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第1篇

一、民間文學藝術作品的涵義

學界認為，民間文學藝術包括民間傳統習俗、文學藝術創作以及傳統工藝三個主要分類，這個概念可以擴展到一些現實生活中的各個方面中體現生產生活審美情趣且具有極高藝術和商業價值的作品，例如民間傳說、民歌、民間舞蹈、戲劇等通過各種不同的表達形式來展現其藝術魅力的作品，在我國的著作權法中應當給予應有的版權保護。

以上規定雖然對民間文學藝術作品的概念作出了有著不同的解釋，但是它們都對其特征有著相同的認識，即民族性、區域性、延續性，因此，筆者認為，民間文學藝術作品可以被認為是人們在長期的生產生活中創作出來的世代相傳的表現其審美觀念和意識情趣的作品，如我國的民間傳說《阿凡提的故事》、歌曲《在那遙遠的地方》，又比如吉卜賽人的舞蹈等。

二、關于民間文學藝術作品權利主體的問題

（一）民間文學藝術作品權利主體的確定

民間文學藝術作品權利主體應當如何進行界定？發生在2002年底的“《烏蘇里船歌》案”曾引起了學界關于這一問題的廣泛探討。2002年12月29日，北京市第二中級人民法院對四排赫哲族鄉人民政府以赫哲族人民名義對訴郭頌、中央電視臺及南寧市人民政府提訟，告其侵犯赫哲族民間文學藝術作品權益一案進行了一審判決。法院認為，《烏蘇里船歌》是郭頌等被告人在赫哲族民歌《想情郎》的曲調之上經過改編而成的，郭頌等人的行為僅屬于再創作，作品《烏蘇里船歌》的著作權應當屬于赫哲族人民，因此法院在經審理之后，作出以下判決：（1）郭頌和中央電視臺在以任何形式使用《烏蘇里船歌》時，應當注明“根據赫哲族民間曲調改編”的字樣；（2）判決郭頌和中央電視臺在判決生效二十日內于《法制日報》上發表“音樂作品《烏蘇里船歌》系根據赫哲族民間曲調改編而成”的聲明；（3）駁回原告的其他賠償請求。被告郭頌及中央電視臺不服一審判決提出上訴，二審法院駁回上訴維持原判。

在這起案件中，原告赫哲族鄉人民政府是否有權代表赫哲族人民提起對赫哲族民間藝術作品的保護訴訟，成為案件雙方爭議的焦點。從法院的判決結果來看，法院對于民間文學藝術作品權利主體的思考不再拘泥于過去的說法，開創了法院承認鄉政府作為民間文學藝術作品著作權權利主體地位的先河，對于類似案件中涉及權利主體的判定問題的解決具有重要的意義。民間文學藝術作品的版權原則上應當屬于創作它的群體，而人民政府則有權以該區域民族群體的名義提訟、主張權利。民間文學藝術作品的創作不同于一般的文學創作，它的創作是一個集創作、傳播、提高于一體的過程，在這個過程中包括很多的人或民間組織都為之付出了勞動和努力，因此，其權利主體應是一個多層次的問題，不同層次的人在作品中所分享的利益也有所不同，除非主體無法層次化，則此時應被看做是抽象的主體，可以委托或委派相關代表來行使權利。

（二）權利主體層次化的問題

民間文學藝術作品的創作是一個很復雜的過程，其最初有可能是一個或者幾個人創作的，但是隨著時間和歷史的推移，在長期的流傳過程中，它被越來越多的人或組織予以不斷地再加工和完善，從而凝聚了更多人的智慧結晶，這時的作品已不再是某一個人的創作了，而是逐漸成為了這一地區的某個民族的群體作品，具備鮮明的民族風格和地區特點，最典型的例子，比如藏族地區廣為流傳的《格薩爾王傳》，就目前的搜集和整理情況來看，它是目前世界上最長的一部史詩，共有120多部，100多萬詩行，2000多萬字，在此之前，人們認為世界上最長的史詩是印度史詩《摩訶婆羅多》。《格薩爾王傳》這一偉大的英雄史詩僅僅依靠一個人的智慧和力量是不可能完成的，它是草原游牧文化的結晶，其內容極其豐富多彩，是主要以民間說唱的形式來歌頌英雄的詩歌。這部史詩大約產生于公元三世紀至公元六世紀之間；在公元十一世紀左右隨著藏傳佛教的在藏區的復興得到進一步發展。

在這期間主要是藏族寧瑪派僧侶在藏族古代詩歌、諺語以及神話傳說的基礎上進行豐富和完善，形成基本框架，并編纂成了最初的手抄版本。在此之后主要是通過傳唱的形式，由無數的吟游歌手世代承襲著有關它的吟唱和表演，歷經了藏族人民一代代的口述流傳，在不斷地演進和完善中，成為藏民族歷史文化最高成就的象征，在藏民族的文化遺產中有著不可替代的作用和地位，其所有權和著作權應該屬于這些群體而不是某一個人。

當然，在這一群體中，不同的人有著不同的層次，不同層次的人在作品中能分享到的利益也會有所不同。首先是真正的作者，這一群體在作品中除了享有著作權法規定的權利之外，還要考慮到作品的特殊性，除署名、發表等基本人身權之外，還應當包括：一是保真權，即保持作品的真實性和原生面貌，如作品出處和創作群體，禁止歪曲、篡改、貶低、褻瀆作品；二是繼承與再創作權，這一權利的規定是考慮到了作品的特殊性，因為民間文學藝術作品很可能被群體中的任何成員創新；三是回歸權，即有關群體對于歷史上流落于群體之外的民間文學藝術作品享有將其追回的權利，以上三項精神權利僅僅是學界中一些觀點，而財產權則包括了很多，基本沒有什么改變。

其次是傳承人，在集體享有版權的前提下，傳承人也應當享有部分版權，主要是側重于財產權，在人身權方面，應該適當地享有署名權。

第三類是記錄人和收集人，這類群體在民間文學藝術作品的創作過程中的勞動屬于客觀、真實地記錄原貌，不再是創造性勞動，而是一般性勞動，所以不可能將這類群體置于“類似于作者”的地位，而是以適當的方式注明其為記錄人或收集人，此外，在作品的開發、利用中，如果獲得了一定的利益，則可以適當地支付報酬給記錄、收集人，即記錄人或收集人享有一定的獲酬權。

第四類是整理人，這類群體在民間文學藝術作品的創作過程中的勞動是加工、整理，使作品初步成型，其中也包括一些創造性勞動，因此這類群體也應當獲得相應的版權與財產權。

第五類是改編與創作人，這類群體民間文學藝術作品的創作過程中付出了創造性勞動，所以應對這些作品享有版權，在行駛著作權的時候不能脫離原作品的著作權，可視為演繹作品，這類作品的使用過程實行雙重許可、授權和雙重報酬，取得演藝人的版權地位，既要顧及作品的原始主體的地位，還需尊重原始主體的保真權。

第2篇

【關鍵詞】民間文學藝術；權利歸屬；集體族群；社團組織

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-101-02

一、民間文學藝術的概念和作品的特征

（一）民間文學藝術的概念

民間文學藝術的合理界定是研究和實施法律保護的邏輯起點，正如博登墨海教授所言：“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”“folklore”民間文學藝術的英文術語，是由Notes and Queries雜志的主編考古學家W.G.Thoms于1864年在提及一個民族成員傳統習俗和超自然的觀念時首次提出并使用。此后，該詞語被用來定義和指代“民族知識”及“民族文化”這兩種表達方式之下所涵蓋的全部內容。“Folklore”一詞由撒克遜語的“Folk”和“Lore”組成。“Folk”指“民間、人們”，是代表了一般平民的一個集合概念，用于復合詞中意為“民間的”。“Lore”則是指“學問、知識或傳統”，尤其指某一學科或某一部分人的學問、知識和傳統。可見“Folklore”的原意是“民眾的知識”或“民眾的傳統”。

關于民間文學藝術中國大百科全書中是這樣界定的，“包括民間文學和藝術，還有民間風俗、習慣、信仰和口頭文學，如神話、故事、謎語、諺語、歌謠、迷信、節日典禮、傳統游戲、藝術、手工藝等。”這里我們可以看到，這些內容中，諸如“迷信、傳統游戲、信仰”等，是與現代法律相違背或不具有創新性，或僅是意思形態表達，是不可能納入法律保護的范疇，還有一些甚至是屬于公有領域內的，不應當享有任何專有權。

2003年，我國在《中華人民共和國民間傳統文化保護法》中第一次提出民族民間文化的概念，并用列舉的方法明確了民族民間文化的外延。很多學者認為，民族民間文學藝術作品是指在某個種族的日常生活中，常由身份不名的人制作的作品，主要表現為他們本民族或部落的傳統藝術遺產。如由某社會群體（而非個人）創作的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術、裝飾藝術等文學藝術形式。

以上對民間文學藝術的解釋盡管不完全一致，但有一點是共同的，即民間文學藝術必須是不知道其具體作者是誰，但可以認定為該國國民所完成。綜上考慮，我們認為對民間文學藝術作應如下定義：民族民間文學藝術應該指在一國家領土范圍內可認定由該國國民或種族群落制作的、代代相傳并構成其傳統文化遺產之組成部分的全部文字、藝術與科學作品。

（二）民間文學藝術作品的特征

基于民間文學藝術本身的性質及以上對其概念的界定，民間文學藝術作品應具有以下特征：

1.群體性。首先民間文學藝術作品是由一定區域內特定的群體經過不間斷的模仿，創新而完成，它基本上是集體創作，集體流傳的特殊的文學藝術形式，當然這也并不排除民間文學作品最初有個人創作而后由集體成員發展、完善，在其流傳中當初作者的個性特征不在明顯，個人的作用被歷史淹沒，體現出來的是一個群體的風格、智慧、感情的藝術造詣。

2.變異性。民間文學藝術是動態的，它的絕大部分很大程度上是沒有凝固化的有形載體，其內容和形式會隨時間的推移、社會的演化而不斷變化，任一歷史時期既是傳播時期，也是再創作時期。它是“真正活生生的并且仍然處于發展中的傳統東西，而不是過去的回憶”

3.延續性。民間文學藝術作品的創作過程緩慢，一件作品從產生到成熟往往經歷數百年甚至上千年。這其間大多數人類生活區域面臨著不同程度的變化和消滅危險，民間文藝作品許多內容也隨之不斷變化或消失，但民族民間文學藝術仍然在長期的歷史過程中延續下去。

4.未發表性。民間文學藝術作品是一些為群眾所喜愛并長期在民間口頭流傳或借助于手抄本等形式流傳的作品，如果這些作品經整理人整理后予以發表，便不再是我們所說的民間文學藝術作品，而是一般的文學藝術作品。

5.民族區域性。民間文學藝術作品根源于勞動人民的生存空間和生活環境，通常是在特定的群體內部流傳，而該群體有比較固定的生活區域，產生于該群體的民間文學藝術深受當地自然環境和生活條件的限制，并在一定程度上打下自然環境、生活條件的烙印從而帶有明顯的地域特征。如民間年畫就形成了特色鮮明的年畫產區，天津的楊柳青、河北的武強、山東濰坊的楊家埠、蘇州的桃花塢、廣東的佛山、福建的泉卅I、河南開封的朱仙鎮、湖南隆回縣的灘頭、陜西鳳翔的蕭里鎮等都特色鮮明。

二、發達國家中民間文學藝術權利歸屬立法實踐

（一）法國

法國是一個文化傳統保存較好、文化產業發達的國家。法國的民間文學藝術資源豐富，但是法國對于民間文學藝術國際保護并不支持。法國政府認為本國國內沒有以知識產權制度來保護民間文學藝術的要求。而且目前沒有一個國際條約具有普遍適用性，所以對于民間文學藝術是否進行保護應由各個國家自行決定。基于這種態度，目前法國對于民間文學藝術保護沒有專門的法律規定。

在法國國內，沒有給予民間文學藝術特殊對待。在政府部門中主要是文化和公共關系部負責民間文學藝術相關工作，主要是一些政策的制定和實施。在民間則主要是一些民間文學藝術愛好者成立的社團組織或是科研機構開展民間文學藝術保存和傳播活動。法國的社團組織非常多，據統計，到2003年法國共有大小不等、功能不一的民間社團組織18000個。但是這些社團組織多是自發成立，與民間文學藝術集體族群自身成立的社團組織沒有多大關系，與民間文學藝術集體族群更是沒有聯系。這些社團組織只是出于個人對民間文學藝術的公益心而自發成立的，是非營利性的公益組織。所以，總體上而言，在法國，民間文學藝術集體族群的利益沒有得到重視，集體族群的主體資格也沒有得到認同。民間文學藝術作為整個國家的財富，為所有公民共同享有。民間文學藝術的保護與發展也主要是民間個體自發進行。

（二）澳大利亞

澳大利亞雖與美國一樣是新興國家，但它是一個擁有140多個民族的國家，其本身其土著文化歷史悠久獨具魅力。尤其是獨特的土著音樂和各種石刻、巖畫、沙石畫、樹皮畫等純自然表現形式的繪畫。然而，由于在市場上有許多土著藝術品的仿制品，各國的旅游者在購買這些土著藝術品時，很難判斷所謂真正的土著居民的貨品，民間文學藝術土著社區的經濟收入受到嚴重損害。

澳大利亞的民間文學藝術非常豐富，所以在發達國家中，澳大利亞也是對民間文學藝術保護最為積極的國家。近年來澳大利亞非常重視對民間文學藝術的保護工作，采取了一系列措施。1984年制訂了《土著居民和托雷斯海峽島民遺產保護法》（2006年進行修訂），在該法中針對屬于一個社區或社區內個人的土著遺產保護進行較詳細的規定。規定土著社區或土著人團體指任何與當地原住民傳統、紀念活動、風俗和信仰有關的組織。各社區團體在活動中不得損害其他社區或法人組織的合法權益。另外，授權英聯邦部長對受到威脅的場所、重要地區或重要物品進行保護。依據該法，分別成立了土著和托雷斯海峽島民委員會和澳大利亞土著和托雷斯海峽島民研究院，前者對澳大利亞的土著文化進行宣傳、組織交流和發展；后者則對土著文化的保護方式、機構設計、保護現狀等進行調查、研究，探索對土著文化進一步有效保護的途徑。

第3篇

論文關鍵詞 民間文學藝術作品 著作權歸屬 集體所有論

一、 問題的提出——從“烏蘇里船歌”糾紛案說起

（一） 案情簡述

“烏蘇里船歌”糾紛案緣起于1999年11月郭頌參加的一次中央電視臺晚會。晚會上，郭頌在演唱《烏蘇里船歌》時，屏幕上打出《烏蘇里船歌》的作曲者為汪云才、郭頌。主持人還在演唱之后說：“剛才郭頌老師唱的《烏蘇里船歌》明明是一首創作歌曲，可長期以來我們一直把它當作是赫哲族民歌。”郭頌對于這一誤導性介紹并未糾正而是表示默認。該節目一經播出，立刻引起了赫哲族人民的強烈反響，他們紛紛表示本民族傳唱了多年的民歌經典一夜之間成了別人的不能接受。在赫哲族群眾代表與郭頌協商無果后，黑龍江省饒河縣赫哲族四排鄉人民政府以自己的名義一紙訴狀將郭頌告上了北京市二中院，本案歷經北京市高院二審終于塵埃落定，最終以郭頌敗訴收場。法院判決郭頌以任何方式再使用音樂作品《烏蘇里船歌》時，應當注明“根據赫哲族民間曲調改編”并在《法制日報》上發表音樂作品《烏蘇里船歌》系根據赫哲族民間曲調改編的聲明。

（二）本案存在的問題

本案最大的爭點在于原告是否為適格主體？郭頌提出的抗辯理由中就包括四排赫哲族鄉政府不具備原告的主體資格，由鄉政府提訟于法無據。民間文學藝術作品不同于一般的個人作品，其具有如下特征：一是群體創作性與個體傳承性；二是傳統穩定性與時代變異性；三是信息變異性與文化開放性；四是載體有形性與信息無形性。 基于對民間文學藝術作品性質的不同認識，有學者提出要對民間文學藝術作品進行特殊的立法保護，認為特殊法保護原則的引入不僅能夠將民間文學藝術作品中包含的民族權力和經濟權利提到法律權利的高度，而且不影響整個法律體系的自恰性和邏輯性。 甚至有學者認為民間文學藝術作品的保護已非知識產權制度所能調整的范圍，應當在非知識產權框架下予以討論。 本文認為對于民間文學藝術作品不管采取何種保護路徑，統統回避不了一個問題：民間文學藝術作品的權利歸屬。

二、 權利歸屬基本原則的分析

（一） 利益平衡原則

民間文學藝術作品蘊含著一個民族和區域的文化特質，反映著它們獨具特色的精神面貌，存在著與市場機制相結合，創造巨大市場利潤的潛力，因而著作權權屬糾紛才會在近幾年來打得火熱。因此，如何調和各方訴求，找到利益平衡點就顯得至關重要。

就現實情況分析，主要存在下述三對利益沖突：第一，民間文學藝術作品原生地居民與作品的講述人、記錄人、表演者和傳承人的利益矛盾。口述者、記錄人和傳承人的貢獻不能抹殺，一方面是基于他們對作品的流傳確有貢獻的現實角度考慮，另一方面也考慮到應當通過利益刺激的機制鼓勵更多的人投身于民間文學藝術作品的保護中。在“烏蘇里船歌”糾紛案中，郭頌就是一個表演者和傳承人的角色，雖然他不享有該曲目的著作權，但是不能因此就否認他對赫哲族民歌傳承所起到的作用，在為商業目的而使用該民間文學藝術作品時仍應保護郭頌作為該作品鄰接權人的權利。第二，不同民族區域或族群基于同一或類似作品而產生的利益訴求的對立。我們一般能夠判斷該作品大致來源于哪個區域，但對于其具體作者是哪個族群或個人卻無十足把握。這就會在不同族群中引發爭論，一旦處理不當有可能引發區域對立情緒。例如《烏蘇里船歌》糾紛案中赫哲族另一鄉政府對郭頌持否定態度。為此，本文認為可以依據各族群提供的證據將涉案各族群整體認定為著作權人。第三，民間文學藝術作品權利人與社會公共利益的矛盾。著作權本質上是一種私權，私權基于其特點，應當確立其保護的底線，防止因過度保護而造成對公共利益的損害。《著作權法》中規定的合理使用、法定許可及強制許可使用制度就是具體體現。在私權與公共利益的博弈中，被引用最多的就是“公有領域”一詞，所謂公有領域是指不受知識產權法保護的領域，處于該領域的智慧成果可以為社會公眾自由利用。 在眾多的民間文學藝術作品侵權案例中，侵權人使用最多的抗辯也是該作品已經進入公有領域，不再受知識產權保護。如果在民間文學藝術作品侵權中不加限制地使用公有領域加以解釋，那么民間文學藝術作品的著作權將名存實亡。

（二） 權利保障原則

作品講述人、記錄者和傳承人享有何種權利，學界有不同的聲音。一些學者認為應當將傳承人確立為著作權利人， 另有學者認為應將傳承人、記錄者、表演者和口述者置于鄰接權人的位置予以保護。 還有一些學者基于民間文學藝術傳承活動的不同類型和實質作用，主張視不同情況賦予傳承人以版權人或鄰接權人的法律地位。 本文傾向于第二種觀點。該觀點既實現了原生地族群與講述人、記錄者和傳承人的利益平衡，又保障了鄰接權人的利益。

（三） 傳承與發展兼顧原則

中國要在文化大國的基礎上轉型為文化強國，其關鍵在于轉變發展思路。既要在傳承的基礎上創新，又要在保護的基礎上引入市場機制。文化產業的市場化發展能夠有效緩解文化發展上的財政支持不足，通過法律確權，能夠進一步激發各族群保護本民族文化的動力。長期以來，民間文學藝術作品權屬不明的狀況，實則造成了“公地悲劇”的后果。落實民間文學藝術作品的權屬的根本目的在于更好地促進其發展，借助知識產權制度，實行文化與市場接軌，進而將軟實力轉化為經濟效益，并將其用在民間文學藝術的保護上。

三、 國內關于權利歸屬理論的回顧

（一） 個人所有論

持該觀點的學者認為民間文學藝術作品的著作權應當歸屬于傳承人所有。在作品的流傳和發展過程中，傳承人對作品的貢獻是最為顯著的，由傳承人享有著作權是民間文學藝術版權難題的終結。 然而，該觀點表面將問題簡單化了，但是在實際操作層面至少還存在著以下障礙：首先，若傳承人享有權利，該如何確定權利的保護期限，是傳承人生前加死后50年還是永久無期限保護？如果是無期限永久保護，那么傳承人死亡，著作財產權是否能夠發生繼承，繼承人該如何確定？其次，民間文學藝術作品是同一族群或社區的成員集體智慧的結晶。傳承人對于作品的形成并無實質性貢獻，僅僅為其更好地傳承做出了一些輔工作。最后，對同一作品可能存在兩個或兩個以上的傳承人，權利的分配又將成為繞不開的話題。此外，不排除極端情況下，民間文學藝術作品已無在世的傳承人。

（二） 國家所有論

民間文學藝術作品因其特殊性，不便于將其著作權分配給個人，又考慮到集體行使程序的復雜性和不可操作性，在該情況下，由國家行使所有權最為合適。該觀點最大的弊端在于忽略了知識產權的私權性質。該觀點嚴重背離了“誰創作作品，誰享有著作權”的基本原則。基于現實角度考慮，國家代行著作權多有不便，例如美國影視公司翻拍《花木蘭》一案中，如果由國家出面主張權利，那么就存在著以國家公權力對抗私主體的嫌疑，也容易影響兩國正常關系。

（三） 集體所有論

民間文學藝術作品的傳承過程雖然復雜，但并不能否認其所處環境的封閉性，作品所屬族群之外的其他族群并未對作品的產生作有任何貢獻，自然不能享有任何權利。 依據著作權法的基本原理，著作權應當優先歸屬于自然人，但是民間文學藝術作品與普通作品不同，不能一概而論，因此不能直接適用該原理，但是從另一個視角審視著作權集體所有并不違背這一原理。我國《著作權法》就對合作作品著作權的共有有明文規定。當然，著作權集體所有論并不是最佳的解決方案，只能說是三種理論中可操作性最強的一種。集體所有論從本質上看，只是進一步縮小了權利歸屬的范圍，并沒有做到最大程度上的確權。在司法實踐中至少還存在著權利遭受侵害時由誰提訟的問題。本文開篇提出的“烏蘇里船歌”糾紛案也暴露出這一問題。那么在著作權集體享有的前提下，如何進行維權制度設計也是我們需要探討的問題。就目前我國《民事訴訟法》和《著作權法》的規定來看，有以下兩種途徑：一是代表人訴訟制度。一旦發生侵權案件，作品原生地族群成員即可民主推選代表人，代表全體成員進行維權訴訟，訴訟行為對其未出庭的當事人同樣發生法律效力。并且案件訴至法院后被審查認為涉及的作品是民間文學藝術作品，法院就應當追加原生境群體成員作為當事人參加訴訟。 二是成立著作權集體管理組織。該方式在我國已有相當的嘗試，例如1992年12月成立的中國音樂著作權協會就屬于著作權集體管理組織。它是專門維護音樂著作權人合法權益的非營利性社團法人。 著作權集體管理組織具有專業性、效率高等優勢，相較于代表人訴訟更具可采性。