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摘要：對礦業權經濟本質的認識有利于資源的市場配置，故應弄清經濟管制與契約自由不同選擇間的區別。自然資源“公法的私法化”已是世界潮流，礦業權設立中的行政許可本質上應為“普遍禁止的解除”，而其中的合同體現著自然資源市場交換規則。因此經濟體制改革衍生出礦業權等諸多“資源用益物權”，以通過市場配置來實現效益最大化及效率最優，在社會資金已成地質勘要資金來源時，礦業權市場融資體制的構建自須讓市場起決定性作用。土地資源的所有權和礦產資源的準用益物權有相似之處，但也有三個重要的區別。礦產資源所有權屬于國家，而我國土地資源權利的主體和客體卻經歷了雙集體化的過程，不過土地一旦進入流通領域就變成了利益可以實現的法益。土地股份制可以不改變土地農業用途，可以通過準物權這些準用物權法有關規定的以權利為客體的權利，推動自然資源進一步有償使用。

關鍵詞：礦產資源；土地資源；經濟管制；契約自由；準用益物權

目前中國礦產資源開發利用實行“立足國內，面向世界，互通有無，確保安全”的兩個資源、兩個市場戰略，努力實現礦產資源全球配置。在這種情況下對礦業權制度法律屬性本質的認識，無疑有助于正確理解礦業權制度的實質，有利于資源的市場配置[1]。

1地質勘查和采礦企業處于人類經濟活動的最前端

1.1對礦業權經濟本質的認識

有利于資源的市場配置人類的經濟活動是一個利用自然資源進行連續生產和分配的循環過程，沒有礦業，整個經濟活動都將成為無源之水，失去發展動力。雖然計劃經濟使我國的礦業權制度付之闕如，但1986年《礦產資源法》的頒行，標志著新中國礦業權法律體系的初步建立，在資金或技術缺乏的情況下，我國礦產資源的開發利用迅猛發展。

1.2弄清經濟管制與契約自由不同選擇間的區別

大陸法系歷來有所謂“公法”與“私法”的劃分，私法強調意思自治，而公法強調國家權力的行使，旨在維護公共利益。而經典的經濟學定義主張：經濟科學的意義并不在于解決如何選擇的問題,其在于弄清楚不同選擇之間的區別[2]。雖然單一行政手段的計劃經濟曾被謳歌致天衣無縫，但礦產資源由行政授權無償取得，禁止流轉，不但助長浪費，也難以避免污染公害。市場化的經濟體制改革引發了“公法私法化”的進程，私法調整市場經濟活動，公法則規制國家公權力的活動。私法手段被引入公法關系之中來實現國家的社會公共管理職能，使體現市場規律的自由競爭被引進公共事務的管理過程，市場對資源配置的功能得以充分發揮。

1.3經濟體制改革衍生出礦業權等諸多“資源用益物權”

1.3.1礦業權等自然資源之“公法的私法化”已是世界潮流

這不但意味著國家將運用私法手段完成公共資源的管理，將私法的契約自由、意思自治運用到國家行政職權的行使過程中，形成了礦業權有償出讓制度[3]；而且國家通過礦業權有償出讓制度使礦產資源進入商品市場，使其作為一種特殊的商品進行流通，對自然資源占有、使用、收益和處分的權利，亦即我國《物權法》規定于用益物權的一系列他物權。如此法律實施的構成就是礦業經濟管理中所謂的“公法的私法化”，被簡稱為“行政許可加合同”。

1.3.2礦業權設立中的行政許可本質上應為“普遍禁止的解除”

自然界是人類全面發展的現實基礎，礦產資源作為自然界的重要組成部分，其開發和利用關系到人類的根本利益，所以，礦產資源的開發利用既為涉及國家安全與公共利益的重大公法事項，原則上法律要對其實行普遍的禁止。但顯而易見，如果完全不進行資源的開發利用，也很難滿足人類社會發展的客觀需求。因此，國家不得不允許有條件地對礦產資源進行開發，而這個條件就是為了實現中國最大多數人最長遠的最大利益[4]。有鑒于行政許可的“解禁說”解讀了中央領導一再重申的科學發展觀，所以，國家才在平衡當前利益和長遠利益、私人利益和公共利益的前提下，對具備法律規定的資格和條件的相對人予以一般禁止的解除。

1.3.3礦業權制度中的合同體現著自然資源市場交換規則

礦產資源等公共資源的市場配置有利于經濟效益的最大化。這也是黨的十八屆三中全會提出使市場在資源配置中起決定性作用的原因所在。不言而喻，市場配置就必須體現平等、自愿、等價有償、公平和誠實信用諸民法基本原則。

1.4市場配置離不開正當程序界定的社會公共利益之“籬笆墻”

1.4.1改革即通過市場配置礦產資源以實現效益最大化及效率最優

在計劃經濟體制下，國家壟斷地質勘查和國家礦業開發的單一投資模式，引發了效率低下等諸多不利影響，嚴重制約了礦業經濟乃至整個社會經濟的發展。國有地勘單位改企建制業已逐步完成，承擔公益性項目的地勘企業仍然實行國家所有或國有資本控制，其余已逐步成為市場主導的經濟實體，項目所需資金由市場進行配置，政府僅給予適當財政補助。

1.4.2目前社會資金業已漸成地質勘查的重要資金來源

改革國家壟斷地質勘查與國家單一的投資模式勢在必行。單純依賴政府地勘資金既不符合經濟規律，亦影響投資活力與效率。過去政府資金在地質勘查資金來源中占較大比例的情況不符合地質勘查經濟規律，影響了地質勘查投資活力與效率的持續提升，如不能盡快改變，勢必對國家實施找礦突破戰略和提高資源保障程度均形成負面影響。礦業資源的獲取和后續發展資源的補充接替都需要穩定的融資機制。要在市場配置中獲得采礦權和探礦權必須通過市場解決融資需求，因此建立礦業權市場投融資體制非常必要。礦產資源勘探的巨大投資依賴于資源市場的有效需求，在礦產資源開發面臨著巨額資金需求和諸多財務風險的情況下，資金是否充足已成為礦產資源勘探開發成敗的關鍵[5]。

1.4.3礦業權市場融資體制的構建必須要讓市場起決定性作用

從礦業權市場投融資體制的目標定位看，在礦業權市場融資體制的建構中，強調私權優先和契約自由有其特別的意義，將“凡是不違法的即合法”作為調整投融資各方關系的基本原則。而礦產資源社會公共的屬性又要求其開發須以最大多數人最長遠的最大利益為目標。只要實現契約自由和適度的國家干預的平衡，就能達到效率與公平的統一。公私利益交織的礦業權市場融資是從實體上嚴格界定公共利益之“籬笆墻”的[6]。礦業權作為一種“定分止爭”的物權，應當在公法規范為契約自由構筑的“籬笆墻”之內，充分尊重當事人的意思自治和契約自由，減少公權對私權的干預。中國歷來“出禮才入刑”，因而只要信守“凡是不違法的即合法”的負面清單調整方法，就能夠有效地通過市場，更加科學高效地配置資源。

2土地所有權與作為準用益物權的礦業權之辨析

從法律角度來說，土地資源的所有權和礦產資源的準用益物權有相似之處，但也有不同的地方。土地資源物權與礦產資源準用益物權有三個重要的區別。

2.1兩者的物權法律屬性不同

我國《憲法》規定，礦產資源屬于國家所有，而土地在法律上則有國家所有與集體所有兩種公有制。礦產資源權利法律規范系統中行政權力較民事權利的比重更大，而土地資源權利法律規范系統中民事權利則較行政權力的比重要大。所以，《礦產資源法》的公法色彩要比土地資源法律規范系統濃。之所以將礦產資源權利法律規范系統簡稱為“行政許可加合同”，就是因為礦產資源的管理離不開行政許可，然后才是當事人之間簽訂的合同，但這是兩種不同的法律關系。2017年，最高人民法院出臺司法解釋明確，礦業權出讓合同成立即生效，礦業權轉讓未經批準不影響合同效力。學者稱其為涉礦案件審理理念所發生的“根本性”轉變[7]。至于土地資源權利法律規范系統則主要系“身份加合同”。我國大多數土地都屬于集體所有，集體所有的特點就是“身份加合同”。《憲法》規定農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。土地的承包權利首先是建立在農村集體經濟組織成員這樣一種身份基礎上的[8]，其并非任何人所賦予。因此，集體經濟組織的成員才依法享有承包的權利。土地資源權利法律規范系統中，除了國家所有和集體所有等基本權利外，也體現著國家行政審批的權力，但與礦產資源的行政審批權力具有一定的區別。土地資源權利法律規范系統中的行政審批權力，必須有相應的法律程序來予以規制，這主要是為了監督和保障行政權力的正當行使，自屬于行政法范疇，不同于身份問題。至于身份問題則無疑是一個民法上的問題，這里的身份是指作為一個合作社社員的基本權利，或者是作為一個集體組織成員的基本權利，民商法上的“成員權”或“社員權”，指的都是身份和地位[9]。身份權本來應當在民法總則里面規定，但我國沒有“社團法人”的概念，法人分類里面也沒有“社團法人”這種分類。所以，目前我國成員權的相關規定主要體現在物權法之中。《物權法》規定了集體組織成員的法律地位及其權利，是確定身份權利的最核心內容。作為集體經濟組織成員就有其權利，包括表決權、決策權、重大事務知情權及起訴的權利等等。

2.2土地物權與礦業權的來源不同

2.2.1無論中外絕大多數情況下礦產資源權利均屬于國家

對于礦產資源權利的歸屬來說，我國《憲法》對礦產資源的法律屬性有明文規定，《憲法》第九條規定自然資源歸國家所有。國家作為自然資源的主權者，為人民的利益來行使公權力，對作為國家基本構成要素的土地所稟賦的自然資源，依據《憲法》這一公法享有的所有權首先即體現為主權。國際法上對自然資源的永久主權已成共識，1962年聯大《自然資源永久主權宣言》，明確了各國對本國自然資源的永久主權，國家作為主權者自然享有自然資源的所有權[10]。

2.2.2我國土地資源權利的主體和客體雙集體化的過程

土地資源權利歸屬有所不同，我國農村集體土地所有的過程是土地集體化和人的集體化的過程。從20世紀50年代初級合作社，到高級合作社，最后到，包含著上述兩個集體化的過程。到高級合作社，尤其到后，土地和人都完全集體化了[11]。改革開放以后，人的集體化隨著合作社、高級合作社、的解散而把人即農民從集體組織中解放了出來，除了極個別地方外，已沒有再把人禁錮在集體組織中共同勞動的形式了。但是土地并沒有從集體化中解放出來，原來私有的土地入社以后，沒有隨著合作社、高級合作社和的解散而把土地重新歸屬于農民個人所有，相應地形成了一種制度缺陷，即合作社解散了以后，農民作為民法上的“自然人”解放了，但是土地所有權還是保留在集體經濟組織手里。這和我國的土地基本政策有關。土地既要保留集體所有，又要讓土地和每個人的權利結合起來，這在制度設計上就有了難度。所以從這個角度上來說，現在的最難點就是如何把土地從集體所有逐漸變成農民個人的一種民事權利，但是個人的民事權利又不能變成私有的土地，總而言之，土地必須還是集體的，僅僅是使用權歸于個人。無疑，這個過程是一個艱巨的制度擴容的過程。

2.2.3土地一旦進入流通領域就變成了利益可以實現的法益

我國40年來的問題主要是圍繞怎樣打破集體所有制的束縛，怎樣保證個人在土地上享有最大的權利而進行的。我國實行土地承包責任制，土地是公有的，但對土地的使用權卻是屬于個人的，承包權對私人的問題由此而解決了，但是并沒有解決所有權的支配問題，就是說土地還不能流轉。如果農民不愿意種地了，則不能再從土地上取得合法的權益，只能轉給別人承包，這個意義上來講，雖是變通但還沒有徹底解決問題。現在各地都在實驗怎樣使土地更好地進入流通領域，土地只要合法進入流通領域就變成一種受法律保護的利益了[12]。

3土地物權與礦業權行使的法律屬性不同

3.1土地股份制并不完全等同于其所有權的私有化

近期北京有些地方實行股份合作制，把土地變成了股份。土地的股份化，并沒有回到了原來集體生產的道路上。關于土地股份化和私有化的關系當然值得經濟學界和法學界來思考[13]。改革開放初期，企業實行股份制的時候，很多人認為就是私有化，其實某種意義來說，也是一種商品化，但股份制并不完全等同于私有化。把土地變成股份，首先意味著原來不能流通的現在可以流通了，其“有買賣之實，卻無買賣之名”[14-15]，不過因為公司募股時是不能撤回股份的，只是可以轉讓股份，而轉讓股份自然等于實現了自己的權利。從這個意義上講，土地的權利和成員主體個人利益密不可分。

3.2土地股份化的好處還有其可以不改變土地的農業用途

股份流轉不允許把土地轉做別的用途，故而其完全可以保障土地的農業用途，所謂“農地農有，農地農用”，其同樣能夠實現土地的利益轉化。因此，從現在的實踐來看，在土地問題上的改革正在全國鋪開，允許各地做某些試點，而就礦產資源的開發利用而言，就絕對沒有像土地資源那樣，可以放開試驗。不僅在耕地上是這樣，在農村宅基地的問題上，各個地方也都在做著不同的試點，有其各自不同的做法。所以《物權法》對宅基地等一些問題就規定得比較籠統，正是因為中國的試驗現在還在摸索過程中，摸索的途徑主要就是如何把個人的權利最大化，所謂個人權利的最大化就是只要不突破土地集體所有的這個界限，盡量地給予個人以權利，這就是我國土地法治的基本內涵。從這一點也可以看出，土地資源的法治和礦產資源的法治有很多本質上的區別。

3.3準物權是準用物權法有關規定的以權利為客體的權利

我國《物權法》不僅規定了土地物權，而且也規定了采礦權和探礦權、養殖權、捕撈權等等用益物權。目前主流權威觀點認為，土地上的權利是典型的物權，可以囊括所有權、用益物權、擔保物權、占有等物權所有的形態。而采礦權和探礦權則不是典型的物權，其只具備了物權里面某一方面的特征，僅僅是可以準用物權的有關規定[16]。《物權法》第123條在用益物權一般規定中明確，依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養殖、捕撈的權利受法律保護。因此，探礦權、采礦權可以適用于用益物權的一般規定，按物權法的有關規定加以保護。當然物權分成了典型的物權和準物權，其重要區別就是各自權利取得的方式不同。土地資源和礦產資源的權利取得方式亦不一樣，前面業已論及。

4結語

國土資源部負責管理我們國家三大類物質資源，即土地、礦產和海洋，責任重大。我國《憲法》和《國際法》都明確了自然資源所有權的公法屬性，礦產資源是自然資源的重要組成部分，礦業權法律關系無疑亦具有公法屬性。人的全面發展是經濟社會發展的根本目的。礦產資源的開發利用要求我們從人類可持續發展的長遠利益出發，追求發展的可持續性，不僅要實現當代人自身的發展，而且要實現未來世代人的發展。因此，國家需要在平衡當前利益和長遠利益、私人利益和公共利益的條件下，對具備法律規定的資格和條件的相對人進行普遍禁止的解除。

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作者：江平 單位：中國政法大學