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內(nèi)容提要:懲罰性損害賠償是英美法的一項重要損害賠償制度，但由于其有悖于傳統(tǒng)民法的“補(bǔ)償”價值，所以學(xué)者們對在大陸法系中導(dǎo)入懲罰性損害賠償制度一直存在較大的分歧。隨著侵權(quán)領(lǐng)域范圍的擴(kuò)大以及侵權(quán)行為危害程度的加深，在我國侵權(quán)法中引入懲罰性損害賠償制度成為解決以上問題的重要手段。本文從懲罰性損害賠償?shù)墓δ茏饔萌胧郑治隽嗽谖覈謾?quán)法引入懲罰性損害賠償制度的必要性與可行性，結(jié)合國外立法經(jīng)驗對我國懲罰性損害賠償制度的構(gòu)建提出建議。

關(guān)鍵詞:懲罰性損害賠償/功能/必要性/可行性/制度構(gòu)建

懲罰性損害賠償又稱示范性賠償或報復(fù)性賠償，是指加害人向被害人支付的、超過其財產(chǎn)損害范圍的一種金錢賠償。作為英美法系國家制止侵權(quán)行為的重要方式，懲罰性損害賠償制度以其特有的懲罰及阻嚇功能在制止侵權(quán)行為發(fā)生，推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮了重要的作用。但由于法系間立法理念的差異，大陸法系國家一直對在民事領(lǐng)域適用懲罰性損害賠償制度持謹(jǐn)慎態(tài)度。而我國因受大陸法系法律文化的影響，在相當(dāng)長的一段時間里都排斥適用懲罰性損害賠償，堅持以補(bǔ)償性損害賠償作為主要的救濟(jì)制度。然而隨著社會經(jīng)濟(jì)與法治的發(fā)展，面對層出不窮的侵權(quán)行為，補(bǔ)償性損害賠償制度在保護(hù)公民合法權(quán)利方面顯得力不從心。在這種情況下，懲罰性損害賠償首先走入了我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條，并在《食品安全法》中得到了加強(qiáng)，這些都是對我國損害賠償制度的發(fā)展，是民事立法的一個進(jìn)步。但應(yīng)當(dāng)指出的是，懲罰性損害賠償制度雖然已在我國立法及司法中出現(xiàn)，但其適用范圍有限，功能的發(fā)揮受到了諸多因素的限制。為了充分發(fā)揮懲罰性損害賠償制度的功能，更好地保護(hù)公民的權(quán)利，筆者建議在侵權(quán)法中全面引入懲罰性損害賠償制度。

一、懲罰性損害賠償制度的功能

臺灣學(xué)者曾世雄認(rèn)為：“損害賠償之最高指導(dǎo)原則在于賠償被害人之損害，俾于賠償之結(jié)果，有如損害賠償事故未曾發(fā)生者然。”[1]由此可見，損害賠償?shù)幕竟δ茉谟谘a(bǔ)償受害人的損害。然而隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一些新型或惡意侵權(quán)行為的不斷出現(xiàn)使得損害賠償?shù)难a(bǔ)償功能愈加蒼白無力，因此產(chǎn)生并發(fā)展了懲罰性損害賠償制度。懲罰性損害賠償并不是對原有的補(bǔ)償性損害賠償制度的否定，而是在此基礎(chǔ)上發(fā)展出來的一項制度。

對于懲罰性損害賠償制度的功能，理論界一直存在爭議，產(chǎn)生了很多不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為懲罰性損害賠償制度的功能就是補(bǔ)償受害人的損害，并無其他。第二種觀點認(rèn)為懲罰性損害賠償制度的功能在于懲罰和威懾，[2]第三中觀點認(rèn)為預(yù)防與評價才是懲罰性損害賠償制度的功能所在。[3]第四種觀點認(rèn)為懲罰性損害賠償制度的功能除了補(bǔ)償、制裁之外還有遏制的功能。[4]第五種觀點認(rèn)為，補(bǔ)償、懲罰、威懾、鼓勵市場交易等都是懲罰性損害賠償制度的功能。[5]第六種觀點認(rèn)為懲罰性損害賠償制度應(yīng)包括損害填補(bǔ)、嚇阻、懲罰以及私人執(zhí)行法律的功能。[6]

筆者認(rèn)為，懲罰性損害賠償制度的功能主要有一下三方面：

（一）補(bǔ)償功能

損害賠償?shù)淖罨竟δ茉谟谘a(bǔ)償受害人的損失，懲罰性損害賠償作為損害賠償方式的一種，也當(dāng)然具有補(bǔ)償功能。懲罰性損害賠償旨在補(bǔ)償通過補(bǔ)償性損害賠償制度不能得到完全補(bǔ)償?shù)膿p害，是對補(bǔ)償性損害賠償制度補(bǔ)償功能不足的彌補(bǔ)，這也是懲罰性損害賠償制度產(chǎn)生的重要原因之一。具體表現(xiàn)在以下方面：

1、損失多少，補(bǔ)償多少是補(bǔ)償性損害賠償?shù)幕驹瓌t，其目的在于使受害人的權(quán)利回復(fù)到侵害行為發(fā)生前的狀態(tài)。在財產(chǎn)損害的情況下，損失額是容易計算的，而在人身或精神受到損害時，損害往往因缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)而難以計算，單純地適用補(bǔ)償性損害賠償在很多情況下難以使受害人的精神或人身損失得到有效的補(bǔ)償。而懲罰性損害賠償?shù)倪m用則是在補(bǔ)償了受害人的一定損失后，又對一些無形損失進(jìn)行額外補(bǔ)償，這樣更有利于回復(fù)受害人的權(quán)利狀態(tài)。

2、受害人為尋求權(quán)利救濟(jì)而支出的各項訴訟成本是補(bǔ)償性損害賠償不能補(bǔ)償給受害人的。受害人在主張權(quán)利的過程中會耗費大量的人力、財力，如果這些支出得不到補(bǔ)償，受害人的損失將會被擴(kuò)大化。有調(diào)查表明，在侵權(quán)案件中，平均的訴訟成本為所獲得的損害賠償金的30%，與訴訟有關(guān)的費用，只有通過懲罰性損害賠償才能得到完滿的補(bǔ)償。[7]

以上這些情況非單純適用補(bǔ)償性損害賠償制度能得到很好的解決，而適用懲罰性損害賠償則能較全面地補(bǔ)償受害人人身及財產(chǎn)的損害，因此懲罰性損害賠償制度具有補(bǔ)償功能。

（二）懲罰功能

懲罰功能是懲罰性損害賠償制度最本質(zhì)的功能，它表明了懲罰性損害賠償制度關(guān)注的不僅是對受害人損失的補(bǔ)償，更是對嚴(yán)重侵權(quán)行為的懲罰與制裁。在英美法系國家，懲罰性損害賠償主要適用于具有嚴(yán)重惡性的侵權(quán)行為，通過給予加害人較補(bǔ)償性損害賠償沉重得多的賠償金額，實現(xiàn)對侵權(quán)人的制裁。

懲罰功能來源于“報復(fù)主義”理論，其基本思想是法律本應(yīng)保障人與人之間的公平正義理論，任何人無權(quán)未經(jīng)他人的同意，要求他人放棄其權(quán)利。強(qiáng)迫他人放棄權(quán)利，而與自己的權(quán)利進(jìn)行交換，縱使符合經(jīng)濟(jì)效益，也有違道德觀念，應(yīng)當(dāng)受到懲罰。在侵權(quán)行為中，隱含著加害人對被害人具有一種不當(dāng)?shù)闹鲝呐c優(yōu)越關(guān)系，加害人對于社會價值存在著錯誤評估，認(rèn)為可以利用他人，成就自己。懲罰的目的即在于以公開可見的處罰方式，重新恢復(fù)加害人與被害人之間相對的價值關(guān)系，修復(fù)被害人因侵害事件無法實現(xiàn)其價值的損失。[8]例如，美國著名案例Grimshawv.fordmotorCo.一案中[9]，福特汽車公司生產(chǎn)的Pinto汽車具有瑕疵，導(dǎo)致汽車爆炸，車上小孩嚴(yán)重?zé)齻Ｅ銓張F(tuán)判決被告懲罰性損害賠償金1億2500萬美元，其理由是福特公司基于成本效益分析，視被害人為一種價格，而非人的尊嚴(yán)，其不法行為嚴(yán)重蔑視被害人的價值，基于報復(fù)主義，應(yīng)予以金錢懲罰。

（三）阻嚇功能

通過懲罰過去的過錯行為來阻嚇未來的過錯行為，防止相同或同類的行為再次發(fā)生是懲罰性損害賠償?shù)哪康乃凇土P性損害賠償制度的阻嚇功能包括特別阻嚇和一般阻嚇，前者在于使加害人深刻感受到必須為自己的不法行為付出沉重的代價，從而不再為相同或類似的不法行為；后者是為了設(shè)立一項先例，使一般人不敢從事與加害人類似的不法行為。[10]

懲罰性損害賠償?shù)淖鑷樄δ軄碓从凇坝行ё鑷樌碚摗薄11]依據(jù)該理論，加害人應(yīng)將不法行為造成的所有成本，內(nèi)化為自己的成本，亦即加害人應(yīng)賠償受害人全部損失，而使加害人僅在其行為產(chǎn)生的利益大于損害賠償數(shù)額時，才會選擇從事該行為。在侵權(quán)行為損害賠償機(jī)制中，若所有被害人的所有損失均獲得賠償，則該機(jī)制將可迫使加害人內(nèi)化其行為的成本，避免加害人從事不法行為。因此，相對于懲罰功能的事后補(bǔ)救思維，阻嚇功能的事前預(yù)防導(dǎo)向，能起到防患于未然的作用，更好地阻嚇加害人從事不法行為。

二、我國侵權(quán)法引入懲罰性損害賠償?shù)谋匾?/p>

（一）目前我國侵權(quán)損害賠償制度面臨的困境

因為受到大陸法系民法理論與立法傳統(tǒng)的影響，我國在侵權(quán)損害賠償制度中采用的是補(bǔ)償性損害賠償，即受害人損失多少，侵權(quán)人賠償多少。然而，在司法實踐中，這一制度日益顯現(xiàn)出一些弊端與困境。

1、補(bǔ)償性損害賠償制度不能很好地實現(xiàn)侵權(quán)法的目的

侵權(quán)法之所以出現(xiàn)，正是為了解決與阻嚇社會中的侵權(quán)行為，不管在大陸法系還是在英美法系，它都一種是抑制侵權(quán)行為的機(jī)制。美國學(xué)者邁克爾.D.貝勒斯指出：“有一種傳統(tǒng)的觀點‘侵權(quán)法的目的在于阻止人們危害他人···在侵權(quán)法中，預(yù)防則以課予損害賠償責(zé)任的方式來實現(xiàn)，如果人們不得不為致?lián)p害他人而支出損害賠償金，那么他們就不會收斂其有害行為。’”[12]日本學(xué)者后藤孝典也認(rèn)為，抑制功能才是侵權(quán)法的最終目的。

然而在我國目前的侵權(quán)法律制度體系下，對侵權(quán)行為還沒有形成有效的阻嚇。一方面，補(bǔ)償性損害賠償只賠償受害人的實際損失，而不考慮侵權(quán)人的主觀惡性、社會危害程度，在此情形之下難以抑制主觀惡意嚴(yán)重、社會危害性極強(qiáng)的侵權(quán)行為。孔雀綠、蘇丹紅、大頭娃娃、三聚氰胺等事件層出不窮，危害程度日益加強(qiáng)，現(xiàn)行的賠償制度在懲罰、阻嚇不法行為中表現(xiàn)出明顯的不足。另一方面，保險制度在一定程度上降低了侵權(quán)人的侵權(quán)成本，當(dāng)責(zé)任事故發(fā)生，由乘保人承擔(dān)賠償責(zé)任，這實際上是將侵權(quán)損失分?jǐn)偨o社會上的所有投保人，將原來本應(yīng)當(dāng)由個人承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給社會，侵權(quán)人的個人侵權(quán)成本轉(zhuǎn)化為由社會所有投保人承擔(dān)的社會成本。因此，責(zé)任保險制度在一定程度上減弱了侵權(quán)法對加害人行為的懲罰，難以阻嚇將來相同或類似的侵權(quán)行為。

2、補(bǔ)償性損害賠償不能體現(xiàn)過錯責(zé)任原則的本質(zhì)要求

在侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的漫長發(fā)展歷史中，無論堅持的是一元主義還是多元主義，過錯責(zé)任原則的核心地位從來都未被動搖，過錯是現(xiàn)代各國侵權(quán)法中確定民事責(zé)任的主要標(biāo)準(zhǔn)。耶林有言：“使人負(fù)損害賠償?shù)模皇且驗橛袚p害，而是因為有過失，其道理就如同化學(xué)上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白。”[13]

過錯是不法加害行為的主觀要素，它本質(zhì)上是指社會對個人行為的非道德性、反社會性的價值評價。過錯標(biāo)志著行為人在實施行為時對社會利益和他人利益的輕慢，以及對義務(wù)和公共行為準(zhǔn)則的漠視。由于這種輕慢和漠視，他應(yīng)受到譴責(zé)和懲戒。[14]這種譴責(zé)和懲罰不單體現(xiàn)了社會對加害人的過錯行為的否定性評價，更是張顯了法律的威嚴(yán)，阻嚇社會潛在加害人為相同或類似的不法行為。因此，由于過錯而為的侵權(quán)行為所產(chǎn)生的法律后果，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)含有一定的懲罰性。然而在補(bǔ)償性損害賠償制度之下，侵權(quán)人只需賠償其所造成的實際損失，即使有可非難的主觀惡意也在所不問，在此情形之下難以實現(xiàn)對侵權(quán)行為的懲罰。

3、補(bǔ)償性損害賠償不能充分補(bǔ)償受害人的損失

補(bǔ)償性損害賠償?shù)哪吭谟谘a(bǔ)償受害人的損失，從而使受害人的權(quán)利恢復(fù)到侵權(quán)行為發(fā)生前的狀態(tài)，然而隨著侵權(quán)行為種類的增加，危害性的加強(qiáng)，補(bǔ)償性損害賠償在補(bǔ)償受害人損失方面表現(xiàn)出明顯的不足。

首先，在人身損害以及損害結(jié)果不能立即現(xiàn)象的損害中，由于缺乏損失計算的標(biāo)準(zhǔn)而使之不能完全獲得補(bǔ)償；其次，法院在適補(bǔ)償性損害賠償責(zé)任進(jìn)行判決時，往往不會考慮通貨膨脹及稅收問題，同時還有在訴訟中所付出的人力、物理與財力，也不可能在補(bǔ)償性損害賠償中進(jìn)行完全的補(bǔ)償；再次，弱勢受害人往往會迫于訴訟中沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)而放棄訴訟。據(jù)統(tǒng)計，在德國，汽車事故的起訴率為2%-3%，其他人身傷害的起訴率為0.2%；在荷蘭，全部人身事故的受害者大約僅有2%的人起訴。[15]在第起訴率的情況下,相當(dāng)部分的侵權(quán)人可免去賠償責(zé)任，受害人則因放棄訴訟而使損害無法得到賠償。

（二）懲罰性損害賠償是鼓勵市場交易的重要手段

按照美國經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家的觀點，懲罰性損害賠償是保護(hù)市場交易的重要手段，它保護(hù)市場體制中自愿交易的神圣不可侵犯，防止對市場交易的替代。對侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的非自愿交易應(yīng)該適用懲罰性損害賠償?shù)膽土P，以維護(hù)資源交易的市場環(huán)境。[16]可見，在經(jīng)濟(jì)學(xué)分析學(xué)家看來，懲罰性損害賠償具有鼓勵市場交易的功能。對此，美國法院在1996年的Kemezy.v.Peter案件中，波斯納法官提到“在自愿交易成本很低而受到侵犯的案件中，有必要適用懲罰性損害賠償以保證人們通過市場交易進(jìn)行交易。”[17]

懲罰性損害賠償能鼓勵市場交易，原因在于它使?jié)撛谇謾?quán)人認(rèn)識到交易比侵權(quán)更有利。具體來說，有兩種情況：

一是在補(bǔ)償性損害賠償金低于侵權(quán)人非法獲利而又不能完全補(bǔ)償受害人損失情況下，一個潛在侵權(quán)人就會從事侵權(quán)行為，而潛在受害人就力圖防止侵權(quán)行為的發(fā)生，以“破小財免大災(zāi)”，考慮通過購買，使?jié)撛谇謾?quán)人放棄侵權(quán)行為。這顯然不符合社會利益的需要，而事實上這種支付因為不存在交易機(jī)制也不可能發(fā)生。總之，如果賠償金太低，會增加潛在侵權(quán)人為侵權(quán)行為的幾率。

二是如果侵權(quán)人從受害人手里奪走財產(chǎn)而無需支付完全價值，潛在侵權(quán)人會全力以赴奪走財產(chǎn)所有權(quán)。比如，版權(quán)侵權(quán)人會專心復(fù)制他人的專有版權(quán)資料，而版權(quán)所有人會采取措施防止他人的盜版行為，這樣會造成社會浪費。

上述兩種情況皆可通過懲罰性損害賠償加以避免。如果適用懲罰性損害賠償，侵權(quán)人的損害賠償金超過其非法獲利，他就放棄侵權(quán)轉(zhuǎn)而與財產(chǎn)所有人進(jìn)行交易。另外，如果僅適用補(bǔ)償性賠償，雙方通過訴訟來解決糾紛，交易成本就會變成訴訟成本，而訴訟要比交易昂貴得多，因而雙方會放棄訴訟而自愿進(jìn)行交易。

（三）懲罰性損害賠償制度是適應(yīng)國際交往的需要

隨著我國加入世界貿(mào)易組織，我國經(jīng)濟(jì)和世界經(jīng)濟(jì)的關(guān)系日益密切。中國的產(chǎn)品大量出口，外國的產(chǎn)品也大量的進(jìn)入我國市場，國際間民事、經(jīng)濟(jì)的交往越來越多。這就必然要求我國的經(jīng)濟(jì)規(guī)則和法律制度等必須與國際接軌。作為世界貿(mào)易組織的成員國，必須遵守國民待遇原則，即各成員國應(yīng)當(dāng)給予其國內(nèi)的外國人與其國民形同的待遇，即相互之間要獲得與本國國民相同的法律保護(hù)與救濟(jì)。與我國交往比較密切的歐美國家大多數(shù)都規(guī)定了懲罰性損害賠償，而我國目前還沒有此項制度，這就造成了一方面，外國產(chǎn)品進(jìn)入我國市場，如造成了他人損害，只需承擔(dān)補(bǔ)償性損害賠償，另一方面，我國產(chǎn)品進(jìn)入外國市場，如致人損害，則須按照他國的法律承擔(dān)懲罰性損害賠償責(zé)任。由此造成的結(jié)果是二者適用時產(chǎn)生了巨大的差距，我國現(xiàn)行法律在無形之中為本國公民要求平等待遇設(shè)置了障礙。因此，建立懲罰性損害賠償制度，對于與世界的接軌，進(jìn)而保護(hù)我國國民的合法權(quán)益具有相當(dāng)重要的意義。

三、我國侵權(quán)法引入懲罰性損害賠償?shù)目尚行?/p>

（一）懲罰性損害賠償?shù)乃枷朐谖覈哂辛己玫臍v史根基和社會基礎(chǔ)

在我國悠久的法律文化傳統(tǒng)中，早已出現(xiàn)了懲罰性損害賠償?shù)乃枷耄缭缙诘摹凹迂?zé)”制度、唐宋時期的“倍備”制度、明朝時期的“倍追鈔貫”制度，這些制度都是在原有責(zé)任的基礎(chǔ)上課予加倍的賠償金以示懲罰。懲罰性損害賠償在我國古代的司法實踐中發(fā)揮著重要的作用，在經(jīng)歷了數(shù)千年的傳承之后，懲罰性損害賠償?shù)乃枷朐谖覈呀?jīng)具備了深厚的歷史基礎(chǔ)。

我國傳統(tǒng)文化中，素有“惡有惡報”的觀念，在社會公眾的交易中也長期存在著“假一賠十”、“缺一罰十”的交易習(xí)慣，對不法行為人課予較高數(shù)額的賠償金成為了社會公眾樸素正義觀的體現(xiàn)。目前，在一些社會交易中，一些廠商也愿意以類似的承諾作為自己商品品質(zhì)的保證來吸引消費者，并為廣眾所接受。由此可見，懲罰性損害賠償?shù)乃枷胍褳楣娝J(rèn)可，并與我國社會大眾的公平正義觀念吻合。因此，懲罰性損害賠償在我國具有良好的群眾基礎(chǔ)。

（二）懲罰性損害賠償思想與我國民法理念一致

在我國的民事立法中，對于民事違法行為，除了規(guī)定須承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任外，還大多規(guī)定了民事制裁方式，以此對違法行為進(jìn)行制裁，這體現(xiàn)了民事法律領(lǐng)域?qū)Σ环ㄐ袨槿诉M(jìn)行民事懲罰的思想和精神。例如我國《民法通則》第134條第3款規(guī)定：“人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動的財產(chǎn)和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留”，《民事訴訟法》第2條也明確將“制裁民事違法行為，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益”，這些都說明了我國在民事立法中通過規(guī)定制裁性的責(zé)任方式，來體現(xiàn)民事立法中所蘊(yùn)含的制裁和懲罰理念。懲罰性損害賠償制度與我國的民事立法是一致的，其思想并沒有違背傳統(tǒng)民事法律理念，并不為傳統(tǒng)民事法律所排斥。因此，懲罰性損害賠償制度引入我國民事法律中并無不可，是與我國民法的性質(zhì)相適應(yīng)的。

（三）懲罰性損害賠償制度在我國已經(jīng)有所突破

我國屬于大陸法系，在民事賠償制度中一如其他法律法系國家和地區(qū)，強(qiáng)調(diào)損害填補(bǔ)原則，并無懲罰性損害賠償制度。然而我國自《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)費的一倍”之后，懲罰性損害賠償制度的研究逐漸受到了學(xué)者與立法者的重視，并先后出臺了一些涉及懲罰性損害賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)，例如《合同法》第113條第2款[18]，最高人民法院審判委員會通過的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條，第9條[19]。另外，剛剛頒布的《中華人民共和國的食品安全法》第九十六條規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款的十倍賠償金。”這是迄今為止中國立法者規(guī)定的最高額的懲罰性損害賠償數(shù)額，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出《消費者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的一倍數(shù)額賠償金。以上這些法律法規(guī)雖不足以說明我國在民事法律體系中設(shè)置了損害賠償制度，但至少可以說，這反映了我國已邁出了突破絕對補(bǔ)償性損害賠償原則的關(guān)鍵一步。

四、懲罰性損害賠償制度在侵權(quán)法中的適用

（一）懲罰性損害賠償?shù)倪m用條件

懲罰性損害賠償具有“準(zhǔn)刑事罰”的性質(zhì)，其懲治力度比補(bǔ)償性損害賠償強(qiáng)，因此應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定其適用要件，防止此制度被濫用。聯(lián)系我國情況，借鑒英美法系國家的經(jīng)驗，我國在侵權(quán)法中適用懲罰性損害賠償制度可適當(dāng)參考如下情況：

1、主觀過錯嚴(yán)重

懲罰性損害賠償是針對那些惡意的、在道德上具有可非難性事務(wù)行為而實施的，因此，只有在那些行為人主觀過錯較為嚴(yán)重的情況下，才能適用懲罰性賠償。按照美國判例，具體可分為以下幾種情況：

（1）故意，即明知自己的行為會發(fā)生損害他人的后果而故意為之，或放任該結(jié)果的發(fā)生。早期的美國法院對一些故意傷害他人尊嚴(yán)，傷害他人或持強(qiáng)凌弱侵害他人權(quán)利，對婦女施以攻擊、強(qiáng)奸和性騷擾等行為，適用懲罰性損害賠償。近幾十年，美國許多法院在判決懲罰性損害賠償時，也注重故意的要件，如故意毆打他人，無正當(dāng)理由拘留購物者、故意欺詐他人，無故在公共場合辱罵他人等。

（2）被告動機(jī)惡劣，即加害人的動機(jī)和目的在道德上具有應(yīng)受譴責(zé)性。在具有惡意的情況下，加害人應(yīng)承擔(dān)懲罰性損害賠償，如Enrightv.Grove一案中，被告攻擊原告并過失限制原告自由，法院認(rèn)為被告輕率地不顧原告權(quán)利和感情的行為可推論出被告有惡劣心態(tài)，而判決懲罰性賠償金。美國有14個州明確規(guī)定，被告只有具有惡意才能適用懲罰性賠償金，單純的過失行為，不得判定懲罰性賠償金。[20]我國可借鑒該規(guī)定。

（3）毫不關(guān)心和不尊重他人的權(quán)利，對損害態(tài)度冷漠。美國國會1982年制定的產(chǎn)品責(zé)任法規(guī)定，如果有明確的令人信服的證據(jù)證明損害是基于毫不顧及可能因產(chǎn)品缺陷而造成的損害的，應(yīng)負(fù)懲罰性損害賠償責(zé)任。這種做法既可對潛在加害人加以警告，又可宣示社會上不容許此種漠視他人權(quán)利的行為。

（4）重大過失，有意且魯莽的行為或輕率不顧他人安全，即知道或應(yīng)該知道危險行為的發(fā)生，但因疏忽大意或過于自信而使之發(fā)生。如Claunchv.Bennett一案，被告與朋友在市區(qū)道上以時速90英里賽車發(fā)生事故，至原告受傷，原告本無傷害他人的故意，但因其輕忽他人之安全，應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。[21]

2、行為具有不法性和道德上的應(yīng)受譴責(zé)性

由于懲罰性損害賠償注重懲罰，所以一般不適用于那些輕微的違反注意義務(wù)的行為。懲罰性賠償針對的是具有不法性和道德上的應(yīng)受譴責(zé)性的行為，如故意欺詐他人遭受損害，濫用權(quán)利，粗暴地捆綁他人，對他人實施暴力，不斷對受害人施加嚴(yán)重的損害等，這些行為已經(jīng)超過了社會容忍的限度，需要通過懲罰性損害賠償來制裁行為人，并阻嚇不法行為的發(fā)生。美國學(xué)者Rustad也認(rèn)為懲罰性損害賠償針對的是反社會的行為，是在刑法難以解決問題時適用的，對一般的過失行為并不適用。最高法官在某些案件中也強(qiáng)調(diào)，懲罰性損害賠償只有在被告的過錯較為嚴(yán)重的情況下才能適用。法官O’Connor認(rèn)為懲罰性損害賠償在性質(zhì)上是懲罰性的，但在適用時應(yīng)區(qū)分民事和刑事制裁，懲罰性賠償應(yīng)適用于被告過錯嚴(yán)重的情況。[22]

3、對是否需要客觀存在現(xiàn)實損害觀點之辯

對于現(xiàn)實損害是否構(gòu)成懲罰性損害賠償?shù)囊唬绹恢贝嬖跔幾h。美國多數(shù)法院認(rèn)為，除非原告能證明其遭受到現(xiàn)實損害，原告不得請求懲罰性賠償。但也有些州的法院認(rèn)為，只要原告能夠證明被告違反法定義務(wù)即可。還有些州采取折中主義，不茍求原告證明其遭受的現(xiàn)實損害，而徑直就侮辱或誹謗案件請求懲罰性賠償。由此可見，美國法院對此并未達(dá)成共識。[23]對此問題，王利明教授支持以現(xiàn)實損害為基礎(chǔ)的觀點。對此筆者并不敢茍同，將現(xiàn)實損害作為懲罰性損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，將會存在原告舉證困難的問題，尤其是某些因侵犯人格尊嚴(yán)而導(dǎo)致的精神損害以及一些未能立即顯現(xiàn)的人身損害案件中，原告有可能因無法舉證而使受到侵害的權(quán)利無法得到補(bǔ)償。因此筆者認(rèn)為不應(yīng)將現(xiàn)實損害作為懲罰性損害賠償?shù)牡倪m用條件。

4、因果關(guān)系

因果關(guān)系作為侵權(quán)行為的基本構(gòu)成要件，在適用懲罰性損害賠償時也應(yīng)當(dāng)以此作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即要求損害結(jié)果與加害行為之間存在因果關(guān)系。

此外，在適用懲罰性損害賠償時還應(yīng)考慮如下因素：（1）被告的財產(chǎn)情況、經(jīng)濟(jì)條件。（2）被告過錯的性質(zhì)和影響程度。（3）加害行為對原告的影響。（4）被告不法行為持續(xù)期間，及被告是否隱匿其不法行為。（5）被告發(fā)現(xiàn)不法行為后否應(yīng)超過該利益，以求之阻嚇功能。（7）原告為恢復(fù)損害所支出的費用。（8）被告是否對損害進(jìn)行公正的補(bǔ)償。等等。[24]

（二）賠償數(shù)額的確定

賠償數(shù)額的大小是懲罰性損害賠償制度中引起爭議最多的方面。批評者往往會以賠償數(shù)額過大為由建議減少甚至禁止這種賠償，美國一些州的法律也對懲罰性賠償?shù)淖罡邤?shù)額做了限制，如弗吉尼亞州，或者對懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償之間的最大化比例做了限制。[25]80年代以后，美國侵權(quán)法的改革也傾向于對懲罰性損害賠償?shù)倪m用和數(shù)額進(jìn)行一定的限制，其做法主要有：

1、確定懲罰性損害賠償數(shù)額與補(bǔ)償性損害賠償?shù)谋壤P(guān)系。

然而兩者的目的不同，前者是為了懲罰、阻嚇加害人，后者是為了回復(fù)被害人之損害，前者考慮加害人的非難性，后者衡量被害人的實際損失，以后者來決定前者的數(shù)額實在有欠妥當(dāng)。而且輕微惡性有可能造成巨大損失，相反惡性重大其損害結(jié)果未必巨大，以實際損失來衡量主觀惡意以及道德非難的做法并不科學(xué)。

2、對懲罰性損害賠償?shù)淖罡邤?shù)額作出限制。

有了最高限額，加害人可以事前計算損失成本，而以個人預(yù)算轉(zhuǎn)嫁給他人，或通過購買責(zé)任保險的方式，去除懲罰性損害賠償可能產(chǎn)生的責(zé)任。這種通過將懲罰性損害賠償金之成本外部化的做法，對于加害人可能產(chǎn)生的極小制裁力，懲罰性賠償制度的懲罰、阻嚇功能蕩然無存。且因賠償金的數(shù)額被限定，因侵權(quán)行為而獲取的利益卻是無限，當(dāng)后者大于前者時，加害人會為了獲利而選擇為侵權(quán)行為，侵權(quán)行為的發(fā)生率必會增加。

3、對原告獲得懲罰性賠償金的限制。

由于認(rèn)為原告獲得其不應(yīng)獲得的金錢是不公正的，很多美國法院會因此將全部或部分金額交給政府。這種做法一方面忽視了懲罰性損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)受害人損失的功能，另一方面會打擊了受害人主張權(quán)利的積極性，破壞了懲罰法性損害賠償制度本身所營造的激勵機(jī)制。

因此，筆者認(rèn)為不宜以一個固定的標(biāo)準(zhǔn)或數(shù)額來限定，而可以考慮賦予法院一定的自由裁量權(quán)。與外國的立法相比較看來，我國《消法》第49條的一倍懲罰，《食品安全法》第96條的十倍懲罰顯得過于僵硬且缺乏實際操作性。具體而言，在確定具體賠償數(shù)額時可參考如下因素：（1）被告過錯行為的性質(zhì)及被告的主觀狀態(tài)。（2）該行為對原告及社會的影響。（3）該賠償數(shù)額能否有效起到懲罰、阻嚇之功能。（4）被告的經(jīng)濟(jì)狀況。等等。

注釋:

[1]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第16頁。

[2]崔明峰、歐山：《英美法上的懲罰性損害賠償制度研究》，載《河北法學(xué)》，2000年第3期。

[3]王小紅：《論懲罰性民事責(zé)任》，載《法律科學(xué)》，1996年第1期。

[4]王利明：《懲罰性損害賠償研究》，載《中國社會科學(xué)》，2000年第4期。

[5]王立峰：《懲罰性賠償?shù)牡赖禄A(chǔ)》，載《山東審判》，第150期第19卷。

[6]陳聰富：《美國法上之懲罰性損害賠償金制度》，[M]臺大法學(xué)論叢，第31卷第5期，第163—219頁，（2002）。

[7]AnEconomicAnalysisofPlaintiff’sWindfallfromPunitiveDamageLitigation,105Harv.l.Rev,No.8P1902.

[8]Galanteretal.,supranote40,at1432—1433;JeanHampton,CorrectingHarmsVersusRightingWrongs:TheGoalofRetribution,39UCLA.Rev.1659,1686(1992).HereinaftercitedasHamption,[CorrectingHarms]，轉(zhuǎn)載于轉(zhuǎn)載于陳聰富：《美國法上之懲罰性損害賠償金制度》，[M]臺大法學(xué)論叢，第31卷第5期，第163—219頁，（2002）

[9]74Cal.Rptr.348(Ct,App,1981)轉(zhuǎn)載于轉(zhuǎn)載于陳聰富：《美國法上之懲罰性損害賠償金制度》，[M]臺大法學(xué)論叢，第31卷第5期，第163—219頁，（2002）

[10]Dobbs,supranote2,at844—846，轉(zhuǎn)載于陳聰富：《美國法上之懲罰性損害賠償金制度》，《臺大法學(xué)論叢》，第31卷第5期，第163—219頁，（2002）

[11]陳聰富：《美國法上之懲罰性損害賠償金制度》，《臺大法學(xué)論叢》，第31卷第5期，第163—219頁，（2002）

[12][美]邁克爾.D.貝勒斯著，張文顯、正金娜譯：《法律原則的一個規(guī)范的分析》，中國大百科全書1996年版，第251頁。

[13]轉(zhuǎn)引自王利明主編：《民法·侵權(quán)行為法》，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第87頁。

[14]王衛(wèi)國：《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》中國法制出版社2000版，第158頁。

[15]薛紅：《演變中的侵權(quán)責(zé)任和人身傷亡事故問題的解決》，載梁慧星：《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版，第703頁。

[16]WernerZ.Hirsch,LawandIntroductoryAnalysis,Academic,Inc.1979,p.155，轉(zhuǎn)載于王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，[J]《比較法研究》，2003，（05）

[17]A,MitchellPolinskyandStevenShavell,PuntiveDamages:AnEconomicAnalysis,111Harv.LRev,No.4(1998)，p.946，轉(zhuǎn)載于王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，[J]《比較法研究》，2003，（05）

[18]《合同法》第一百一十三條第二款：經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

[19]在最高人民法院《商品房買賣解釋》的第8條、第9條中明確規(guī)定了商品房買賣過程中可以適用懲罰性賠償責(zé)任的五種情形：一是商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；二是商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；三是訂立合同時，出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；四是在訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；五是訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實。由此五種情形，買受人除可請求出賣人返還已付購房款及利息、賠償損失外，還可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。

[20]王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，[J]《比較法研究》，2003，（05）

[21]陳聰富：《美國法上之懲罰性損害賠償金制度》，[M]臺大法學(xué)論叢，第31卷第5期，第225頁，（2002）

[22]王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，[J]《比較法研究》，2003，（05）

[23]徐海燕：《我國導(dǎo)入懲罰性損害賠償?shù)姆▽W(xué)思考》[J]杭州師范學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2004，（02）

[24]陳聰富：《美國法上之懲罰性損害賠償金制度》，[M]臺大法學(xué)論叢，第31卷第5期，第231頁，（2002）

[25]朱凱：《懲罰性賠償制度在侵權(quán)法中的基礎(chǔ)及適用》，[J]中國法學(xué)，2003（03）