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第1篇

【關(guān) 鍵 詞】法律/淵源/不成文法/非正式淵源

對于行政法的淵源，過去國內(nèi)教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規(guī)范的載體形式，大致包括憲法、法律、法規(guī)、(行政)規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協(xié)定九種形式。異口同聲之下，偶然也能聽到少許不同的聲音，有少數(shù)學(xué)者已經(jīng)注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學(xué)者干脆提出："行政法淵源包括習(xí)慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式。"(注：王連昌主編：《行政法學(xué)》，四川人民出版社1990年版，第29頁。)

面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源?在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎?如果不是，那又應(yīng)該包含哪些不成文法源?

一、法源的內(nèi)涵

法的淵源，簡稱為法源，是一個(gè)多義詞。臺灣學(xué)者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。(注：詳見該書第57-59頁，三民書局1991年印行。)大陸學(xué)者姜明安則介紹了六種不同的理解，它們是法存在形式說、法原動(dòng)力說、法原因說、法制定機(jī)關(guān)說、法律規(guī)范說、法事實(shí)說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規(guī)范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規(guī)范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。把法源普遍理解為法的表現(xiàn)形式是可以接受的。(注：德國行政法學(xué)研究上，對何為法律淵源也存在多種定義，從法理上分析，大都認(rèn)為"實(shí)在法的識別標(biāo)志"即為法律淵源，它是法律規(guī)范產(chǎn)生和存在的表現(xiàn)形式。見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第55頁。)問題在于：大陸學(xué)者在概括法源類型時(shí)都"遺忘"了非制定法，將行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37頁。)我國法理學(xué)教科書也普遍認(rèn)為，法律淵源是指法的表現(xiàn)形式，即由不同國家機(jī)關(guān)制定并且有不同法律效力的各種表現(xiàn)形式。(注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第304頁。)

美國著名法律哲學(xué)家埃德加·博登海默把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理學(xué)--法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1986年版，第395-396頁。)"正式淵源"是指那些可以從體現(xiàn)于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源，主要有憲法與法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自治或半自治機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。"非正式淵源"是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)。它包括正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、個(gè)別衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向以及習(xí)慣法。當(dāng)一種正式的法律淵源提供了一個(gè)明確的答案時(shí)，在絕大多數(shù)情形下，就無需也不應(yīng)當(dāng)去考慮非正式的淵源；但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強(qiáng)制性要求以及占優(yōu)勢要求發(fā)生沖突時(shí)，例外也成為必要。當(dāng)正式法律文件表現(xiàn)出可能會(huì)產(chǎn)生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時(shí)，應(yīng)訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實(shí)現(xiàn)理性和正義的解決辦法。另外，當(dāng)正式淵源不能為案件的解決提供審判規(guī)則時(shí)，非正式淵源理所當(dāng)然應(yīng)變?yōu)閺?qiáng)制性淵源。

E·博登海默的劃分，尤其關(guān)于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學(xué)中一直存在爭議，但其所表現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永遠(yuǎn)落后于時(shí)代的現(xiàn)實(shí)，相信運(yùn)用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，就應(yīng)該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，不難發(fā)現(xiàn)我國學(xué)者在給法源作界定時(shí)的教條主義和理想主義；據(jù)此才可能全面理解為什么西方發(fā)達(dá)行政法治國家在談到淵源時(shí)總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學(xué)家大木雅夫所言："法源是一個(gè)多義詞，在比較法學(xué)中，使用這一用語是指決定對社會(huì)成員具有約束力的規(guī)范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習(xí)慣法、倫理性規(guī)范、宗教啟示中的戒律、巫術(shù)或宗教信條、慣例、習(xí)俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中。"(注：[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第132頁。)

至此，筆者同意如下界定：法律淵源是指因產(chǎn)生形式與來源不同因而對于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現(xiàn)形式。不成文法源對于立法者來說是"立法理由"；對解釋者來說是"客觀標(biāo)準(zhǔn)"；對于法官來說是"參照依據(jù)"。行政法上的不成文法源主要指：習(xí)慣法(特別是行政慣例)、法院的裁判、一般原理與法理、學(xué)說以及國家政策。博登海默對非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學(xué)意義上的。作為部門法學(xué)的淵源應(yīng)該著重于它的規(guī)范效力，只有那些可以為法官統(tǒng)一適用、明白表達(dá)、直接引用的規(guī)范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，"學(xué)說"作為私人就法律從事科學(xué)研究所表示的意見，(注：[臺]王伯琦：《王伯琦法學(xué)論著集》，三民書局1999年版，第213頁。)始終沒有成為一度被稱為法學(xué)家法的大陸法系國家行政法的不成文法源形式。也正是在這個(gè)意義上，大陸法系國家沒有用泛泛的"法理"，而是用"法的一般原則"或"行政法的一般原則"作為一類不成文法源形式，因?yàn)榉ɡ肀仨毶仙椒ǖ囊话阍瓌t的高度，才具有規(guī)范意義。同理，政策，作為"指導(dǎo)立法、行政、及政府處理國內(nèi)外事務(wù)的行政措施的一般原則"，(注：見呂世倫主編：《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第207頁。中國的政策，一般分為黨的政策和國家(包括地方)政策(見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第545頁)。國家政策中包括行政政策。)只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。

學(xué)者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第96頁。)這種劃分對提醒行政主體及其工作人員對"行政依據(jù)"的理解上有很重要意義。但作為部門法的淵源，它必須具有兩個(gè)特征：一是其內(nèi)容能夠創(chuàng)制主體的權(quán)利和義務(wù)；二是司法的統(tǒng)一適用性。在中國，行政規(guī)章是行政法的淵源，并非指它為"行政的淵源"，而是因?yàn)樗仙鲜鰞身?xiàng)特征。

二、發(fā)達(dá)國家行政法的不成文法源

大陸法系的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源。前者是指制定法和習(xí)慣，具有絕對重要的地位。有時(shí)"一般性法律原則"也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時(shí)，或可以發(fā)生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學(xué)家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國家常形成一個(gè)以憲法為頂端的等級系統(tǒng)。習(xí)慣一般視為一種主要淵源，但常被認(rèn)為沒有什么實(shí)際上的重要性。"一般性法律原則"或者來自于實(shí)在法規(guī)范，或產(chǎn)生于既存的法律秩序本身，在法國，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國家的法律解釋成為一門藝術(shù)，從而使法律解釋成了當(dāng)然的法源。法律學(xué)說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發(fā)揮直接影響。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)

英美國家的學(xué)者常把法源分為成文與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習(xí)慣法和慣例，以及在英國十分重要的皇家特權(quán)。制定法仍是英國、美國等普通法系國家最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國"不成文憲法"實(shí)際上大部分也是成文的。判例法指法院的判決構(gòu)成先例，本法院和下級法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因?yàn)樗痉ǖ臋?quán)威性，判例法當(dāng)然也是行政的法根據(jù)。判例法在英美法系中也占有極其重要的地位。這一種現(xiàn)象起源于諾曼人征服英格蘭時(shí)的1066年，那時(shí)就形成了由法院所作的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統(tǒng)。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第75-87頁；第154-168頁。)

由上可知，無論英美法系代表國的英、美，還是大陸法系代表國的法、德，發(fā)達(dá)法治國家都承認(rèn)行政法存在不成文法源，它們通常包括習(xí)慣法、判例法、法的一般原則三類。

(一)習(xí)慣法、判例法。在英國、美國，習(xí)慣通常都通過判例得以認(rèn)可，所以習(xí)慣法在某種意義上體現(xiàn)為判例法。在英國，即使今天制定法早已成為最基本的法源，但判例法仍有相當(dāng)重要的地位。英國行政法上一些重要的原則和規(guī)則很多都來自判例法的創(chuàng)造，象著名的自然公正原則、越權(quán)原則、《王權(quán)訴訟法》制定前的國家侵權(quán)責(zé)任規(guī)則都是通過法院判例確立的。美國雖然建國時(shí)間不長，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣通常必須獲得法院判例的確認(rèn)，但習(xí)慣在行政和司法領(lǐng)域仍然獲得尊重。判例法在美國，也是行政法的主要淵源。

法國是一個(gè)大陸法系國家，判例本沒有當(dāng)然的拘束力，但在行政法中，(注：其原因見本文的第"三"部分。)行政法院的判例是法國行政法的重要法源，行政法上重要的原則，幾乎都由判例產(chǎn)生。即使有成文法的規(guī)定，成文法的適用也由判例決定。法國行政法中以習(xí)慣形式存在的規(guī)則很少，學(xué)者們認(rèn)為，公產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓規(guī)則，在成為制定法之前，已經(jīng)以具有法律效力的習(xí)慣規(guī)則存在。由于行政關(guān)系變動(dòng)迅速，習(xí)慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認(rèn)定，所以，習(xí)慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補(bǔ)充作用。(注：[法]莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第62-63頁。)

在德國，習(xí)慣要成為法律須符合兩個(gè)條件：一是長期的、同樣的作法；二是當(dāng)事人確信這種習(xí)慣應(yīng)成為法律。內(nèi)容上的充分確定是習(xí)慣法有效的要件，但非產(chǎn)生條件；法官認(rèn)可也非習(xí)慣法的產(chǎn)生條件，(注：早年，奧托·麥耶持嚴(yán)格的"行政合法律"原則，認(rèn)為法治國家只能依法律、及其授權(quán)制定的法規(guī)行政，行政機(jī)關(guān)不能當(dāng)然地引用習(xí)慣法作為其自行填補(bǔ)法律基礎(chǔ)漏洞的工具。)但出現(xiàn)疑義時(shí)，有利于當(dāng)事人一方的習(xí)慣是否具有法的地位則有賴法官的認(rèn)可。(注：習(xí)慣法可經(jīng)法律明文承認(rèn)，如無法律承認(rèn)適用，通常由法院認(rèn)定適用，所以德國學(xué)者有"習(xí)慣法不過是法官法"的斷言。轉(zhuǎn)引自[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)制定法的發(fā)達(dá)和社會(huì)多元化使習(xí)慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或不完善時(shí)，習(xí)慣法仍起從屬作用。由于法官在制定法的適用過程中以一定方式產(chǎn)生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。

在日本，學(xué)者對習(xí)慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習(xí)慣法的認(rèn)識上卻存在承認(rèn)說和確信說兩種學(xué)說。承認(rèn)說認(rèn)為，只有為法律或地方自主法承認(rèn)的習(xí)慣才具有法源地位。確信說認(rèn)為，長期形成的習(xí)慣，作為一般法為國民所確信的，即使無制定法承認(rèn)，也有法源地位，當(dāng)然如有爭議，最終由法院裁決。日本并不承認(rèn)英美法中的判例拘束原則，但國民和行政當(dāng)局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨(dú)立的不成文法源。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是："判例解決個(gè)別事件，具有一次性性質(zhì)。但是，各個(gè)判決中的法律解釋、運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)不斷重復(fù)，最終經(jīng)最高法院承認(rèn)，判例便在事實(shí)上制約以后的法院。"(注：[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版第12頁。)值得注意的是，長期反復(fù)出現(xiàn)的判例，有的學(xué)者把它歸于習(xí)慣法的一種。

(二)法的一般原則。與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規(guī)則，并從這些規(guī)則的精神和法理(或稱條理)中總結(jié)出法的一般原則不同，英國人強(qiáng)調(diào)遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實(shí)歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當(dāng)然是行政法的法源。不同于大陸法系國家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨(dú)立劃分的必要。在美國，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產(chǎn)生的。(注：大陸法系國家通常把法的一般原則列為單獨(dú)的行政法不成文法源，在美國，它被判例法所包容。)

在法國，法的一般原則概念，在上世紀(jì)40年代中期由最高行政法院提出，指具有法律效力的不成文法規(guī)則，既有實(shí)體的，又有程序的；既有憲法規(guī)范效力的，又有法律規(guī)范效力的；既可能存在于制定法中，也可能存在于非行政法領(lǐng)域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權(quán)，公民的各種平等權(quán)，包括法律面前、租稅面前、公務(wù)面前、公共負(fù)擔(dān)面前及其他方面的平等在內(nèi)，為自己辯護(hù)權(quán)，不溯既往原則、既判力原則等。(注：王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第202-203頁。)

德國行政法的一般原則主要是通過司法判決和學(xué)理發(fā)展起來的，至今它們還不是一種獨(dú)立的法律淵源，可以作為其效力基礎(chǔ)的根據(jù)主要有：(1)習(xí)慣法為昔日之重要法源，不成文習(xí)慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對待。(2)許多原則都是從憲法的規(guī)定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。(注：例如，即使建筑法沒有直接保護(hù)鄰人的規(guī)定，鄰人依據(jù)憲法保障人民財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，也享有請求權(quán)，要求建筑執(zhí)照核發(fā)遵守期待可能性原則。詳閱[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》，第129頁(1998年)。)(3)通過對現(xiàn)行各類行政法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規(guī)范中適用類推或?qū)Ρ确绞将@得。(注：詳見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第65-66頁。)(4)從法律原則中推論出一般行政法原則。

在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認(rèn)的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠實(shí)信義原則、(注：地方政府的工廠招標(biāo)政策的變更，本來是法所允許的，但是，由于其背叛了投標(biāo)企業(yè)的信賴，在與企業(yè)的關(guān)系上違背了信義原則，該變更行為應(yīng)視為違法。參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第157頁。)信賴保護(hù)原則等。

三、我國行政法的不成文法源

無論是大陸法系代表國的法國、德國，還是繼受德、法法治底蘊(yùn)的日本，他們都認(rèn)可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的我國臺灣地區(qū)也認(rèn)為，法源包括成文與不成文，不成文法源包括習(xí)慣法、解釋與判例、一般法律原則(與法理)。(注：詳見[臺]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》第3章(1998年)；[臺]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》(第5版)，臺灣三民書局1999年版，第49-64頁。)我國傳統(tǒng)上是個(gè)成文法國家，法律體系的內(nèi)容在很大程度上繼受于大陸法系，但卻不承認(rèn)不成文法源。

在大多數(shù)發(fā)達(dá)國家中，廣為流行的習(xí)慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實(shí)行的習(xí)慣在一定的時(shí)候被公認(rèn)，便會(huì)在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習(xí)慣法，或由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或通過立法程序加以確認(rèn)。(注：《牛津法律大辭典》，光明日報(bào)出版社1988年版，第235頁。)習(xí)慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀(jì)，斯堪的納維亞甚至出現(xiàn)了主要以習(xí)慣法為基礎(chǔ)的法律匯編。習(xí)慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領(lǐng)域卻日漸衰落。

在我國，習(xí)慣法在某些領(lǐng)域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個(gè)司法個(gè)案的分析認(rèn)為，習(xí)慣在當(dāng)代中國社會(huì)司法實(shí)踐中實(shí)際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質(zhì)性的社會(huì)制約條件決定著習(xí)慣的變遷。(注：蘇力：《中國當(dāng)代法律中的習(xí)慣》，《中國社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。)鑒于這種判斷，筆者認(rèn)為，對于習(xí)慣能否成為行政法的法源應(yīng)該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國法。在下列條件下，習(xí)慣應(yīng)該成為法源的一種：(1)客觀上存在長期未間斷的習(xí)慣并得到民眾認(rèn)可；(2)該習(xí)慣具有明確性和合法性。臺灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為，習(xí)慣法作為法源，惟有將習(xí)慣法在個(gè)案之情形，可以符合一般行政法法理，而認(rèn)為符合公平正義時(shí)，才可以具有實(shí)質(zhì)拘束力。(注：[臺]陳新民：《行政法總論》，三民書局1997年版，第79頁。)(3)原則上習(xí)慣法只具有補(bǔ)充成文法缺位的功能，不能據(jù)此推翻制定法。事實(shí)上，和大陸具有同樣文化傳統(tǒng)的臺灣地區(qū)早已有判例承認(rèn)習(xí)慣法的法源性。(注：行政法院判例認(rèn)為，私人土地成為道路供公眾通行，已歷經(jīng)數(shù)十年之久，應(yīng)該認(rèn)為此土地已因時(shí)效完成而成立公用地役關(guān)系，原土地所有人不得對該既成道路進(jìn)行違反公共通行的目的。此處既成道路公共使用關(guān)系的成立，實(shí)為習(xí)慣法。)習(xí)慣法并不以法院確認(rèn)為前提，像行政先例(注：臺灣學(xué)者林騰鷂認(rèn)為：行政先例，是行政機(jī)關(guān)處理行政事務(wù)之慣行，在法規(guī)不完備或法規(guī)復(fù)雜性導(dǎo)致適用困難時(shí)，實(shí)務(wù)上常為公務(wù)員所引用。見[臺]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁。)就是在行政活動(dòng)中確定的習(xí)慣法。當(dāng)前學(xué)術(shù)界比較肯定重大行政問題需開新聞會(huì)是一項(xiàng)行政慣例。行政法領(lǐng)域習(xí)慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式彌補(bǔ)成文法的缺陷實(shí)有存在的價(jià)值。 轉(zhuǎn)貼于

判例是指法院的判決(指判決中的理由部分，不包括討論)構(gòu)成先例，本院和下級法院以后遇到相同的案件(注：所謂相同案件指案件的必要事實(shí)相類似，必要事實(shí)指對于作成判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實(shí)。)必須按先例判決。大陸法系國家一般都不承認(rèn)判例拘束原則，但同時(shí)，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對待。筆者分析，這是大陸法系國家堅(jiān)持成文法主義和法院判決實(shí)際作用的妥協(xié)。試想，等級較高的法院能夠堅(jiān)持同類案件不同判決嗎?實(shí)際存在等級體系的文官式司法制度中，下級法官憑什么"對抗"上級法院已有的判決!(注：依司法審查規(guī)則，行政機(jī)關(guān)更無能力對抗法院的判決所確立的原則或?qū)χ贫ǚǖ睦斫狻?德國就法規(guī)與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國臺灣地區(qū)司法院大法官會(huì)議的解釋，依其性質(zhì)也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構(gòu)成方面，大陸法實(shí)際在向英美法接近。面對英美判例法體現(xiàn)出的法的公平對待性、相對高效性和法的持續(xù)性優(yōu)點(diǎn)，大陸法系國家能夠無動(dòng)于衷嗎?(注：美國弗萊德里克·肖教授甚至巧妙地用日常生活例子支持遵循先例原則。"有個(gè)孩子堅(jiān)持說他不該穿短褲上學(xué)，因?yàn)樗母绺?歲時(shí)就曾被允許穿長褲上學(xué)"(見[美]杰弗瑞·格羅夫：《美國政府的法治》，載《法治研究》，杭州大學(xué)出版社1999年版，第97頁)。這一特征可概括為判例法的親近生活性。)

由上可見，像大陸法系各國一樣，在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個(gè)應(yīng)然的問題，而是一個(gè)承不承認(rèn)事實(shí)的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據(jù)的唯一模式。經(jīng)過認(rèn)真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實(shí)質(zhì)上早已成為下級法院的"參照依據(jù)"和行政機(jī)關(guān)的"行動(dòng)準(zhǔn)則"。(注：即雖無形式上的法源地位，但具有實(shí)質(zhì)的拘束力，所以可認(rèn)為具有事實(shí)上的法源地位。)在"田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案"(注：詳見《中華人民共和國最高法院公報(bào)》1999年第4期。)中，法院認(rèn)為："在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。"這一認(rèn)識從表面上看是對制定法的理解，實(shí)質(zhì)上是用判決界定了一種新的行政權(quán)領(lǐng)域。以后各級法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭議為由拒絕受理。(注：正象德國羅伯特·霍恩等所云："實(shí)際上，較高審級法院所作的判決，哪怕是孤立的判決，也總是讓人感到敬畏，而且這是一種即時(shí)發(fā)生的，而不是經(jīng)過一段時(shí)間之后才產(chǎn)生的敬畏。"[德]羅伯特·霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。)需要限定的是，能夠成為判例的判決，在中國大陸目前應(yīng)限于最高法院公報(bào)中的典型案例，這既有質(zhì)量上的考慮，也有他國經(jīng)驗(yàn)的借鑒。必須再次強(qiáng)調(diào)的是"判例法并不是指對某個(gè)案件的整個(gè)判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則。"(注：沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第284頁。)另外，最高法院在其公報(bào)上公布的典型案例如果成為法源，它只起補(bǔ)充作用，畢竟中國仍是一個(gè)成文法國家，判例法也有其固有的缺陷。可以說，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了"萬事俱備，只欠東風(fēng)"--有權(quán)機(jī)關(guān)承認(rèn)的時(shí)期。

在行政法學(xué)研究中，認(rèn)為行政法包含不成文法法源的學(xué)者所占比例很小。但這些學(xué)者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國社會(huì)規(guī)律的、體現(xiàn)本國傳統(tǒng)的、在法治實(shí)踐中被社會(huì)公認(rèn)了的正當(dāng)?shù)姆稍怼７ɡ淼谋憩F(xiàn)形式是多種多樣的，其中一般法律原則(注：法的一般原則本身是需要界定的概念。對此，美國學(xué)者邁克爾·D·貝勒斯作了很好的說明。他認(rèn)為，法律原則是需要去證成的東西，而規(guī)則通常又由原則證成。規(guī)則以要么有效要么無效的方式適用，原則不是這樣并且可能互相沖突，所以原則是有"分量"的。詳見[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第12-13頁。)也是法理。(注：孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第113-115頁。)另有學(xué)者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內(nèi)運(yùn)用法理絕大部分是通過承認(rèn)這些法的原則表現(xiàn)出來，它們是法理參預(yù)的最光輝的表現(xiàn)。(注：參見方潔：《論行政法的不成文法源》，浙江大學(xué)2000屆憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士論文。)在我國臺灣和日本，的確有不少學(xué)者把Principle of law譯為"法理"或"事理(條理)"。臺灣學(xué)者潘維和在《中國民法史》(第17頁)認(rèn)為，Principle of law或"法理"，乃指法律之原理而言，即適應(yīng)時(shí)代環(huán)境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補(bǔ)成文法或習(xí)慣法之不足其也。(注：詳見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，自序第11-12頁。)筆者認(rèn)為，臺灣和日本學(xué)者所指"法理"或"條理"僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。

閱讀前述大陸法系德、法、日三國的行政法不成文法源，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法的一般原則或稱行政法的一般原則可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補(bǔ)成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項(xiàng)原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補(bǔ)充作用。一項(xiàng)在某一部門法中已成文的原則，因?yàn)榫哂行再|(zhì)上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國家對法的一般原則作為不成文法源形態(tài)的態(tài)度也十分明朗，所不同的是這些一般原則通常都依賴法院的判例確定。就我國大陸而言，至少應(yīng)包括下列原則：(注：它們具體的特征有待學(xué)者和實(shí)踐者挖掘，理論探討可參閱[臺]城仲模主編：《行政法之一般法律原則》(一)、(二)兩冊，三民書局1994、1997年版。筆者《行政違法研究》(杭州大學(xué)出版社1999年版)一書中的部分章節(jié)，對上述原則曾有詳略不同的討論。這些原則基本上是公理性原則，而不是政策性原則。)

法定有限職權(quán)原則要求一切行政權(quán)力應(yīng)該是有限的且須由法律設(shè)定或授予。具體標(biāo)準(zhǔn)是：立法高于行政，行政權(quán)應(yīng)合理干預(yù)社會(huì)而不是全面接管，只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)實(shí)行法律保留，非依法不能剝奪、限制公民的權(quán)利或增加其義務(wù)，非依法不可免除公民的義務(wù)。

尊重人性原則屬于憲法性原則，行政法上它指每個(gè)人均有獨(dú)立的尊嚴(yán)，它受行政權(quán)的尊重和保護(hù)。先于國家而存在的人應(yīng)有自治的權(quán)利、私生活受保護(hù)的權(quán)利、享受最低生活保障的權(quán)利、拒絕非人道侵害的權(quán)利。

平等對待原則指在實(shí)體和程序上，對于相同的事件，無正當(dāng)理由的，禁止差別對待。

誠實(shí)信用原則是私法原則類推適用于行政法的結(jié)果。它要求行政領(lǐng)域的當(dāng)事人在行使權(quán)利(權(quán)力)、履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)遵守誠實(shí)信用的道德準(zhǔn)則。

信賴保護(hù)原則是二戰(zhàn)后西德成功發(fā)展的原則。初始適用于撤銷授益行政處分，考慮補(bǔ)償相對人信賴?yán)妗Ｒ院蠼?jīng)該國不斷引用，成為憲法層次的法則。(注：詳見李春燕：《論行政信賴保護(hù)原則》，浙江大學(xué)1999屆憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士學(xué)位論文。)

比例原則要求行政主體在存在多種可供選擇的方法時(shí)，應(yīng)選擇對相對人權(quán)益損害最小的手段；行政主體選擇的手段具有可行性、適當(dāng)性和平衡性。可行性指被選擇的方法有可實(shí)現(xiàn)性；適當(dāng)性指行政主體應(yīng)選擇最合適的手段實(shí)現(xiàn)行政目的；平衡性指被選擇的手段造成的損害相對于欲達(dá)成的行政目的間需合乎一定的比例。

合理原則是指行政主體行使行政自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)符合法定的動(dòng)機(jī)目的；拒絕考慮不該考慮的因素，積極考慮應(yīng)該考慮的因素；拒絕結(jié)果顯失公平；拒絕差別對待。合理原則與前后列舉中的各項(xiàng)原則存在交叉關(guān)系，這里的列舉意在避免遺留。

明確性原則指行政行為應(yīng)具有明確性、可預(yù)見性和可測量性，以安定行政法生活。

正當(dāng)程序原則指行政程序應(yīng)合乎正義的理念。該原則要求行政程序中貫徹：可能受不利決定的當(dāng)事人應(yīng)受告知；當(dāng)事人有表達(dá)意見的機(jī)會(huì)；決定者應(yīng)公正從事；決定必須說明理由；決定應(yīng)明白告知救濟(jì)機(jī)會(huì)和途徑。

第2篇

從目前中國法制史教材所采用的歷史分期來看，清末民初是一個(gè)非常重要的分水嶺，斷代史體例中這個(gè)時(shí)期構(gòu)成了一個(gè)標(biāo)志，即通常所說的從制度上中華法系的解體階段。事實(shí)上，“在人類信史展開的最為古老的時(shí)代，可以看出，法律已然秉有自身的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會(huì)組織特征。”雖然歷史的制度已經(jīng)不再在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中適用，但從傳統(tǒng)國家轉(zhuǎn)型而來的當(dāng)代民族國家，它的法律傳統(tǒng)仍在民族的傳承中繼續(xù)發(fā)揮作用，這正是薩維尼提出的，一個(gè)民族的法律必然有其歷史所植入的特性，這也是法學(xué)本科教育課程設(shè)置中對中國法制史教學(xué)價(jià)值所設(shè)定的內(nèi)容，即中華民族的法律傳統(tǒng)雖然在中華民族法系制度解體的過程中，文本最終死亡，代之以西方舶來的部門法法制體系，然而傳統(tǒng)法制所蘊(yùn)含的法律文化和法律觀念，則植入民族的社會(huì)生活方式，被傳承下來。要挖掘出這種制度傳統(tǒng)對當(dāng)代法制意識的影響，必須要立體地解讀傳統(tǒng)法制材料，將它們放到動(dòng)態(tài)的社會(huì)過程中，而不是以解讀文本和規(guī)范分析來進(jìn)行平面分析。然而，在歷史分期的情況下解讀制度，文本傳承的歷史則在清末到民國明顯地“斷裂”，這正是在現(xiàn)有的知識框架基礎(chǔ)上，由所形成的材料解讀平面化問題所直接造成的。僅從文本的更替來線性地鋪陳制度的演變，學(xué)生所接觸到的是一個(gè)“死去的”制度體系，從法學(xué)學(xué)科本身的應(yīng)用性來看，這些已經(jīng)不再具有法律效力的制度，其存在和發(fā)生作用的社會(huì)基礎(chǔ)，從線性的社會(huì)形態(tài)演進(jìn)理論的角度來看，也已經(jīng)不復(fù)存在，對中國法制史學(xué)科缺乏主動(dòng)深入思考的學(xué)習(xí)興趣，也不難理解了。

二、作為法學(xué)學(xué)科的中國法制史

從現(xiàn)有的教學(xué)誤區(qū)中來看，可以說，它們都沒有抓住中國法制史作為法學(xué)學(xué)科的特性：一方面，中國法制史被當(dāng)作和當(dāng)前法律制度與法律實(shí)踐沒有關(guān)聯(lián)的知識體系；另一方面，專業(yè)歷史只被當(dāng)作為了完善“法學(xué)”作為一門獨(dú)立社會(huì)科學(xué)，而設(shè)置的理論課程。要解決這種教學(xué)認(rèn)識誤區(qū)所導(dǎo)致的問題，就要求在中國法制史的課程教學(xué)過程中，教學(xué)者必須時(shí)刻把握這門課程在整個(gè)法學(xué)基礎(chǔ)教育中的設(shè)置價(jià)值和教學(xué)意義，凸顯法學(xué)特性，充分發(fā)掘這門課程對培養(yǎng)職業(yè)法律人的現(xiàn)實(shí)意義。從學(xué)科史的角度考察“，自1950年以后建立的法律史傳統(tǒng)基本上出于法學(xué)，它在學(xué)科組織和建制上隸屬于法學(xué)，而不是歷史學(xué)”，雖然在歷史學(xué)的考據(jù)以及材料分析等研究成果方面，對于法學(xué)的中國法制史具有基礎(chǔ)性促進(jìn)作用，“但其淵源不同，傳統(tǒng)有別，這使得歷史學(xué)的中國法制史研究不盡同于法學(xué)的法制史研究。”中國法制史的本質(zhì)是法學(xué)學(xué)科，這并不只是中國當(dāng)代法學(xué)教育的“特色”。以當(dāng)代法學(xué)肈端之地之一的英國為例，自上世紀(jì)開始，由培養(yǎng)頂尖法律精英的四大律師學(xué)院所聯(lián)合設(shè)立的法學(xué)教育委員會(huì)就在課程中設(shè)置了法制史、羅馬法和普通法等對傳統(tǒng)法制內(nèi)容進(jìn)行專門教育。當(dāng)然，英美法由于其獨(dú)特的法律淵源和“遵循先例”的法律實(shí)踐傳統(tǒng)，決定了歷史上的制度在當(dāng)代法律實(shí)踐中仍然有一定的法律效力，制度史的教學(xué)在一定意義上可以認(rèn)為是對當(dāng)代規(guī)范體系部分內(nèi)容的教學(xué)，不過也正是這種尊重歷史延續(xù)的法學(xué)教育，能夠讓英美法律人職業(yè)群體形成高度一致的專業(yè)法律思維，并且基于這個(gè)職業(yè)群體的延續(xù)性和專業(yè)性，極大地鞏固著法律在社會(huì)中的權(quán)威。大陸法系的發(fā)源地之一德國，在構(gòu)建它的現(xiàn)代法制體系之始，歷史法學(xué)派就在德國法學(xué)理論中占有極高地位，在尊重歷史傳統(tǒng)的同時(shí)極大地補(bǔ)充了大陸法系中的構(gòu)建主義。以德國著名的民法典為例，雖然歷時(shí)數(shù)百年屢經(jīng)修改，然而始終以最初的德國民法典為藍(lán)本和基礎(chǔ)，穿越社會(huì)變遷始終效力穩(wěn)定，這無疑很大程度上要?dú)w功于歷史法學(xué)派，在保證了制定之始，它就建立在詳查歷史、充分符合這個(gè)民族法律精神的基礎(chǔ)上。同理，結(jié)合歷史傳統(tǒng)的沿襲來解讀本國法律制度和法律文化的發(fā)生發(fā)展過程，是解讀本國法律制度和理解本國法律實(shí)踐原理的必然路徑。具體到當(dāng)下的法學(xué)教育，法制史的歷史回顧，是服務(wù)于對當(dāng)代法律制度建構(gòu)和運(yùn)行原理的了解這個(gè)學(xué)習(xí)目的的；學(xué)生通過對中國法制史的學(xué)習(xí)，要了解到在中國社會(huì)中到底什么樣的法學(xué)理念和制度能夠成為活生生的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，它們在多大程度上能夠和中國社會(huì)的特性相融合。從這個(gè)意義上講，之所以要在整個(gè)法學(xué)教育中設(shè)定中國法制史，就是要在法律人培養(yǎng)中，注重他們對本土法律文化及其發(fā)展機(jī)理的了解和掌握。相對于部門法訓(xùn)練中強(qiáng)調(diào)規(guī)范的應(yīng)用技巧，中國法制史強(qiáng)調(diào)的是不但要訓(xùn)練法律人能夠熟練掌握和應(yīng)用法律的技術(shù)，更要突破“工匠”這個(gè)層次，將法理學(xué)對源于西方法治原理的訓(xùn)練和對中國傳統(tǒng)法治文化的訓(xùn)練結(jié)合起來。所以，作為法學(xué)學(xué)科的中國法制史，它旨在通過歷史揭示中國制度層面的各部門法可能在社會(huì)中出現(xiàn)的實(shí)現(xiàn)形態(tài)及其原因，它依托制度史所傳達(dá)的內(nèi)容是法律傳統(tǒng)所規(guī)定的中國人的法律思維。這就像梅特蘭在評價(jià)令狀制度在英國普通法演變過程中的地位時(shí)所指出的：“我們已經(jīng)埋葬了訴訟形式，但它們?nèi)詮膲災(zāi)怪薪y(tǒng)治著我們……”德沃金也指出：“法律的帝國并非由疆界、權(quán)力或程序界定，而是由觀念界定。”雖然中華法系的文本已死，但它們轉(zhuǎn)化為觀念、價(jià)值取向和思維路徑等形式規(guī)制著中國人的行為，是一種“事實(shí)上的法律”，而作為法學(xué)學(xué)科的中國法制史正是在進(jìn)行這一法律門類的訓(xùn)練。

三、結(jié)合部門法訓(xùn)練開展中國法制史教學(xué)

無論如何深入探討中國法制史教學(xué)在法學(xué)教育中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能和作用，如果不對現(xiàn)有教學(xué)誤區(qū)進(jìn)行反思、有針對性地更新本門學(xué)科的教學(xué)路徑和方法，這些探討都只是空洞的價(jià)值宣示。實(shí)際上，幾乎所有中國法制史的教材都會(huì)在其“導(dǎo)論”、“緒論”、“前言”或其他開篇部分，花上較大篇幅來論述本門課程的學(xué)習(xí)意義和學(xué)習(xí)價(jià)值，但這并不能解決實(shí)際教學(xué)過程中所面臨的問題。從目前所存在的各項(xiàng)教學(xué)誤區(qū)來看，要實(shí)現(xiàn)中國法制史作為法學(xué)學(xué)科的教學(xué)目的，一方面，要深度挖掘制度史中所蘊(yùn)含的傳統(tǒng)因子，尤其是對當(dāng)代法律實(shí)踐還發(fā)生影響的部分；另一方面，要結(jié)合部門法教學(xué)中所培養(yǎng)的當(dāng)代法律思維，來“消化”這些傳統(tǒng)制度的影響，即要使“……當(dāng)代人能從傳統(tǒng)中發(fā)掘出協(xié)調(diào)個(gè)人、社會(huì)與國家關(guān)系的有益因素，這就不能不令人思考和分析其中原因。這種思考和分析不能離開法律框架和制度安排問題；而這些問題的解析，需要由中國法制史來提供基礎(chǔ)知識。”反過來，通過這樣的中國法制史教學(xué)，才能引導(dǎo)學(xué)生“理解具體法律制度的發(fā)生、發(fā)展，為學(xué)習(xí)其他法學(xué)知識構(gòu)筑歷史基礎(chǔ)。”這是“中國法制史作為法學(xué)的基礎(chǔ)學(xué)科”發(fā)揮其法學(xué)訓(xùn)練價(jià)值的根本路徑。并且，要關(guān)聯(lián)部門法與法制史的學(xué)習(xí)，也是依托現(xiàn)有體例進(jìn)行教學(xué)路徑革新最可行的思路。從目前過于偏重歷史學(xué)方法進(jìn)行教學(xué)的誤區(qū)反思，要結(jié)合部門法的訓(xùn)練來推進(jìn)中國法制史教學(xué)，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手教學(xué)思路和方法的革新。

1.立體解讀材料，還原傳統(tǒng)法制的實(shí)踐形態(tài)。立足史料分析開展教學(xué)，無論是歷史學(xué)還是法學(xué)，都是制度史學(xué)習(xí)的必然起點(diǎn)。但同樣是從一段歷史的制度文獻(xiàn)著手，歷史系的學(xué)生關(guān)注的可能是它所涉及的年代、反映的制度事實(shí)和歷史風(fēng)貌，法學(xué)的學(xué)生則要關(guān)注其中的法律問題、法律關(guān)系以及當(dāng)時(shí)制度下的法律理念、法律規(guī)定，進(jìn)一步地，還應(yīng)當(dāng)思考當(dāng)時(shí)情況中的法律實(shí)現(xiàn)情況。總而言之，用部門法的專業(yè)范疇和分析框架來“重組”史料，是法制史教學(xué)中對待史料的特有步驟和關(guān)鍵步驟。不過，由于中華法系的特殊性，不能將采用部門法思維解讀和重組簡單地“套用”當(dāng)代制度術(shù)語等同起來，這隱含了一種預(yù)設(shè)：文明和文化的同質(zhì)性。這等于否認(rèn)了中國傳統(tǒng)法制文化的特色，和本門課程的教學(xué)目的完全背道而馳；而且為了生搬硬套當(dāng)代法律框架，還會(huì)“改造”當(dāng)代部門法中的法學(xué)范疇，反過來會(huì)對學(xué)生的當(dāng)代部門法訓(xùn)練造成不利的影響。事實(shí)上，目前在教材編纂體例中，確實(shí)受到了這種思路的誤導(dǎo)，最突出的表現(xiàn)在依據(jù)部門法對特定朝代法制進(jìn)行劃分的時(shí)候，提出中國傳統(tǒng)法制體系中存在“行政法”和“民法”兩個(gè)法律部門：應(yīng)當(dāng)說當(dāng)代法治國所說的“行政法”是以有限權(quán)力、權(quán)力法定等基本原則作為其理論與制度構(gòu)建的起點(diǎn)的，中國傳統(tǒng)法制規(guī)范體系當(dāng)中有“官箴”、“會(huì)典”、“則例”等多種行政管理規(guī)范，但沒有一種法律淵源或規(guī)范性文件是以限權(quán)為基礎(chǔ)核心價(jià)值的；同樣的問題也發(fā)生在民法的部門法劃分方面，雖然新近的考據(jù)和考古資料顯示，中國地方家族的內(nèi)部管理規(guī)則中，對家族內(nèi)，包括家族所在區(qū)域的民事關(guān)系有專門的管理規(guī)定，其中不乏對財(cái)產(chǎn)權(quán)益的實(shí)際處分規(guī)則，然而從當(dāng)代民法得以產(chǎn)生的“私權(quán)神圣”、“個(gè)體本位”等基礎(chǔ)理念來看，傳統(tǒng)中國社會(huì)沒有個(gè)體人格理論，法律上個(gè)體并不能被認(rèn)為是完全獨(dú)立的民事權(quán)利的主體，至于“私權(quán)神圣”就更不是中國傳統(tǒng)法制的既有概念了。從這種角度講，結(jié)合部門法框架解讀，就不能僅僅局限于對既有制度的形式分解，而需要結(jié)合制度所制定與實(shí)施的年代背景，將制度規(guī)范的歷史存在形態(tài)立體地還原，結(jié)合制度規(guī)范的實(shí)施案例等多種文獻(xiàn)資料來解析其中的法律關(guān)系、具有法律效力的行為規(guī)則、制度規(guī)范的作用機(jī)制、立法本位和社會(huì)的法觀念等。在這種條件下，將當(dāng)代部門法訓(xùn)練中習(xí)得的概念工具用到傳統(tǒng)法制的分析中，在使用概念工具來對比解析傳統(tǒng)制度規(guī)范立體實(shí)現(xiàn)狀態(tài)的時(shí)候，首先要求學(xué)生能夠嚴(yán)格把握該概念在部門法中的定義，其次還要求在分析規(guī)范時(shí)，結(jié)合規(guī)范的立法思想、立法背景和相關(guān)實(shí)施案例，這樣才能對規(guī)范事實(shí)進(jìn)行全面的解讀，從中“抽取”法律性事實(shí)。例如，使用刑事責(zé)任年齡的這個(gè)分析工具來解讀傳統(tǒng)制度中對于年幼、耄耋兩種年齡的人所采取的減免刑事處罰的規(guī)定，首先就要求學(xué)生明確當(dāng)代刑法對刑事責(zé)任年齡的規(guī)定是建立在對行為人認(rèn)知能力和行為能力的判斷基礎(chǔ)上，而對于傳統(tǒng)制度當(dāng)中矜老恤幼的這種規(guī)定，結(jié)合封建王朝立法指導(dǎo)思想中的儒家思想成分，就可以知道，并沒有這種判斷基礎(chǔ)，只是出于這兩類人的社會(huì)危害性有限從而作出的、標(biāo)榜“仁政”的規(guī)定，二者在形式上雖有類似，但本質(zhì)絕不同。

2.貫通制度沿革，啟發(fā)制度變遷的原理思考。用部門法解讀個(gè)別朝代的制度規(guī)范或規(guī)范體系只是第一步，要引導(dǎo)學(xué)生建立起對整個(gè)制度史發(fā)展走向的宏觀把握，就必須要打通以“斷代史”方式呈現(xiàn)的各代法制之間的邏輯關(guān)聯(lián)。貫通各代不同制度規(guī)范的沿革歷史，就是要在年代標(biāo)準(zhǔn)以外重新找到組織知識點(diǎn)的框架標(biāo)準(zhǔn)，這就直接與當(dāng)代各部門法的劃分結(jié)構(gòu)對應(yīng)起來。事實(shí)上，除了在中國法制史的教學(xué)中，各個(gè)部門法在本門課程的基礎(chǔ)理論教學(xué)中，都會(huì)涉及到部門法史的教學(xué)；只是目前各部門法史注重的是從西方法治文明中溯源，而中國的相關(guān)制度大多只是一帶而過，這與中國當(dāng)代法律體系形成于清末民初“西學(xué)東漸”的歷史情況有關(guān)。但借鑒和移植西方制度，在“本土化”的過程中始終會(huì)面臨傳統(tǒng)制度文化對其進(jìn)行改造的環(huán)節(jié)。此時(shí)，將中國法制史中所學(xué)習(xí)的相關(guān)制度內(nèi)容，對應(yīng)當(dāng)代部門法所建立起來的學(xué)科框架，既能系統(tǒng)縱向梳理制度沿革歷史，又能相應(yīng)與部門法學(xué)習(xí)結(jié)合起來。經(jīng)由貫通工作的梳理，除了能讓學(xué)生就特定制度、特定部門法在中國的歷史發(fā)展有宏觀的把握，還能夠引導(dǎo)學(xué)生就此對古今制度進(jìn)行比較思考，追問制度變遷背后的原因，并對比思考當(dāng)代相關(guān)制度規(guī)定中所蘊(yùn)含的傳統(tǒng)因素；并且進(jìn)一步地，還可以引導(dǎo)學(xué)生在分析當(dāng)代制度運(yùn)行的時(shí)候，思考傳統(tǒng)因素對制度運(yùn)行的影響，由此對制度設(shè)計(jì)的原理會(huì)有更深刻的認(rèn)識。

第3篇

部門行政法與行政法之間的關(guān)系不完全是總則與分論的關(guān)系。其與部門行政管理之間的密切關(guān)系，以及以問題為核心的研究特點(diǎn)，很可能會(huì)催生出邊緣性的、多學(xué)科交融的嶄新學(xué)科。

Thisarticlediscussestherelationshipbetweenadministrativelawingeneralsenseandinspecialfields.Afterfindingoutsomemainresearchdifficultiesinthisrespect,thisarticlestrivestothinkabout,takingpolicelawasanexample,thereconstructionanddevelopmentofthespecialadministrativelaw.

【關(guān)鍵詞】部門行政法；警察法學(xué)；建構(gòu)；發(fā)展

specialadministrativelaw;policelaw;developement

一、引言

可以說，自上個(gè)世紀(jì)八十年代我國行政法剛處于起步與形成階段，就有不少行政法學(xué)教科書與部門行政法“第一次親密接觸”。比如，第一本教育部部頒高等院校統(tǒng)編教材《行政法概要》（王珉燦主編，法律出版社1983年版）就由緒論、總論、分論三個(gè)部分組成。由皮純協(xié)教授主編的《中國行政法教程》（中國政法大學(xué)出版社1988年版）也專門設(shè)有“部門行政法綜論”一編。司法部教材編輯部還曾于九十年代審定、組織編寫過一個(gè)“中國部門行政法系列教材”，至1994年8月已有七冊出版。這是建國40多年來首批成規(guī)模的行政法各論的著作。這種“跑馬圈地”或許是受到我國臺灣地區(qū)早期的行政法著作以及當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)行政法的影響（？——未經(jīng)考證的猜測）。但是之后，對部門行政法的研究卻逐漸式微，“以致現(xiàn)在一提到行政法學(xué)，大家自然想到的是行政法學(xué)總論部分的內(nèi)容，部門行政法無論在教學(xué)還是在研究上都被嚴(yán)重地忽視了。”

上述“潮起潮落”的現(xiàn)象是很耐人尋味的。其中的原因，有學(xué)者分析，主要是“部門行政法不適當(dāng)?shù)貙⒅攸c(diǎn)放在對具體行政制度的描述上，……部門行政管理規(guī)則受特定時(shí)期的行政任務(wù)、政策和具體情勢的制約，不僅內(nèi)容繁復(fù)而且多變，這就使得部門行政法的研究成果很難確定下來，常常是成果發(fā)表不久就因具體規(guī)則的改變而過時(shí)，甚至成果尚未發(fā)表就已經(jīng)過時(shí)了”。的確，從當(dāng)時(shí)的部門行政法體例和內(nèi)容看，這樣的評論還算是比較中肯的。但這只是問題的一個(gè)方面。在我看來，部門行政法不發(fā)達(dá)乃至中斷的原因，更可能是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)行政法總論部分的研究本身尚處于百廢俱興、荒蕪待墾的狀態(tài)，而我國行政法治又發(fā)展迅猛，有諸多的實(shí)踐與立法“急場”亟待行政法理論研究“落子”。圍繞著總則方面的立法活動(dòng)（比如行政復(fù)議法、行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政許可法等等）吸引了行政法學(xué)者相當(dāng)大的注意力。另一方面，我們對部門行政法本質(zhì)特征的認(rèn)識必然也會(huì)受到當(dāng)時(shí)的歷史局限，不夠充分，特別是難以與部門行政管理學(xué)做有效的、有建設(shè)性的劃分，在實(shí)際發(fā)展與演進(jìn)過程中容易糾葛混淆、甚至“遁入部門行政管理學(xué)”。

只是到了近些年來，對部門行政法的研究興趣才又被重新拾起。這種再次勃興或許與我們對行政法總論的研究已經(jīng)取得較為宏觀、全面的成果有著密切的關(guān)系。行政法理論的進(jìn)一步深化，必然要觸及到部門行政法領(lǐng)域，惟有如此，行政法才有可能在更廣闊的行政領(lǐng)域、在更深的層面上發(fā)揮更大的作用。而且，隨著學(xué)術(shù)的積累和行政法總體板塊逐一被學(xué)者較為深入地研究之后，學(xué)術(shù)拓荒者也必然會(huì)把研究的觸角進(jìn)一步延伸到尚未開發(fā)的、充滿學(xué)術(shù)誘惑的特定行政領(lǐng)域。可以預(yù)計(jì)，部門行政法的研究肯定會(huì)成為今后行政法理論研究關(guān)注的熱點(diǎn)和新的理論增長點(diǎn)。

盡管現(xiàn)在已經(jīng)有不少的學(xué)者都認(rèn)識到這一點(diǎn)，“破冰之旅”也已啟程并取得了一定的成果，尤其是隸屬于特定行政領(lǐng)域的教學(xué)科研單位（或者管理部門）的學(xué)者（或者學(xué)者型領(lǐng)導(dǎo)）也變得異常活躍，但是，不無遺憾的是，迄今為止，我們還沒有見到過一本比較成熟的部門行政法的研究著述，以警察（行政）法學(xué)教科書為例，我們還沒有出現(xiàn)一本為方方面面所公認(rèn)和接受的成熟樣本。面對如此現(xiàn)狀，我們不得不去思考為什么會(huì)這樣？行政法與部門行政法之間的關(guān)系究竟是怎樣的？成熟的部門行政法著述應(yīng)當(dāng)具備什么樣的標(biāo)準(zhǔn)和條件？

另一方面，部門領(lǐng)域的行政實(shí)踐卻沒有因?yàn)槔碚摰臏蠖v足不前，相反，卻是以一種前所未有的高速度向前推進(jìn)著，實(shí)踐部門為解決具體問題而推出的各種改革舉措，可以說是層出不窮、姿態(tài)萬千，部門行政法的立法活動(dòng)也極其頻繁，且成果豐碩。當(dāng)然，缺少與理論相得益彰的實(shí)踐，其中也必然會(huì)存在不少的問題。這種理論現(xiàn)狀與實(shí)踐預(yù)期的極度反差（落差），更加加劇了理論研究快速跟進(jìn)的迫切性。

為了使本文的研究不會(huì)過于寬泛、抽象，讓人感到不著邊際，我將以警察（行政）法為研究的個(gè)案，盡管由此得出的研究結(jié)論或許會(huì)冒“過度概化”（overgeneralization）的危險(xiǎn)，但是，我還是希望通過它建立起來一個(gè)部門行政法研究的基本范式，用來作為觀察和理解特定行政領(lǐng)域法律問題的指導(dǎo)性模型和思考進(jìn)路；并且我還相信，這對其他部門行政法的發(fā)展與建構(gòu)也肯定會(huì)有啟迪意義。首先，我將分析普通行政法與部門行政法之間應(yīng)當(dāng)是怎樣的關(guān)系，通過以警察法學(xué)（policelaw）為實(shí)例分析，挑戰(zhàn)當(dāng)前學(xué)術(shù)界在這個(gè)問題上已經(jīng)形成的一種通說，也就是部門行政法是對普通行政法的細(xì)致化、具體化，是總論與分論的關(guān)系。然后，我會(huì)思考部門行政法為何不發(fā)達(dá)？到底在研究上存在著什么樣的問題和困難，極具鮮明個(gè)性的部門行政法應(yīng)當(dāng)具有什么樣的品質(zhì)？同樣，為了解釋清楚這些問題，我也會(huì)更多地借助對警察法學(xué)的分析進(jìn)路與方法來盡力展現(xiàn)我的觀點(diǎn)。

二、普通行政法與部門行政法之間的關(guān)系

部門行政法也稱行政法各論、分論（則）或者特別行政法（particularadministrativelaw），這個(gè)概念似乎只存在于大陸法國家的行政法之中，這很可能跟德國的公法發(fā)展歷程有著密切關(guān)系，（日本和我國的行政法都受到德國法的強(qiáng)烈影響）。普通法國家的行政法由于是以實(shí)用主義為基點(diǎn)，完全建立在法院的判例基礎(chǔ)之上，用法院判例確定的規(guī)則（比如正當(dāng)程序要求）來調(diào)整各個(gè)行政領(lǐng)域的具體法律問題，所以在行政法的教科書中一般沒有類似大陸法的部門行政法概念，但有集中研究某個(gè)特定行政領(lǐng)域法律問題的著作，比如環(huán)保法、警察法。

學(xué)者們對部門行政法的認(rèn)識角度會(huì)有不同，所以在怎么劃分部門行政法問題上也會(huì)存在差異。但這并不影響部門行政法本身的成立以及研究價(jià)值，反而說明了多層面、多視角研究的重要性和必要性。或許從這個(gè)意義上講，給部門行政法下一個(gè)普適的定義是沒有多少意義的。因?yàn)槊總€(gè)學(xué)者關(guān)注的行政領(lǐng)域以及對這些領(lǐng)域的劃定很可能是不同的。可是，至少有一點(diǎn)是非常明確的，部門行政法與行政法之間是種屬的關(guān)系，是一般與特殊的關(guān)系，從某種程度上講，也是抽象與具體的關(guān)系。而且，還要注意，部門行政法是以部門行政管理為依托的，而不是行政權(quán)流程中的一個(gè)或幾個(gè)環(huán)節(jié)。

按照通說，行政法是研究各個(gè)行政領(lǐng)域（比如警察、工商管理、稅務(wù)、海關(guān)等）的共性問題，其原理和原則應(yīng)當(dāng)能夠適用于解決各個(gè)行政領(lǐng)域同類行政法問題。部門行政法是特定行政領(lǐng)域的法規(guī)范總和，是研究個(gè)性問題。這樣的論斷大體上不錯(cuò)，但是，如果僅僅停留在這樣的認(rèn)識上，顯然不夠細(xì)膩，不夠精細(xì)，也不夠準(zhǔn)確。在我看來，普通行政法與部門行政法之間的關(guān)系應(yīng)該是多層次的、多元化的，比如，以警察法學(xué)與行政法的關(guān)系作為一個(gè)個(gè)案分析，我們就不難發(fā)現(xiàn)，單從歷史分析的觀點(diǎn)看，它們之間的關(guān)系也決不是簡單的細(xì)致化、專門化的單向作用問題，而是雙向交流、彼此影響、相互激蕩。而且，部門行政法（警察法學(xué)）在很多特殊領(lǐng)域、很多特定問題上都具有原創(chuàng)性，并且漸漸形成了自給自足的法規(guī)范體系。甚至，部門行政法還有可能由于在研究中需要多學(xué)科的融合與整合，進(jìn)而發(fā)展成為一個(gè)邊緣性的、嶄新的學(xué)科。

（一）從單向到雙向

從歷史發(fā)展觀看，行政法的發(fā)展很大程度上是源自部門行政法，（尤其是警察法），是從部門行政法的發(fā)展之中汲取了養(yǎng)分。由于國家職能最初主要限于維護(hù)社會(huì)秩序，所以很自然地會(huì)對警察權(quán)的行使與控制予以特別的關(guān)注，警察法的發(fā)展也就比較早些，其中很多的原理、原則也就很可能先在警察法中萌發(fā)、生成，然后順理成章地沿用到行政法當(dāng)中。陳新民博士在研究德國公法的發(fā)展時(shí)也指出：“正如同任何法學(xué)學(xué)科發(fā)展的軌跡一樣，行政法也是先由分散零落的個(gè)別行政法律，也就是所謂的各論發(fā)展，爾后，才形成總論的體系，而竟其功。”由各論到總論，是行政法的一個(gè)粗略的歷史發(fā)展進(jìn)路，也是行政法研究方法的一個(gè)質(zhì)變。正是由于理論結(jié)構(gòu)的自我完結(jié)性進(jìn)一步提高，以及研究范疇與方法的進(jìn)一步明確，盡管與刑法、民法相比缺少了一部實(shí)在法意義上的法典，仍然催生了作為獨(dú)立學(xué)科的行政法學(xué)。

但是，在隨后的發(fā)展演進(jìn)過程中，隨著行政法自身理論的完善和自足，也對部分行政法施加了越來越大的影響力，兩者的關(guān)系逐漸變?yōu)橄嗷プ饔谩⑾嗷ビ绊憽⑾嗷ゼな帯Ｒ环矫妫l(fā)生在部門領(lǐng)域的行政實(shí)踐，發(fā)展極其迅猛，很多推陳出新的改革舉措都在這里起步與騰飛。部門行政法對實(shí)踐的變化與需求感覺也最為敏銳，從行政實(shí)踐中提煉出來的實(shí)證性研究成果，會(huì)為行政法學(xué)總論的存在方式進(jìn)行檢查、反思和重構(gòu)提供難得的契機(jī)。另一方面，受部門利益驅(qū)動(dòng)，以及微觀視野的局限，部門行政法在發(fā)展之中或許會(huì)發(fā)生這樣或那樣的偏差，需要行政法從宏觀政策上的導(dǎo)引與制約。

必須解釋的是，上述從單向到雙向的發(fā)展脈絡(luò)，是對學(xué)科歷史發(fā)展的高度理論抽象與提煉，是從宏觀角度對主流運(yùn)動(dòng)趨勢的簡約概括。我決不否認(rèn)，在每一個(gè)歷史演進(jìn)的過程中、具體環(huán)節(jié)上，都可能會(huì)存在微觀的雙向交流式的互動(dòng)、互進(jìn)。但這并不影響上述認(rèn)識的基本“真實(shí)性”與基本價(jià)值。

（二）微觀層面的自成體系

但是，部門行政法的研究決不是行政法原理和原則的簡單翻版與再現(xiàn)，不僅僅是具體應(yīng)用，更多的是創(chuàng)造性的工作。正如德國學(xué)者平特納所指出的，“普通行政法如同民法典的總則部分是從行政法各個(gè)領(lǐng)域中抽象出的一般學(xué)說。特別行政法中某些領(lǐng)域與普通行政法聯(lián)系甚微，而自成一體。”換句話說，就是在部門行政法的特殊領(lǐng)域、具體層面上，很可能會(huì)出現(xiàn)若干個(gè)頗具獨(dú)立品格、自我完結(jié)的微觀體系，與部門行政法之間又構(gòu)成上下階位、種屬關(guān)系。

這在警察法研究中尤為顯著。道路交通安全法、安全技術(shù)防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已經(jīng)形成了各自特有的規(guī)范體系與理論結(jié)構(gòu)，形成了一個(gè)個(gè)相對獨(dú)立的、體系完善的微觀法規(guī)范子集合。已經(jīng)緊緊地與它們各自的行政領(lǐng)域知識貼在一起，凝結(jié)為“血與肉”的關(guān)系。當(dāng)然，它們關(guān)注的仍然是法律問題，而不是其他。

以安全技術(shù)防范法為例，中國人民公安大學(xué)正在著手組織編制的“十一五”本科教材規(guī)劃之中，經(jīng)過初步的論證，我們確定《安防政策與法律》教材的結(jié)構(gòu)如下：

上述體例肯定不盡完善，但卻相對成熟，大致能夠反映公安機(jī)關(guān)技防工作改革的趨勢與現(xiàn)狀。當(dāng)我們著手“豐滿”、勾勒各個(gè)章節(jié)的內(nèi)容的時(shí)候，就會(huì)霍然發(fā)覺，盡管有些問題的闡述必然會(huì)援用到行政法的基本原理和原則，更多的卻是需要對技防執(zhí)法的深切體認(rèn)。安全技術(shù)防范法已經(jīng)開始與行政法“輕輕地?fù)]手”道別，邁向一個(gè)自給自足的體系。

（三）學(xué)科的移動(dòng)：多視角的融合與整合

我更想說的是，在部門行政法的研究過程中，很可能會(huì)發(fā)生某種意想不到的、卻又概然性很大的學(xué)科移動(dòng)，我們還是以警察法為個(gè)案進(jìn)行分析。

警察法，更多時(shí)候是等同于警察行政法（policeadministrativelaw），是后者的一種簡稱。比如，在德國，警察法就屬特別行政法之范圍，與地方法規(guī)（Kommunalrecht）同為行政法理論與實(shí)務(wù)之核心。再比如，日本學(xué)者田上穰治在《警察法》一書中也主要是從行政法的視角與理論來研究警察問題。我國臺灣地區(qū)學(xué)者邱華君也認(rèn)為，實(shí)質(zhì)或廣義的警察法，系指各種警察法規(guī)。警察法規(guī)乃行政法之一部分。不過，下這樣的論斷似乎還為時(shí)尚早。

其實(shí)，當(dāng)我們深入到具體的警察法著述進(jìn)行分析時(shí)，卻會(huì)發(fā)現(xiàn)，在圍繞警察權(quán)或者警察作用問題的具體展開過程中，都會(huì)出現(xiàn)研究向其他學(xué)科（比如刑法、刑事訴訟法）的些微移動(dòng)。這種自覺或不自覺的移動(dòng)本身是很耐人尋味的。為了更好地、更直觀地說明這個(gè)現(xiàn)象，我們將英國和日本的警察法著作的體例列示如下：

從上述兩本書的體例上看，有幾點(diǎn)是共同的：

第一，警察權(quán)或者警察作用無疑是研究的核心問題。尤其顯著的是ButterworthPoliceLaw，可以說是對警察領(lǐng)域的主要警察職權(quán)的“總盤點(diǎn)”。這也是與行政法的控制與規(guī)范行政權(quán)的思路一脈相承、互相契合的。

第二，特定領(lǐng)域的警察法問題，尤其是那些很重要的、經(jīng)常適用的或者極其具有強(qiáng)制性的法律，都是書中不容忽視的、必須潑以筆墨的地方。比較有代表性的是日本警察法中的“各種警察取締法規(guī)”。或許這是比較能夠體現(xiàn)警察法特性的地方？

第三，對警察組織法都給予了足夠的關(guān)注。

第四，更為重要的，是在行政法的基礎(chǔ)上發(fā)生了一定的、必要的移動(dòng)與延展，出現(xiàn)了一種與其他學(xué)科的適當(dāng)、有機(jī)的融合傾向。英國不存在行政法的總論與各論之說，在警察法的研究上很自然的是采取了實(shí)用主義的態(tài)度，圍繞警察權(quán)進(jìn)行總括的研究，而且，警察權(quán)多是在刑事訴訟法上規(guī)定的，在效果上也就必然呈現(xiàn)我們所說的多學(xué)科的整合。既便在有普通行政法與部門行政法之分的德國、日本和我國臺灣地區(qū)，警察法的著述中也會(huì)出現(xiàn)上述移動(dòng)，比如，在李震山教授的《警察法論》中專門論述了“警察協(xié)助檢察官偵查犯罪之任務(wù)”，這實(shí)際上相當(dāng)于我們大陸地區(qū)刑事偵查學(xué)研究的范疇。

所以，由警察行政法向警察法的整合不是不可能發(fā)生的，但是實(shí)施的路徑絕對不是說將行政法、刑事訴訟法等學(xué)科的簡單相加，我們的研究應(yīng)該是針對警察法的實(shí)際問題（無論宏觀或者微觀），采取多維研究視角的自然整合。沿著這樣的進(jìn)路，很可能會(huì)發(fā)生，用警察法取代警察行政法，而成為一個(gè)多學(xué)科交叉的邊緣性學(xué)科。

盡管歸納式的推理很可能會(huì)犯過于泛化的臆斷的錯(cuò)誤，但是，我仍然覺得，部門行政法的深入研究，很可能會(huì)突破行政法研究的范疇，變成為對特殊行政法領(lǐng)域法律現(xiàn)象的多個(gè)法學(xué)學(xué)科視角的整合性、立體性研究。因此，部門行政法更進(jìn)一步的發(fā)展，甚至很可能會(huì)出現(xiàn)一種多角度、多學(xué)科的融合，進(jìn)而產(chǎn)生出一個(gè)獨(dú)立的邊緣性的學(xué)科。為什么呢？

首先，部門行政法的研究更加貼近實(shí)踐中發(fā)生的具體問題，要想對特定行政領(lǐng)域的一個(gè)法律現(xiàn)象或問題進(jìn)行透徹、全面的研究，就必然會(huì)牽涉到多學(xué)科問題，比如，交通肇始問題，其中事故認(rèn)定以及對機(jī)動(dòng)車管理等涉及行政法問題，如果構(gòu)成交通肇始罪，則變?yōu)樾谭▎栴}，而有關(guān)賠償問題又屬于民法調(diào)整的范圍，所以，立體地、多學(xué)科、多視角地去研究、分析更加有助于問題的全方位解決。如果仍然從單一學(xué)科的角度去研究，可能會(huì)顯得過分單薄、又不能真正解決問題。因此，在微觀層面上的實(shí)踐發(fā)展或許內(nèi)在地就需求多學(xué)科、多視角的整合性研究，當(dāng)然，是與要解決的具體問題有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)的學(xué)科之間的合作。

其次，因?yàn)樘囟ㄐ姓I(lǐng)域的法現(xiàn)象已經(jīng)非常微觀、具體，進(jìn)行整合性的研究，這在單一領(lǐng)域內(nèi)、在具體問題上做起來也相對比較容易一些。

三、當(dāng)前部門行政法研究中容易出現(xiàn)的兩個(gè)偏向

從現(xiàn)有警察法的著述文獻(xiàn)分析，我們發(fā)現(xiàn)，主要存在著以下兩種研究傾向與趣味：

一是對行政法的簡單翻版。無論在研究體例與結(jié)構(gòu)上，還是研究內(nèi)容上基本上與行政法學(xué)雷同，只是將“行政機(jī)關(guān)”更改為“公安機(jī)關(guān)”，或者在很多普通制度之前增加“公安”兩字，比如“公安行政訴訟”、“公安行政復(fù)議”。在局部領(lǐng)域增加了一些警察法特有的一些制度。但是，這樣的研究實(shí)際上使部門行政法的價(jià)值大打折扣，使后者似乎可有可無。

二是與治安管理學(xué)趨于雷同，而多少有些混淆不清的感覺。德國學(xué)者Scholler和schloer曾寫下一段很耐人尋味的文字：“警察法與警察學(xué)屬特別行政法學(xué)，其在學(xué)術(shù)研究上，與地方法（Konmmunalrecht）同為行政法理論與實(shí)務(wù)之核心。”閱后很可能讓人起疑的是：“警察學(xué)”能算是特別行政法學(xué)的研究范疇嗎？在我看來，這恐怕不是筆誤，也不是“信手拈來”的隨手之筆，的的確確是因?yàn)椴块T行政法與部門管理學(xué)之間的關(guān)系實(shí)在太密切了。但是，我們?nèi)匀灰^(qū)分兩個(gè)學(xué)科不同的研究對象、范疇與角度，進(jìn)而在研究結(jié)構(gòu)與內(nèi)容上有所側(cè)重、有所區(qū)別。在學(xué)科發(fā)展的初期，兩者可能很難有比較清晰的劃分，這種狀況實(shí)際上也反映了兩個(gè)學(xué)科同樣的不成熟。

出現(xiàn)上述問題（尤其是在學(xué)科發(fā)展的起步階段）其實(shí)不奇怪。部門行政法本來就是游離在部門行政管理學(xué)與行政法學(xué)之間的東西，其中把握、拿捏的分寸，以及研究范疇和角度的選定實(shí)際上也反映了這門學(xué)科發(fā)展的成熟度。

四、部門行政法緣何難以研究？

可以說，迄今為止，對部門行政法的研究都是不夠深入、不夠成功的。如前所述，迄今我們還沒有見到一本相對成熟、實(shí)而不空且較為別致的有關(guān)具體行政領(lǐng)域的部門行政法學(xué)著作。那么，何以造成這樣的狀況？

第一，對部門行政法的研究，必須要有部門行政管理的背景知識，必須對部門行政管理中存在的主要問題、現(xiàn)實(shí)對策以及發(fā)展改革趨勢，還有西方國家相應(yīng)的法律制度和管理模式有一個(gè)比較透徹的了解和把握。比如，要是不了解警務(wù)改革的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢，就無法很好地理解和把握警察權(quán)、警察任務(wù)和目的；不了解安全技術(shù)防范的基本管理模式、技術(shù)進(jìn)路、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及法制建設(shè)等，就不可能對安全技術(shù)防范法有一個(gè)完整的把握。因此，部門行政法研究之難，首先在于必須實(shí)現(xiàn)一種質(zhì)的轉(zhuǎn)變，由純粹法學(xué)研究范疇向管理學(xué)、法學(xué)等多種學(xué)科有機(jī)交融之中突出法律問題的處理路徑的轉(zhuǎn)變。而這對于只注重、或者過分關(guān)注行政法一般原理和問題、缺少特定行政領(lǐng)域管理知識的學(xué)者來說，是比較困難的。

第二，在具體研究之中，可能會(huì)遇到部門行政法與部門行政管理學(xué)之間如何劃定各自的研究范疇與角度的問題。因?yàn)樵诜ㄖ紊鐣?huì)中，如何行政管理無疑都必須依法進(jìn)行。而且從現(xiàn)有的研究狀況看，也的確存在著混淆不清、盤根錯(cuò)節(jié)的情況。這也是部門行政法與部門行政管理之間普遍存在的一個(gè)比較棘手的問題。比如，我們在探討安全防范法教材建設(shè)的過程中，有的學(xué)者不無擔(dān)憂，“安全技術(shù)防范管理也都涉及到這些內(nèi)容，以后這門課還怎么講？”但是，在這方面，很有力的學(xué)科示范是行政法與行政管理學(xué)，兩者無論在學(xué)科結(jié)構(gòu)還是研究內(nèi)容和方法上都非常不同，顯現(xiàn)了不同學(xué)科研究與關(guān)注的范疇與問題的不同，以及學(xué)科之間的魅力。我們大體上可以這么說，行政管理學(xué)關(guān)注的是行政效率、成本與效益之間的關(guān)系，行政法學(xué)關(guān)注的是對行政權(quán)力的控制與規(guī)范問題。

第三，對結(jié)構(gòu)體例的摸索，是頗具開創(chuàng)性的挑戰(zhàn)的。很有意思的是，在普通法國家的文獻(xiàn)之中，專門以警察法（policelaw）為書名的研究著作是很少的，我只檢索到一本，即ButterworthPoliceLaw。德國和日本的文獻(xiàn)中，有一些這方面的著作，但是，因?yàn)檎Z言的問題，借鑒的程度非常有限。因此，直接借助國外研究資源的可能性就不是很大。況且我們更加關(guān)注的是中國（大陸地區(qū)）警察法所面臨的實(shí)際問題。開拓性，必然意味著艱巨性。

第四，行政法的不穩(wěn)定性根源于其調(diào)整的行政關(guān)系的增繁多涉、變化萬千，隨著由共性問題向個(gè)性問題、抽象問題到具體問題的延展，這種現(xiàn)象也必然會(huì)越發(fā)明顯。尤其是我們還正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟(jì)體制和行政管理模式都在不斷發(fā)展與變動(dòng)之中，在很多行政領(lǐng)域、行政關(guān)系和行政方法上還沒有基本定型，所有這些都決定了部門行政法研究肯定具有很大的難度。

第五，由于目前行政資訊還不夠公開、透明，研究者一般不太容易獲得這些行政領(lǐng)域的有關(guān)案例、數(shù)據(jù)以及實(shí)踐問題，甚至是關(guān)于改革措施和實(shí)施經(jīng)驗(yàn)等材料，這也會(huì)制約對部門行政法的研究參與程度。盡管這種現(xiàn)象在整個(gè)行政法的研究中都或多或少地存在，但是，在總則問題的研究上，研究者可以做到“東方不亮、西方亮”，采取多種途徑去收集實(shí)證材料。而在特定行政領(lǐng)域的研究中，這種選擇自由相對就極其狹窄。“巧婦尚且難為無米之炊”，缺乏材料的研究更是難以為繼！

第六，如前所述，在部門行政法之下還可能形成若干個(gè)自我完結(jié)的小群體，與部門行政法之間又構(gòu)成了類似于總論和分論、一般與特殊的關(guān)系，那么，怎么在體例結(jié)構(gòu)、研究范疇和具體內(nèi)容上處理這些關(guān)系呢？這就像“法律上的箭豬”（legalporcupine,借用deSmith的話），十分棘手。

五、努力體現(xiàn)特性的研究進(jìn)路

部門行政法是否成熟，很大程度上取決于其結(jié)構(gòu)體例與研究內(nèi)容是否具有強(qiáng)烈的特色，是否足以“自立門戶”。當(dāng)然，這可能只是形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)無疑應(yīng)當(dāng)是能夠貼切地、能動(dòng)地反映部門行政領(lǐng)域的發(fā)展，能夠“與時(shí)俱進(jìn)”。

對部門行政法的研究過程，實(shí)際上就是對其特性的探索、挖掘與拓展的學(xué)術(shù)努力，是努力勾畫、表現(xiàn)與張揚(yáng)其個(gè)性的過程。唯有如此，部門行政法才能夠盡力與普通行政法拉開距離，在若即若離之中實(shí)現(xiàn)自我的價(jià)值。

那么，警察法呢？經(jīng)過多年的學(xué)術(shù)努力與冥思苦想，在我的腦海里逐漸形成了一個(gè)對警察法體例結(jié)構(gòu)的初步設(shè)想：

上述體例盡管還很不完善、不很成熟，但似乎已經(jīng)與普通行政法有了很大的距離，似乎也有了那么一點(diǎn)警察法所應(yīng)有的韻味，在這個(gè)意義上，我們可以說它是“警察法化”了。這樣的研究仍然是側(cè)重行政法的研究范疇，不同于英國警察法ButterworthPoliceLaw以警察權(quán)限以及日常處理的法律事務(wù)為主線的體例結(jié)構(gòu)。但是，在特定領(lǐng)域的警察法問題、警察權(quán)等問題的研究上，肯定會(huì)出現(xiàn)一定的移動(dòng)與延展。

我寄希望于特定領(lǐng)域的警察法問題的研究上，能夠?qū)崿F(xiàn)向多學(xué)科融合的真正意義上的警察法學(xué)過渡與飛躍。這是充滿青春力量、生機(jī)勃勃的一躍，但同時(shí)也是充滿艱辛、步履蹣跚的行進(jìn)。我們怎么去處理內(nèi)容紛繁、姿態(tài)萬千的具體領(lǐng)域規(guī)范呢？應(yīng)該用什么樣的條理與線索來梳理這些龐雜的內(nèi)容和問題呢？在研究中怎么去有機(jī)地融合而不使人們感到拼湊或生硬？一談到具體的微觀問題，就會(huì)讓我們再一次感到部門行政法的研究就好像“還是開春后河面上的薄水”（劉震云語）。

六、簡短的結(jié)語

可以預(yù)計(jì)，在未來的若干年中，部門行政法勢必會(huì)成為強(qiáng)烈吸引行政法學(xué)者的新的理論增長點(diǎn)。然而，其與部門行政管理之間的內(nèi)在親和性，以及后者的高度技術(shù)性與專業(yè)性，還有迄今為止仍然存在的資訊不夠透明，又很可能會(huì)使得行政法學(xué)者多少有些“望而卻步”。

我的上述研究不是想為那些與某些部委有著天然聯(lián)系、因而似乎有著得天獨(dú)厚的研究條件的學(xué)者謀求“獨(dú)占”或者“自治領(lǐng)地”，而是意在提醒我們更加關(guān)注部門行政法研究中的特殊環(huán)境、因素與個(gè)性，是為了更好地打破“壟斷”、跨越“溝壑”而吹響的進(jìn)軍號角。我們可以滿懷希望地說，經(jīng)過我們大家的共同努力，我們肯定會(huì)“迎來又一個(gè)春天”。

【注釋】

[①]張正釗、李元起主編：《部門行政法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第33頁。

[②]張正釗、李元起主編：《部門行政法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第33－34頁。

[③]一個(gè)例子就是《道路交通安全法》第73條對事故認(rèn)定的立法變革是否妥當(dāng)，能否就此擺脫法院的司法審查，是很值得懷疑的。其中的問題及其批判，參見余凌云：《對<道路交通安全法>第73條的評論與落實(shí)》，載《道路交通管理》2004年第6期。

[④]可以說，德國的公法（publiclaw）發(fā)展濫殤于警察法（policelaw）的研究。從十七世紀(jì)開始，德國出版了許多關(guān)于警察法的書籍，警察法的研究就代表了當(dāng)時(shí)的公法學(xué)研究，警察法與公法成為同義詞。只是在后來的警察權(quán)的進(jìn)一步分解、行政學(xué)的興起以及行政法學(xué)的逐步形成過程中，才出現(xiàn)了行政學(xué)與行政法學(xué)之間的學(xué)科劃分，以及行政法學(xué)中的總論與分論之說。參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第118頁以下。

[⑤]比如，在一些很權(quán)威的行政法教科書中，像AdministrativeLaw（byH.W.R.Wade&C.F.Forsyth,ClarendonPress,1994)、AdministrativeLaw（byP.P.Craig,Sweet&Maxwell,2003）、AnIntroductiontoAdministrativeLaw（byPeterCane,Oxford.ClarendonPress,1996）、AdministrativeLaw:LegalChallengestoOfficialAction（byCarlEmery,London.Sweet&Maxwell,1999），都沒有出現(xiàn)類似的概念。韋德和福賽在《行政法》第二部分“行政機(jī)關(guān)與職能”（authoritiesandfunctions）中設(shè)一章談了警察問題，但也是從組織機(jī)構(gòu)意義上的介紹。Cf.H.W.R.Wade&C.F.Forsyth,op.Cit.,pp.148-160；斯特勞斯在《美國行政法導(dǎo)論》中是在行政法的范圍上介紹了部門法律問題，包括經(jīng)濟(jì)規(guī)制（economicregulation）、健康與安全規(guī)制（healthandsafetyregulation）、土地（lands）、移民、驅(qū)逐（immigration,deportation）、稅收（taxesandexcises）等。Cf.PeterL.Strauss,AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates,CarolinaAcademicPress,1989,pp.103-133.

[⑥]目前專門從宏觀層面對部門行政法進(jìn)行總體研究的著述主要有兩部：一個(gè)是張正釗、李元起主編的《部門行政法研究》（中國人民大學(xué)出版社2000年版）；另一個(gè)是楊解君、孟紅主編的《特別行政法問題研究》（北京大學(xué)出版社2005年版）。兩本書對部門行政法如何劃分在認(rèn)識上和方法上都有很大的不同。

[⑦]參見，孟鴻志對以行政法典為劃分標(biāo)準(zhǔn)的批判。孟鴻志：《論部門行政法的規(guī)范和調(diào)整對象》，載《中國法學(xué)》2001年第5期。在我看來，按照行政權(quán)的運(yùn)行流程或者行政法教科書各個(gè)組成部分梳理出來的諸如行政組織法、行政編制法、公務(wù)員法、行政監(jiān)察法、行政復(fù)議法等等，不能算是部門行政法。行政法專題的研究不等于部門行政法，行政法教學(xué)課程的設(shè)置也不能成為部門行政法的劃分依據(jù)。

[⑧]辛格（MahendraP.Singh）指出：“特別行政法已多少法典化了，而且是由那些與每個(gè)個(gè)別的行為相聯(lián)的法律來調(diào)整。從某種程度上說，如果這些法律沒有特別的、相反的規(guī)定，那么普通行政法也同樣能夠適用于這些行為。”Cf.MahendraP.Singh,GermanAdministrativeLaw:inCommonLawPerspective,Springer-VerlagBerlinHeidelberg,1985,p.2.

[⑨]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第123頁。

[⑩]宋華琳、邵蓉：《部門行政法研究初探》，載《浙江省政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期。

[11]【德】平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第3－4頁。我國臺灣學(xué)者陳敏也認(rèn)為：“通常各種特別行政法之領(lǐng)域，皆有為數(shù)頗多之成文法典作周密之規(guī)范。在法學(xué)討論上，亦成為獨(dú)立之學(xué)科。”參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1998年版，第28頁。但是，在我看來，后一種表述似乎過于粗糙，到底是指微觀層面的，還是指一個(gè)部門行政法？似乎不很清晰。

[12]關(guān)于其中各章節(jié)的詳細(xì)內(nèi)容，可以參見余凌云、靳秀鳳、李明甫、李彤主編：《安全技術(shù)防范報(bào)警服務(wù)業(yè)立法研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第1－172頁。

[13]【德】HeinrichScholler：《西德警察與秩序法原理》，李震山譯，登文書局1986年版，第125頁以下

[14]邱華君：《警察法》，千華出版公司1997年版，第8頁。

[15]這也是現(xiàn)在很多警察法著述容易犯的通病，也自然成為學(xué)者否定警察法為一門學(xué)科的詬病之所在。

[16]Scholler/schloer：《德國警察與秩序法原理》，李震山譯，C.F.Muller、登文書局1995年版，第21頁。