍涉嫌違禁印刷品。馮崇義向海關(guān)工作人員解釋?zhuān)@些書(shū)均是香港正規(guī)出版社的合法出版物，這些書(shū)大多是由中國(guó)國(guó)內(nèi)學(xué)者撰寫(xiě)或編著的中國(guó)現(xiàn)代史研究著作，只是因?yàn)楦鞣N原因在港臺(tái)地區(qū)出版，而且對(duì)自己專(zhuān)業(yè)研究工作非常重要。2小時(shí)后，溝通宣告失敗。馮崇義當(dāng)即追問(wèn)海關(guān)工作人員，誰(shuí)定的“違禁印刷品”？哪些書(shū)籍屬“違禁范圍”？“海關(guān)審查書(shū)籍”是否合法？公眾從何處知道具體的“違禁”內(nèi)容？海關(guān)工作人員解釋?zhuān)耗男?shū)籍屬“違禁范圍”，由“有關(guān)部門(mén)”決定，海關(guān)內(nèi)部掌握。一個(gè)半月之后，馮崇義再次來(lái)到廣州天河車(chē)站海關(guān)交涉。最終，他要回了4本，但其余7本書(shū)仍被查扣。溝通無(wú)果后，馮崇義把廣州天河車(chē)站海關(guān)告上廣州市中級(jí)法院，要求海關(guān)撤銷(xiāo)收繳決定并公開(kāi)道歉。此案在10月14日開(kāi)庭，庭審中雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：海關(guān)扣書(shū)行為有無(wú)法律依據(jù)？海關(guān)審查禁書(shū)的具體標(biāo)準(zhǔn)到底是什么？有否公布于眾？[1]

我國(guó)《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定：依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。“依法禁止出版、傳播的作品”即通常所說(shuō)的違禁作品，依據(jù)該條規(guī)定，違禁作品不受著作權(quán)法保護(hù)，該款所涉及的以下問(wèn)題仍有待進(jìn)一步明確：一是違禁作品應(yīng)該如何判定：“依法禁止出版、傳播的作品”中的“依法”如何理解？二是違禁作品應(yīng)該如何規(guī)制：何謂“不受本法保護(hù)”，其是否意味著違禁作品作者不享有著作權(quán)或者違禁作品應(yīng)該予以收繳？具體到該案而言，即海關(guān)所扣之書(shū)是否違禁，由誰(shuí)依據(jù)何種法律，何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定？二是如果所扣之書(shū)判定為違禁作品，則不受著作權(quán)法保護(hù)，但其是否意味著該書(shū)作者不享有著作權(quán)，或者該書(shū)書(shū)籍應(yīng)該予以收繳？本文擬結(jié)合以上案例對(duì)所述問(wèn)題進(jìn)行分析與闡述。

二、違禁作品的保護(hù)：是否享有著作權(quán)

（一）立法分析

立法上，關(guān)鍵在于理解《著作權(quán)法》第4條第1款與其他條款的關(guān)系。我國(guó)《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定：依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。《著作權(quán)法》第2條第1款規(guī)定：“中國(guó)公民、法人或者非法人單位的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。”《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）第6條規(guī)定：著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生。《著作權(quán)法》第5條規(guī)定：本法不適用于法律、法規(guī)，國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文；時(shí)事新聞；歷法、數(shù)表、通用表格和公式。以上相關(guān)法規(guī)：一是明確了作品自創(chuàng)作完成之日起均享有著作權(quán)，不論是否發(fā)表（《著作權(quán)法》第2條，《條例》第6條）；二是明確了著作權(quán)法不適用的范圍，其中并未規(guī)定有依法禁止出版、傳播的作品（《著作權(quán)法》第5條規(guī)定）。因此，從體系化的角度考量，違禁作品并不在著作權(quán)法不適用的范圍之內(nèi)，而且其作為作品不論是否發(fā)表均享有著作權(quán)。但違禁作品畢竟有別于其他的作品，著作權(quán)法第4條第1款便是對(duì)其得限制。從該款的內(nèi)容可知，違禁作品“不受本法保護(hù)”，但何謂“不受本法保護(hù)”，著作權(quán)法并沒(méi)有明確，理論上學(xué)者作了一定的探討。

（二）理論梳理

理論上，對(duì)于該款中“不受本法保護(hù)”含義的理解，主要存在兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“不受本法保護(hù)”就是不享有著作權(quán)。其理由是：一方面，這由制定著作權(quán)法的目的所決定；另一方面，民事權(quán)利的取得應(yīng)當(dāng)是合法的，創(chuàng)作內(nèi)容反動(dòng)、淫穢和違反社會(huì)公德的作品，其行為本身違法，當(dāng)然不應(yīng)取得這類(lèi)作品的著作權(quán)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為“不受本法保護(hù)”不是否定作品自動(dòng)完成后自動(dòng)產(chǎn)生的著作權(quán)的存在，而是強(qiáng)調(diào)在其出版、傳播中因發(fā)生違禁現(xiàn)象而喪失法律強(qiáng)制力保護(hù)的屏障。其理由是：第一，對(duì)這類(lèi)作品應(yīng)當(dāng)由行政法中的新聞出版法管制，著作權(quán)法不應(yīng)規(guī)范；第二，若剝奪這類(lèi)作品著作權(quán)，則任何人都可以隨意使用而無(wú)需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其結(jié)果反而方便了這些作品的傳播。[2]筆者認(rèn)為，從以上的立法分析可知：一方面，依據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，違禁作品的作者享有著作權(quán)，其取得也是合法取得，第一種觀點(diǎn)不能成立；另一方面，違禁作品作者的著作權(quán)受到一定的限制，即“禁止出版、傳播”，但這并未否定作者基于其著作權(quán)享有的其他權(quán)利，如違禁作品的作者可以禁止他人隨意使用、傳播其作品，對(duì)于他人的擅自傳播造成的損害可以在賠償?shù)谌降那闆r下向其追償。[3]從這一方面而言，賦予違禁作品作者著作權(quán)具有十分重要的意義，第二種觀點(diǎn)值得認(rèn)可。

綜上所述，對(duì)違禁作品而言：一方面，違禁作品的作者享有著作權(quán)，可以禁止他人隨意使用、傳播其作品，對(duì)于他人的擅自傳播造成的損害可以在賠償?shù)谌降那闆r下向其追償；另一方面，違禁作品的著作權(quán)應(yīng)該受到相應(yīng)的限制，不享有與作品出版、傳播有關(guān)的權(quán)利。

三、違禁作品的規(guī)制

（一）違禁作品的認(rèn)定

違禁作品的規(guī)制首先涉及的便是對(duì)違禁作品的認(rèn)定問(wèn)題。基于作品對(duì)國(guó)家和個(gè)人的重要影響，各國(guó)都對(duì)作品的流通做了限制性的規(guī)定，《伯爾尼公約》第17條規(guī)定：任何本聯(lián)盟成員國(guó)的主管當(dāng)局認(rèn)為必要時(shí)，本公約的規(guī)定不能以任何方式影響成員國(guó)政府通過(guò)法律或條例行使權(quán)力，以批準(zhǔn)、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展覽。公約此條規(guī)定賦予成員國(guó)政府對(duì)作品或制品的管理權(quán)力，我國(guó)早在1955年第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)就通過(guò)了《關(guān)于處理違法的圖書(shū)雜志的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）。《決定》規(guī)定了下列六類(lèi)作品（即違禁作品）禁止出版發(fā)行：反對(duì)人民民主政權(quán)，違反政府現(xiàn)行政策和法律、法令的；煽動(dòng)對(duì)民族和種族的歧視和壓迫、破壞各民族團(tuán)結(jié)的；妨礙邦交、反對(duì)世界和平、宣傳帝國(guó)主義侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的；泄露國(guó)家機(jī)密的；宣揚(yáng)盜竊、淫穢、兇殺、縱火及其他犯罪行為，危害人民身體健康、敗壞社會(huì)公德、破壞公共秩序的；其他違反憲法和法律、法令的。以上違禁作品大致可以分為三類(lèi)：有損國(guó)家利益的作品、有損社會(huì)利益的作品、有損個(gè)人利益的作品。這三類(lèi)作品劃分過(guò)于抽象，以此為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定違禁作品必然存在極大的困難。[4]

筆者認(rèn)為，違禁作品的認(rèn)定應(yīng)該從主觀方面與客觀方面進(jìn)行把握：客觀方面主要涉及認(rèn)定違禁作品標(biāo)準(zhǔn)的制定，主觀方面主要是對(duì)違禁作品認(rèn)定者主觀認(rèn)識(shí)的要求。

首先，對(duì)于客觀方面的要求而言，違禁作品的認(rèn)定需要制定一定的客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。作品表達(dá)了一定的思想，思想本身極具主觀性，要通過(guò)一定的標(biāo)準(zhǔn)將其客觀化存在極大的難度，如1995《決定》所提及的六類(lèi)違禁作品，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于抽象：一方面，標(biāo)準(zhǔn)本身具有極大的抽象性，如何謂“反對(duì)人民民主政權(quán)”、“反對(duì)世界和平”難以確定；另一方面，作品本身表達(dá)的思想也具有極大的抽象性。因此，以一個(gè)抽象的標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定一個(gè)抽象的思想必定困難重重。筆者認(rèn)為，有必要針對(duì)不同的作品類(lèi)型細(xì)化相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并通過(guò)立法的形式將其進(jìn)行公示，這是因?yàn)椋磺蟹伞⒎ㄒ?guī)都必須公布，未經(jīng)公布的內(nèi)部文件不能作為制裁的依據(jù)，這是一個(gè)法治國(guó)家的基本原則。引言所述的海關(guān)依據(jù)秘密的內(nèi)部規(guī)定查扣書(shū)籍不具有合法性。

其次，對(duì)于主觀方面要求而言，違禁作品認(rèn)定對(duì)認(rèn)定者自身的素養(yǎng)要求很高。一方面，認(rèn)定者應(yīng)該具有很高的政治素養(yǎng)，道德素養(yǎng)，只有如此，才能更好的理解與運(yùn)用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)作品進(jìn)行認(rèn)定；另一方面，需要認(rèn)定者具有一定的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)，不同的作品涉及不同領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，不同領(lǐng)域作品的認(rèn)定需要不同領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)知識(shí)進(jìn)行鑒別。如文學(xué)作品的思想具有一定的文學(xué)性，同一種思想可以通過(guò)不同的文學(xué)表達(dá)方式進(jìn)行表達(dá)，如果認(rèn)定者缺乏一定的文學(xué)素養(yǎng)，則很難對(duì)作品內(nèi)容進(jìn)行準(zhǔn)確把握，不能很好的理解其思想。引言所述的出版物是一種精神產(chǎn)品，它的內(nèi)容是否合法需要嚴(yán)格鑒別，其往往涉及許多專(zhuān)業(yè)學(xué)問(wèn)，并不是普通的海關(guān)官員所能勝任的。

最后，需要指出的是，對(duì)違禁作品認(rèn)定的主客條件在不同時(shí)期或者在同一時(shí)期的不同地域存在一定的差異。一方面，某一定時(shí)期制定的客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在其他時(shí)期可能就不能再作為違禁作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如時(shí)期認(rèn)定的一些違禁書(shū)籍，到現(xiàn)在就不能再認(rèn)為其違禁；另一方面，同一時(shí)期不同地域由于其政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的差異，在該地域認(rèn)定為違禁的作品在另一地域可能并不違禁，如在我國(guó)香港地區(qū)和大陸地區(qū)，由于政治經(jīng)濟(jì)文化制度的差異，對(duì)違禁作品的認(rèn)定必定也存在重大的差異，[5]這表明，違禁作品與非違禁作品的界限并非涇渭分明，違禁作品所受限制是相對(duì)的，具有一定的地域性與期限性，如上所述，同一違禁作品在不同時(shí)期或者同一時(shí)期的不同區(qū)域可能并不違禁。由此引發(fā)的另外一個(gè)問(wèn)題是，違禁作品遭到禁止后的其文學(xué)價(jià)值與商業(yè)價(jià)值并沒(méi)有完全喪失，其仍具有潛在的文學(xué)價(jià)值與商業(yè)價(jià)值，只是此種價(jià)值需要在不同時(shí)期，不同地域才能得以體現(xiàn)。[6]

（二）違禁作品的規(guī)制

1、著作權(quán)法的規(guī)定能否達(dá)到規(guī)制違禁作品的效果

某一作品被認(rèn)定為違禁作品后便涉及對(duì)其進(jìn)行具體的規(guī)制。我國(guó)現(xiàn)行立法上主要通過(guò)在著作權(quán)法對(duì)違禁作品進(jìn)行規(guī)制，“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。（《著作權(quán)法》第4條第1款）。對(duì)此種規(guī)制模式，有學(xué)者認(rèn)為，在著作權(quán)法中作出有關(guān)違禁作品的出版、傳播的規(guī)定，非但不會(huì)實(shí)現(xiàn)立法者禁止違禁作品出版、傳播的良好意愿，而且將有損于著作權(quán)立法目的的實(shí)現(xiàn)：一是限制了受保護(hù)作品的范圍。對(duì)違禁作品的不保護(hù)，實(shí)際上為作品受保護(hù)提出了一個(gè)附加條件，即作品的內(nèi)容必須合法。這就對(duì)作品得到保護(hù)設(shè)置了人為的障礙，限制了受保護(hù)作品的范圍；二是增加了非法治因素和任意性行為。不保護(hù)違禁作品，著作權(quán)行政管理部門(mén)就要對(duì)作品的思想內(nèi)容進(jìn)行審查，這就賦予其對(duì)作品內(nèi)容進(jìn)行評(píng)判的權(quán)力，而不同的評(píng)判者對(duì)同一部作品的理解可能是不同的，而且僅僅依靠評(píng)判者的主觀判斷，這就增加了著作權(quán)保護(hù)中的人為行為，不利于著作權(quán)保護(hù)；三是使著作權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài)。哪些作品是依法禁止出版、傳播的，不同的時(shí)期有不同的標(biāo)準(zhǔn)，不同的國(guó)家也有不同的標(biāo)準(zhǔn)。這就容易使著作權(quán)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，會(huì)幾一些作品時(shí)而受保護(hù)，時(shí)而不受保護(hù)；四是造成我國(guó)著作權(quán)法與著作國(guó)際公約不協(xié)調(diào)。依《伯爾尼公約》規(guī)定，各締約國(guó)對(duì)受公約保護(hù)的作品應(yīng)自動(dòng)提供保護(hù)，既不應(yīng)要求履行任何手續(xù)，也不應(yīng)附加其他限制條件。我國(guó)《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定與《伯爾尼公約》精神不符。[7]筆者認(rèn)為，以上論證深刻合理，值得認(rèn)可。[8]

2、規(guī)制違禁作品的思路

首先，違禁作品的規(guī)制要區(qū)分著作權(quán)法和出版法二者的不同功能。如上所述，著作權(quán)法對(duì)違禁作品的規(guī)制存在許多的缺陷，并不能達(dá)到對(duì)違禁作品規(guī)制的效果。究其原因，有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)違禁作品而言，違禁作品是否享有著作權(quán)與其流通是否受限是兩個(gè)不同的問(wèn)題。前者屬于著作權(quán)法的問(wèn)題，屬于私法問(wèn)題，后者屬于出版法的問(wèn)題，屬于公法問(wèn)題。二者不可以混淆，試圖通過(guò)否定違禁作品的著作權(quán)從而限制其流通是不可取的。一部作品不管是否受著作權(quán)法的保護(hù)，只要內(nèi)容屬違禁的，依出版法就會(huì)被禁止出版。反之，作品是否受著作權(quán)法保護(hù)也不以其能否依法出版、傳播為條件，依法禁止出版、傳播的作品也享有著作權(quán)，應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。[9]筆者認(rèn)為，以上觀點(diǎn)值得贊同，著作權(quán)法第4條第1款該款的立法意圖本在于禁止或限制反動(dòng)、淫穢等內(nèi)容違禁的作品傳播，但這種規(guī)定無(wú)助于該立法目的的實(shí)現(xiàn)：它混淆了兩種不同的法律關(guān)系，混淆了兩種不同的法律手段所要解決的不同問(wèn)題，是希望在一種法律之中解決幾部法律才能解決的問(wèn)題，“創(chuàng)作歸創(chuàng)作，侵權(quán)歸侵權(quán)”，保護(hù)創(chuàng)作并不意味著可以允許侵權(quán)。為此，違禁作品規(guī)制的思路之一便是要區(qū)分著作權(quán)法與出版法的不同功能，盡快出臺(tái)《中華人民共和國(guó)出版法》以及相關(guān)的配套法規(guī)，對(duì)違禁作品規(guī)制的共同性問(wèn)題進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。

其次，違禁作品的規(guī)制應(yīng)該從實(shí)體和程序兩個(gè)層面進(jìn)行完善。從實(shí)體上而言，違禁作品的規(guī)制關(guān)鍵在于違禁作品的認(rèn)定，如上所述，一是要區(qū)分不同類(lèi)型的違禁作品細(xì)化不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；二是要提高違禁作品認(rèn)定者的各種素養(yǎng)。在立法上，一是要盡快出臺(tái)出版法，從宏觀上規(guī)定違禁作品的范圍，制定違禁作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；二是要盡快根據(jù)不同的作品類(lèi)型，在不同的法律文件中細(xì)化違禁作品的范圍，具體化其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如電影作品應(yīng)該盡快完善電影的審查機(jī)制，建立電影分級(jí)制度；三是要根據(jù)不同的作品類(lèi)型，對(duì)違禁作品認(rèn)定者的素養(yǎng)進(jìn)行規(guī)定，如可以借鑒仲裁委員會(huì)成員選擇的模式選擇違禁作品的鑒定成員，以體現(xiàn)科學(xué)性與民主性。從程序上而言，關(guān)鍵在于針對(duì)不同類(lèi)型的作品設(shè)置不同的鑒定程序，嚴(yán)格區(qū)分內(nèi)容違禁的作品與程序違禁的作品，前者要通過(guò)實(shí)體審查才能最終確定，是違禁作品規(guī)制的重點(diǎn)，而后者可能只是程序上存在瑕疵（如未經(jīng)廣電總局審查而公開(kāi)發(fā)行的電影作品[10]），內(nèi)容上并不違禁，此類(lèi)作品本質(zhì)上依舊是內(nèi)容合法作品，只要補(bǔ)齊相關(guān)手續(xù)即應(yīng)該允許其發(fā)行，對(duì)于此前的擅自發(fā)行行為，只要施以一定的處罰即可。

四、結(jié)語(yǔ)：對(duì)中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端的反思

2007年4月10日，美國(guó)政府就“中國(guó)—與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實(shí)施有關(guān)的措施”(案件編號(hào)：DS362)向中國(guó)提出WTO磋商，并于2007年8月21日正式提起設(shè)立專(zhuān)家組的請(qǐng)求。美國(guó)提出的投訴共有三項(xiàng)，分別是：關(guān)于對(duì)假冒商標(biāo)和盜版行為刑事處罰“門(mén)檻”的規(guī)定；關(guān)于海關(guān)對(duì)查獲的侵權(quán)產(chǎn)品的處置；對(duì)正在審查階段的作品的保護(hù)問(wèn)題。2007年9月25日，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)決定就此案成立專(zhuān)家組。2009年1月26日，WTO專(zhuān)家組向各成員公布了最終報(bào)告，其中我方在第三項(xiàng)訴求上敗訴。[11]美國(guó)請(qǐng)求磋商的第三個(gè)問(wèn)題實(shí)質(zhì)上涉及在中國(guó)境內(nèi)未被授權(quán)出版和發(fā)行的創(chuàng)造性作品的著作權(quán)、音像制品和表演，中國(guó)法律拒絕提供著作權(quán)和相關(guān)權(quán)利的保護(hù)與執(zhí)行問(wèn)題。[12]美國(guó)認(rèn)為，被要求在進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)前經(jīng)歷審查機(jī)構(gòu)的審查(或者其他形式的出版前或者發(fā)行前的審查)的作品，在審查完成和在中國(guó)出版和發(fā)行被授權(quán)前無(wú)法得到著作權(quán)的保護(hù)，違反TRIPS協(xié)定第9條第1款、第14條、第41條第1款和第61條的規(guī)定。美國(guó)還指出，上述措施給予外國(guó)作品的待遇低于給予國(guó)內(nèi)作品的待遇，違反TRIPS協(xié)定第3條第1款。筆者擬結(jié)合本文分析的結(jié)論對(duì)該案例作一簡(jiǎn)要分析：

首先，美方的依據(jù)存在一定的缺陷：一方面《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定的“不受法律保護(hù)”的作品主要針對(duì)違禁作品而言，即審查后確定為違禁的作品，這部分作品成員國(guó)可以限制其流通，這符合《伯爾尼公約》第17條規(guī)定。而正在審查的作品有可能被確定為違禁作品，也有可能是合法的作品，但無(wú)論如何，我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定作品作者自其作品創(chuàng)作完成之時(shí)便享有著作權(quán)，違禁與否不影響作者著作權(quán)的享有。因此，美方認(rèn)為“在審查完成和在中國(guó)出版和發(fā)行被授權(quán)前無(wú)法得到著作權(quán)的保護(hù)”的依據(jù)是不成立的；另一方面，《著作權(quán)法》第2條原則規(guī)定了外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人享有與中國(guó)公民、法人相同的著作權(quán)保護(hù)，而且我國(guó)對(duì)出版物、音像制品、電影電視節(jié)目等的審查是必要的，這類(lèi)審查并不僅針對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品，對(duì)國(guó)內(nèi)作品同樣適用，因此，美國(guó)投訴我國(guó)對(duì)于進(jìn)口作品進(jìn)行的審查不符合國(guó)民待遇原則也是不成立的。

其次，我國(guó)在該項(xiàng)訴求上敗訴之原因：一是《著作權(quán)法》第4條第1款的規(guī)定過(guò)于模糊，由以上分析可知，從制定之時(shí)國(guó)內(nèi)學(xué)者便對(duì)其存在截然相反的兩種意見(jiàn)；二是我國(guó)目前立法上對(duì)違禁作品的規(guī)制存在許多不完善之處，引發(fā)了許多的問(wèn)題，尤其由于違禁作品的審查機(jī)制不合理，許多合法作品被認(rèn)定為違禁作品（如引言所述的海關(guān)扣書(shū)案中引發(fā)的問(wèn)題），容易給其他成員國(guó)以借口或者投訴的證據(jù)，不利于我國(guó)在爭(zhēng)端中主張自己的合理合法的請(qǐng)求。因此，作為敗訴方，我國(guó)應(yīng)該趁此機(jī)會(huì)完善相關(guān)立法，尤其是關(guān)于違禁作品審查的相關(guān)配套法規(guī)應(yīng)該著力予以完善，以便在日后的爭(zhēng)端中充分爭(zhēng)取自己的合法權(quán)利。

注釋:

[1]據(jù)南方周末記者從海關(guān)內(nèi)部人員了解，在海關(guān)入境現(xiàn)場(chǎng)重點(diǎn)查驗(yàn)房有一份內(nèi)部的違禁印刷品目錄清單，查獲可疑書(shū)籍時(shí)，工作人員可將書(shū)名輸入電腦查詢(xún)核對(duì)。但該查禁目錄即使對(duì)海關(guān)其他科室的工作人員，都是保密的，更遑論對(duì)外公開(kāi)。楊整：《海關(guān)扣“禁書(shū)”，依據(jù)在哪里》，載《南方周末》2009年第21期。

[2]嚴(yán)生：《重談違禁作品與著作權(quán)》，載《法制與社會(huì)》2009年第7期，第388頁(yè)。

[3]此外，由于違禁作品的認(rèn)定具有時(shí)間性與區(qū)域性，這導(dǎo)致了違禁作品認(rèn)定的不穩(wěn)定性，也就是說(shuō)在一個(gè)地方一個(gè)時(shí)期被認(rèn)為違禁的作品在其他地方或時(shí)期不一定就是違禁的，若是如此，則該作品的作者就應(yīng)該享有完整的著作權(quán)，此時(shí)賦予其著作權(quán)更為必要。具體參見(jiàn)以下違禁作品認(rèn)定的論述。

[4]在現(xiàn)行立法上，一般通過(guò)行政法規(guī)對(duì)違禁作品的范圍進(jìn)行規(guī)定，如《電影管理?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定：“電影片禁止載有下列內(nèi)容：(一)危害國(guó)家的統(tǒng)

一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；(二)危害國(guó)家的安全、榮譽(yù)和利益的；(三)煽動(dòng)民族分裂、破壞民族團(tuán)結(jié)的；(四)泄露國(guó)家秘密的；(五)宣揚(yáng)淫穢、迷信或者渲染暴力的；(六)誹謗、侮辱他人的；(七)有國(guó)家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的。”以上規(guī)定仍過(guò)于抽象，不利于實(shí)際操作。此外，即使有細(xì)化的規(guī)定，但屬于內(nèi)部規(guī)定，如引言所述海關(guān)查扣“禁書(shū)”的目錄是秘密的內(nèi)部規(guī)定，這是否合適，值得思考。

[5]如對(duì)于電影《色戒》里面色情情節(jié)，在同一時(shí)期，香港地區(qū)由于實(shí)行了電影分級(jí)制度，對(duì)于該情節(jié)并未刪節(jié)，即并未禁止其播放，而在大陸地區(qū)，則一般會(huì)認(rèn)為該情節(jié)為色情情節(jié)，予以刪除，播放刪節(jié)版的電影。

[6]仍以電影《色戒》為例，在不同的地區(qū)或者國(guó)家，或者在不久的將來(lái)，待大陸地區(qū)電影分級(jí)制度建立，人們的道德觀念有所改變后，類(lèi)似的電影也將會(huì)予以完整播放，其潛在的價(jià)值可以得到發(fā)揮。

[7]董炳和：《對(duì)著作權(quán)法關(guān)于違禁作品的思考》，載《法律科學(xué)》1994年第4期，第52頁(yè)。

[8]以引言所述的案例為例，海關(guān)能否僅僅依據(jù)內(nèi)部沒(méi)有公開(kāi)的禁書(shū)目錄扣留一些著作？禁書(shū)目錄制定的依據(jù)何在？海關(guān)是否有權(quán)限對(duì)出版物的內(nèi)容進(jìn)行審查？這些問(wèn)題存在增加了對(duì)作者著作權(quán)保護(hù)的非法治因素和任意性行為，使著作權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài)，應(yīng)該引起深刻的反思。

[9]該學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，著作權(quán)法不同于出版法，后者關(guān)注作品的內(nèi)容，前者關(guān)注作品的形式。著作權(quán)法之所以排除思想而只保護(hù)表達(dá)的外殼，是因?yàn)橹鳈?quán)確立的是一種專(zhuān)有權(quán)，著作權(quán)人可以聲稱(chēng)對(duì)表達(dá)方式享有權(quán)利，而不能壟斷表達(dá)的內(nèi)容，即不能壟斷思想。著作權(quán)法關(guān)注作品的形式，至于作品品質(zhì)的高低，是否會(huì)被禁止出版，著作權(quán)法不作要求。具體參見(jiàn)：陳雪平、于文閣：《對(duì)我國(guó)<著作權(quán)法>第四條的再認(rèn)識(shí)及修改建議》，載《大慶高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》2003年第1期，第36頁(yè)。

[10]《電影管理?xiàng)l例》第二十六條規(guī)定：“電影制片單位應(yīng)當(dāng)在電影片攝制完成后，報(bào)請(qǐng)電影審查機(jī)構(gòu)審查，并按照國(guó)家規(guī)定繳納審查費(fèi)。電影進(jìn)口經(jīng)營(yíng)單位應(yīng)當(dāng)在辦理電影片暫時(shí)進(jìn)口手續(xù)后，報(bào)請(qǐng)電影審查機(jī)構(gòu)審查，并繳納審查費(fèi)。”

[11]世貿(mào)組織專(zhuān)家小組報(bào)告達(dá)140多頁(yè)，針對(duì)美方就中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系違反世貿(mào)規(guī)則的3項(xiàng)申訴，針對(duì)第三項(xiàng)投訴，專(zhuān)家小組作出如下裁決：中國(guó)《著作權(quán)法》、尤其第4條的第一句（“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。”），不符合中國(guó)在《伯爾尼公約》（1971）下的5（1）條款、世貿(mào)組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》下第1條、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第41.1條下應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

[12]美國(guó)在磋商請(qǐng)求中指出，上述措施主要體現(xiàn)在下列法律、法規(guī)中：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《著作權(quán)法》)第4條；《出版管理?xiàng)l例》；《廣播電視管理?xiàng)l例》；《音像制品管理?xiàng)l例》；《電影管理?xiàng)l例》；《電信管理?xiàng)l例》；《電子出版物管理規(guī)定》；文化部海關(guān)總署第23號(hào)令《音像制品進(jìn)口管理辦法》；文化部《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》；文化部《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)發(fā)展和管理若干意見(jiàn)》。