前言：我們精心挑選了數(shù)篇優(yōu)質司法管理論文文章，供您閱讀參考。期待這些文章能為您帶來啟發(fā)，助您在寫作的道路上更上一層樓。

第1篇

現(xiàn)代刑法理論普遍認為刑法對犯罪處以嚴厲刑罰的原因在于犯罪行為給社會造成了嚴重的危害，對國家的統(tǒng)治秩序形成了極大的沖擊。為了維護法律秩序的穩(wěn)定和保障社會整體利益不被侵犯，國家便運用手中的刑罰權以遏制該危害社會行為的蔓延。因而在犯罪是孤立的個人反對統(tǒng)治階級關系以及刑罰是社會防衛(wèi)的手段之一等主流理論的倡導下，國家和社會成了刑事案件的被害人，懲罰犯罪的權利也就自然而然地歸國家壟斷所有。在這樣一個以犯罪人和國家為中心的刑事司法模式中，犯罪行為所直接侵害的個人往往被忽視，被侵犯的權益并沒有因為國家對犯罪行為的懲罰而得以恢復，刑罰的運用僅能給予抽象性的心理撫慰，這些具體的被害人仍然深陷于權益受損的痛苦之中。因此，以被害人為中心旨在修復和補償被侵害的法益的恢復性司法理念逐漸引起了人們的重視。人們在對傳統(tǒng)刑罰理念的質疑和批判的同時，加速了刑罰目的和功能的多元化進程。

一．何謂恢復性司法

恢復性司法是西方近30年發(fā)展起來的一種刑事司法模式，它是指通過一系列的司法活動，努力恢復犯罪前的社會秩序和個人狀態(tài)，修復被犯罪所侵害的國家、社會以及個人的各種合法權益，并以此來減少犯罪、安撫受害者和教育改造犯罪人，徹底恢復和保障法律所保護社會秩序的穩(wěn)定狀態(tài)。恢復性司法強調通過恢復性過程中的道歉、賠償、社區(qū)服務、生活幫助等方式使被害人因犯罪所造成的物質精神損失得到補償，使被害人因犯罪受影響的生活恢復常態(tài)，同時亦使犯罪人通過積極的負責任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解。簡單說來就是通過恢復性程序達到恢復性結果，其所強調的是賠償和預防，而不是給予懲罰。恢復性司法的最初設想在于通過被害人、犯罪人與社區(qū)成員之間的交流與對話，使得社區(qū)人際關系經(jīng)過整合達到更為和諧、人與人之間關系的紐帶得以更加牢固的境界；同時也能夠使得犯罪人通過積極的負責任的行為重新取得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，并使犯罪人重新回歸社會。

從恢復性司法所包涵的內容以及其所追求的目標看，其對犯罪與刑罰理解有著與現(xiàn)有的刑事司法體制完全不同的理念。傳統(tǒng)的刑事司法認為犯罪是對國家的侵害，是對統(tǒng)治秩序的沖擊，是孤立的個人反對統(tǒng)治關系的斗爭，因而基于這種理念產(chǎn)生的犯罪行為的可罰性是現(xiàn)行刑事司法中“犯罪人－國家”對抗制度產(chǎn)生的根源。隨著“被告人中心論”成為近現(xiàn)代刑事訴訟的核心理念，罪刑法定原則、罪刑相適應原則、無罪推定原則、禁止雙重危險原則的確立更是將被告人權利保護推向極致。但是與此形成鮮明對照的是，犯罪行為的直接受害者——刑事被害人在刑事訴訟中幾乎處于被忽視的地位。隨著被害人學的興起，強調以被害人為中心的“犯罪人——被害人”和解的刑事司法制度也被提出并逐漸發(fā)展起來。恢復性司法作為一項全新的理論是對傳統(tǒng)的刑事司法理念的顛覆。它認為犯罪首先侵害的是被害人的權益，其次才是社會和國家的利益，因此對犯罪人的刑罰處罰是無意義的，犯罪人應當以面對被害人，了解自己的行為所造成的惡劣后果并通過賠償、道歉等行為消除自己行為所帶來的不良影響的方式承擔責任。在恢復性司法程序中，犯罪人承擔責任的形式包括道歉、金錢賠償、為被害人及其家屬提供勞務、社區(qū)服務等等。與傳統(tǒng)刑事司法中的刑罰相比，恢復性司法認為現(xiàn)行的司法系統(tǒng)將真正受犯罪影響的人排斥在決策過程之外是這套規(guī)訓與懲罰機制的最大失敗，這必然使得司法民主變成一句空洞的口號。故此，恢復性司法強調減輕乃至消除被害人因犯罪所導致的物質損失和精神損失，使被害人盡快擺脫犯罪所帶來的不良影響，并通過犯罪人積極的勞動和服務在犯罪人、被害人及社區(qū)成員之間營造一種相互信任的氣氛。

二．恢復性司法的興起

恢復性司法以一種非正式司法的面目出現(xiàn)并以其所具有的對被害人權益的特別關注、社區(qū)的廣泛參與、犯罪者的重新社會化等價值，以及恢復平等社會關系的最終目標而引起了人們的思考。這就使得我們不得不反思，為什么在早已確立以國家刑罰權為核心的近現(xiàn)代刑事司法體系高度發(fā)展的前提下會出現(xiàn)這樣一種以被害人為中心的犯罪人與被害人互動共同解決犯罪問題的方式呢？事實上，恢復性司法的出現(xiàn)有其深層的原因。矯正性司法的不盡人意、居高不下的犯罪率，特別是再犯罪率的社會現(xiàn)實引起人們對現(xiàn)行刑事司法制度的反思，尤其是對刑罰目的與功效的思考。

1．刑罰功能的局限性與預防犯罪客觀需求之間的矛盾

刑罰的功能是指國家制定、裁量和執(zhí)行刑罰對社會可能產(chǎn)生的積極作用和影響。刑罰的懲罰功能，威懾功能，改造功能，安撫功能都是刑罰在其產(chǎn)生和運行之時所體現(xiàn)的價值等。刑罰因犯罪而存在，刑罰因犯罪體現(xiàn)其價值。刑罰作為人們所能想到的消除犯罪的方法，被精心設計加以運用，以期通過刑罰功能的發(fā)揮有效地遏制犯罪現(xiàn)象的產(chǎn)生。源自社會內部深層矛盾的犯罪原因的復雜多樣，決定了要徹底消除隨著人類社會發(fā)展而產(chǎn)生的犯罪現(xiàn)象并不是刑罰所想象的那么簡單。菲利指出，如果我們把犯罪的總體結果與導致其產(chǎn)生的人類學的、自然的和社會的因素的不同特征進行比較，就會很容易發(fā)現(xiàn)刑罰對犯罪結果只不過略微有些影響。而自稱為一種能夠消除所有犯罪因素的簡便并且有效的救治措施的刑罰，只不過是一種徒負虛名的萬靈藥。刑罰是一種暴力，以刑罰來制裁犯罪，它在本質上僅僅是暴力對暴力的原始反應，刑罰預防犯罪的效果甚微，它并不像有些人想的那樣，能夠將一個性的人變成一個社會性的人。[①]

刑罰功能的局限性使得遏制犯罪的道路變得十分艱辛，國家打擊和預防犯罪依靠的主要手段之刑罰，在強大的犯罪攻勢面前，在預防犯罪的客觀需求面前，顯得是那樣的蒼白無力。用有限的刑罰施加于無限的犯罪之上，總是讓人們看不到希望。刑罰的嚴厲，功效的短暫，犯罪形勢的變化無窮，社會防衛(wèi)者孜孜不倦的教育改造，使得這一觸及刑罰與犯罪深層矛盾的闡述顯得是那樣的無奈。就拿刑罰的威懾功能來說，第一，刑罰對于不知行為為罪的法盲不起威懾作用；第二，刑罰對于蔑視刑罰者威懾作用不大；第三，刑罰對抱有僥幸能脫逃心理的犯罪人威懾作用不大；第四，刑罰對激情犯難以起威懾作用；第五，刑罰對性情魯莽者難收威懾之效應；第六，刑罰對過失犯難以發(fā)揮威懾作用；第七，刑罰對以受刑罰處罰來博取“英明”者威懾力不大；第八，刑罰對頭腦簡單、認識水平低、思想幼稚者威懾力有限。[②]又如，死刑對喪失生活信心，厭倦世間生活的犯罪人來說，無疑是一種解脫；罰金刑對于生活富足的犯罪人來說，猶如九牛一毛；資格刑對于一般的犯罪人而言，其政治權利的缺少，對其平常的生活并不會帶來影響和變化；自由刑對于那些生活在社會低層、饑不飽腹、衣不遮體的犯罪人來說，往往是其生存下去的辦法。每個人因身份、地位、經(jīng)歷、經(jīng)濟狀況、家庭環(huán)境、心理承受能力、思想意識以及價值觀念的不同，對刑罰的感受不盡相同，千差萬別。因而，立法者當初所設計和預想的痛苦刑罰之懲罰功能的發(fā)揮也就必然大大折扣。再者，改造功能是刑罰對犯罪人的主要功能，其集對犯罪人的教育、感化與勞動改造于一身，可以起到根除犯罪人再犯罪意識的作用，因而往往被寄予厚望。然而，刑罰這一重要功能，往往受到社會客觀條件和犯罪人主觀方面的制約，有時難以收到事先料想的改造效果。加之有時改造的不徹底或是罪犯的被監(jiān)獄化，從而會大大抵消和削弱刑罰改造的功效。

2．刑罰對再犯的“成功”塑造與犯罪人再社會化之間的矛盾

現(xiàn)代犯罪學研究的成果表明，刑罰具有“制造”犯罪的消極影響。意大利學者格拉曼迪主張：“根據(jù)長期的歷史經(jīng)驗，國家使用刑罰權，按照罪刑法定主義懲罰犯罪，并沒有收到明顯的積極效果。刑罰不僅不能消除社會危害，反而增加了危害行為。”[③]研究刑罰“制造”犯罪的消極作用最有名的是標簽理論。它是一系列試圖說明人們在初次的越軌或犯罪行為之后，為什么會繼續(xù)進行越軌或犯罪行為，從而形成犯罪生涯的理論觀點。[④]貼標簽理論認為社會的有權群體通過制定和運用法律為實施犯罪行為的人貼上“犯罪人”的標簽，且以此作為區(qū)別與其他合法公民的符號并采取不同的方式進行管理。該標簽就是導致犯罪人重新犯罪的重要原因。一些社會成員在實施了第一次犯罪行為之后，被國家的一系列機構貼上“犯罪人”的標簽。在首次接受的懲罰消滅之后，“犯罪人”的標簽給犯罪人帶來了諸多的負面影響，使得其自我評價降低，自我形象無法重塑，社會關系無法恢復正常，進而迫使他們只能進入容納并認可他們的亞文化群體。正是由于長期被排斥于傳統(tǒng)社會之外，從而逐漸成為常業(yè)犯罪者，并與犯罪團體相認同。

刑罰在實際執(zhí)行完畢之后仍然繼續(xù)發(fā)揮其固有效應，以防止犯罪人繼續(xù)犯罪，加強社會防衛(wèi)之功效。曾被施以刑罰的標簽除了向社會顯示犯罪人曾經(jīng)是社會規(guī)則的背離者之外，還寄希望于這醒目的標記能夠加深犯罪人的羞恥感，提醒他們不要忘記過去因背叛所遭受的痛苦而再犯同樣的錯誤，同時也告知社會需要加強對他們的管理與教育，以繼續(xù)修復其人格上的缺陷，使之符合社會規(guī)范的要求。帶有前科印記的犯罪人在出獄后的生活中某些權益的喪失、資格的剝奪以及社會評價的降低，會嚴重影響到他們重新回歸社會的信心。求學就業(yè)的困難以及生活的諸多不便使得他們的價值觀嚴重扭曲，社會主流文化以及群體對他們的強烈排斥使得其對自身是否能夠再社會化產(chǎn)生了極大的懷疑，隨之而來的對亞文化的再次認同和對亞文化群體歸屬感的建立再次將他們推向了犯罪的邊緣，而教育刑對他們規(guī)勸與引導以及給予他們的對未來生活的美好構建與憧憬則會漸漸消散直至被徹底忘卻。人生觀、道德觀與價值觀長期處于這種的混亂和迷茫的狀態(tài)無疑再次推動了犯罪人對犯罪性格的重塑。

罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會化的矛盾，使得監(jiān)獄在主觀上追求罪犯再社會化的同時，客觀上卻常常使得罪犯的再社會化的實現(xiàn)變得步履維艱，甚至于可能使罪犯的性得到加強。犯罪人在監(jiān)獄中對監(jiān)獄亞文化的學習與接收，往往可能使得對其的教育改造變成為對其化情緒的培養(yǎng)，對其人格的加強。從一定程度來說，這也是一種犯罪化的過程。在罪犯監(jiān)獄化過程中，罪犯彼此傳習犯罪技巧和行為惡習，使罪犯由原來的“單面手”變成了“多面手”，道德觀念進一步衰退，廉恥之心進一步喪失。監(jiān)獄化過程的發(fā)生不僅可能使罪犯改造和再社會化倍加困難，而且可能加深罪犯的性程度，產(chǎn)生眾多的累犯和慣犯。[⑤]加之在刑罰執(zhí)行完畢，犯罪人回歸社會之后，非刑事法律對犯罪人權利的限制與資格的剝奪，使之不能與其他公民享有同等待遇和地位。在刑罰執(zhí)行完畢之后，前科作為貼在犯罪人身上的標簽一直影響著犯罪人再社會化的進程。前科報告制度以及檔案中的犯罪記錄，生活中某些權益的喪失、資格的剝奪以及社會評價的降低，使得已經(jīng)完成改造，已經(jīng)不再具有人身危險性的罪犯回歸社會的道路變得十分艱辛。歧視性的社會處遇大大降低了犯罪人再社會化的信心，權利和資格的限制與剝奪使得他們再度與社會絕緣，隔離感的產(chǎn)生極有可能促使新的犯罪人格的生成，促使?jié)撛诜缸锶讼蚍缸锶私巧霓D化。

3．刑罰實現(xiàn)的抽象正義與被害人具體救濟措施的欠缺之間的矛盾

作為一種客觀存在，刑罰的安撫功能對于防止受害人加害于犯罪人具有積極意義，這是因為，刑罰可以滿足受害人的報復欲。但是，這一功能并未在任何情況下對任何受害人都能起到防止私力報復與犯罪連鎖反應的效果。這是因為，犯罪給受害人所造成的痛苦使受害人所產(chǎn)生的憎恨與報復心理往往是無限的，受害人不只存在對犯罪人予以嚴懲的要求，而且還存在讓犯罪人對其物質損害或經(jīng)濟損失予以補償?shù)脑竿！案鶕?jù)聯(lián)合國在世界范圍內所作的一項調查，有半數(shù)以上的被害人關注的并不是對犯罪人的懲罰，而是如何使自己的物質精神損失得到補償，但現(xiàn)行刑事司法體制的運作模式，顯然無法滿足被害人的真正需要。”[⑥]然而，犯罪人可能因已將犯罪所得揮霍殆盡而無法將受害人的財物歸還或者可能因一無所有而難以賠償受害人因受犯罪之害而遭受的經(jīng)濟損失。在這種情況下，即使犯罪人受到的了刑事制裁，受害人也可能因物質損失得不到應有的補償而采取報復犯罪人或其親屬的極端行為。刑罰對受害人嚴懲犯罪人的要求以及賠償其因犯罪所受經(jīng)濟損失的愿望難以完全滿足時，很容易引發(fā)社會沖突和危害行為的增加。

傳統(tǒng)刑事司法體制所確立的國家被害理念將對犯罪人的聲討統(tǒng)一行使于國家司法機關職能之中，被害人內心的復仇情感的迸發(fā)，使得刑罰的執(zhí)行是那樣的深得人心，因果報應的慣性思維也使得社會公眾的道德情感能夠完全包容刑罰的惡。在復仇情感得以宣泄，因果報應得以實現(xiàn)之后，社會的秩序恢復了往日的平靜。然而，在實際權益被犯罪侵蝕過后的現(xiàn)實生活中，被害人往往感到十分痛苦與無助，被害之前生活的完整與快樂因犯罪而殘缺，國家在追究犯罪人的刑事責任時除了部分地滿足被害人的報復情感之外，幾乎與被害人的需求毫無關系。在現(xiàn)行的刑事法治模式中，雖然承認犯罪侵害了被害人的利益，但更被認為對國家利益、社會秩序和國家法律的侵犯。我國現(xiàn)行刑事訴訟法與原法規(guī)定相比，雖加強了對被害人的權利保護，但當被害人無法從罪犯處獲得賠償時，法律并未規(guī)定其他補救措施。這種缺陷是使被害人在沒有實際物質保障而陷入極端困境的情況下，可能會發(fā)生被害人與犯罪人的角色轉換。實踐中刑事賠償往往難以兌現(xiàn)。各地法院刑事附帶民事訴訟案件的賠償部分判決的多，執(zhí)行的少。原因主要在于被告人沒有履行賠償?shù)哪芰Γㄔ鹤匀灰簿蜔o法執(zhí)行了。刑事被害賠償有其特殊性：一是賠償數(shù)額一般較大；二是犯罪人大多為個人，經(jīng)濟上的償付能力相對較弱；三是多數(shù)犯罪人要服徒刑。賠償數(shù)額與犯罪人償付能力之間的矛盾決定了刑事被害賠償實現(xiàn)的相對困難。

4．刑罰運行成本的昂貴性與刑罰目的實現(xiàn)的低效性之間的矛盾

刑罰運行的成本是指為了實現(xiàn)刑罰目的國家在制刑、適刑、量刑和執(zhí)刑過程中所投入的資源，而與之相對的是刑罰的收效，即指通過制刑、適刑、量刑和執(zhí)刑所實際達到的符合刑罰目的要求的客觀效果。刑罰運行成本包括因刑罰制定、實施、執(zhí)行所投入的人力、物力和財力。刑罰不可能自動得到實施，必須由國家來推動這部機器的運轉，這是一個龐大的系統(tǒng)工程，需要大量的人力物力資源。首先，創(chuàng)制刑罰必須有立法機關，而無論是立法機關的運作，還是為創(chuàng)造刑罰進行大量的調查研究，以及起草、征詢意見、專家論證、表決通過、修改補充等都要有足夠的經(jīng)費開支。其次，在創(chuàng)制刑罰之后，需要轉入動態(tài)的適用，包括刑事偵查、審查、刑罰裁量等。再次，當刑罰裁量確定之后，還需要由專門的機關來執(zhí)行，這就必須營建監(jiān)管設施、配備監(jiān)管人員。尤其是長期自由刑，被監(jiān)管人員的生活所需必須由國家負擔。

刑罰功能的局限性往往影響了刑罰的有效性，導致刑罰在懲罰與預防犯罪時收效不高。刑罰在實際運用中所產(chǎn)生的收益并非如當初設計時那樣，令人欣喜，即通過有效的威懾，良好的改造，充分發(fā)揮刑罰的諸多功能，達到懲罰與預防的目的。高成本的投入，并未產(chǎn)生理想的效果，現(xiàn)實中存在的多重阻力在很大程度上降低了刑罰功效。如前所述，長期以來，刑罰對犯罪人懲罰和威懾功能的先天不足，加之教育改造往往被各種主觀和客觀原因所限制和干擾，使得國家在運用刑罰懲治犯罪并沒有收到明顯的積極效果。隨著的社會的發(fā)展變化，犯罪數(shù)量的不斷增多，犯罪形式的不斷翻新，刑罰作為國家在抗擊犯罪的生存斗爭中的主要武器，不僅沒能消除社會危害，似乎反而增加了危害行為，犯罪人也在同刑罰的斗爭中變得愈加“成熟穩(wěn)重”。

眾所周知，刑罰因犯罪而發(fā)動。由國家機關統(tǒng)一規(guī)定并適用的刑罰所針對的是犯罪，所要達到的目的是消除犯罪對社會的消極影響以維護社會的穩(wěn)定。為了實現(xiàn)社會正義的需要刑罰發(fā)揮報應之功效，在對犯罪人進行懲罰，撫平因犯罪而導致的情感創(chuàng)傷之后，刑罰被寄以矯正教育改造犯罪人的重任，望能通過刑罰之痛訓誡和規(guī)勸犯罪人，盡可能地減少再犯的可能性。可見刑罰以懲罰報應犯罪為始，到矯正預防犯罪而終。這樣設計出來看似完善的刑罰體系，有著從輕到重銜接緊密的各種刑罰方式，有著統(tǒng)一公正的適用標準和程序，但是要將其適用于各種各樣特殊具體的犯罪行為之上，無論是侵犯人身權、財產(chǎn)權、公共利益還是國家利益的犯罪行為，都能有效地發(fā)揮懲罰和預防的功效是擺在立法和司法面前的難題。簡言之，就是對于各式各樣特殊具體的犯罪行為，一般化、類型化的刑罰種類和執(zhí)行方式是否能夠有效地實現(xiàn)刑罰目的？這一難題的解決至關重要，直接影響著刑法理論和刑事司法體制的發(fā)展。傳統(tǒng)司法的種種弊端體現(xiàn)出傳統(tǒng)司法并沒有很好地解決這一難題，重刑之下的監(jiān)獄人滿為患，司法資源相對有限，加之犯罪率居高不下從而引發(fā)了人們對現(xiàn)行刑罰結構及功效的懷疑和批判。既然刑罰的產(chǎn)生是為了消除犯罪對社會的消極影響以達到維護社會穩(wěn)定的目的，那么只要是能有效地實現(xiàn)該目的的任何方式都將可以納入對現(xiàn)行刑事司法體制改革的嘗試之中。與此同時，隨著被害人學研究的深入及其日益廣泛的影響力，人們對犯罪與刑罰有了新的理解和認識，恢復性司法作為一種對現(xiàn)有司法模式的變革性嘗試，以其獨特的視角掀開了刑事司法研究新的一頁。

三．恢復性司法之修復理念

1．被害人的利益是懲罰犯罪人的出發(fā)點。

恢復性司法是在以被告人為中心的近現(xiàn)代刑事訴訟模式下發(fā)展而起的以被害人為中心刑事司法制度。無論是司法理念的展開，還是司法程序的設計，都緊扣著被害人這個核心，而被害人的利益也成為司法活動所維護的對象和實現(xiàn)的目標，尤其在選擇對犯罪人的具體懲罰方式時，被害人的意見是要考慮的最重要的內容。不難想象，在以被告人為中心的傳統(tǒng)刑事訴訟中，被害人往往是被忽視的對象。事實上，在強大公訴機關的訴訟行為外，很多犯罪的被害人關心的并不僅僅是對犯罪被害人的懲罰，而且還包括從國家的刑罰懲罰那里，他們能夠得到多少現(xiàn)實的利益和對遭受損害的滿足。已經(jīng)發(fā)生的犯罪事實是不可逆轉的，從功利主義的角度看，要最大程度地修復犯罪給被害人所造成的創(chuàng)傷，既應保證被害人能夠得到充分的物質賠償，又需平撫被害人所遭受的精神創(chuàng)傷。由此可見，對于那些給被害人帶來物質損害的同時，又給他們帶來人格上的侮辱和巨大的精神負擔的犯罪而言，就要求犯罪人用物質賠償和精神撫慰的方式從根本上修復被犯罪攪亂的社會關系。恢復性司法正是看到了這一點，其將“尊重被害人”理念作為中心，通過鼓勵犯罪人向被害人真誠道歉，使得事情的是非曲直得以澄清，使得被害人的精神負擔得以減緩，加之犯罪人向被害人提供一定的物質補償與義務勞動，使得被害人因犯罪所遭受的物質損失得以彌補，從而真正的起到撫慰被害人以及修復犯罪創(chuàng)傷的功效。

2．對犯罪行為的再認識是恢復性懲罰的理論依托。

恢復性司法理論認為，犯罪既不是對國家利益的侵害，也不是孤立的個人反對統(tǒng)治關系的斗爭，而是個體在社區(qū)共同影響下實施的并非僅歸根于其自身原因的行為。許多西方犯罪學家和法社會學家這樣認為，犯罪是由刑事法律產(chǎn)生的，罪犯只不過是打上犯罪烙印或貼上犯罪標簽的人，犯罪只是一種社會評價現(xiàn)象。正是由于犯罪是社區(qū)中的個人侵害社區(qū)中的個人的行為，因此對犯罪的處理首先是犯罪人與被害人之間的事情，被害人和犯罪人處于中心位置，他們的意見應當起決定性作用。通過這種合意型犯罪處理方式，承認當事人本人有能力成功解決發(fā)生在他們之間的糾紛與沖突，允許雙方當事人根據(jù)自己的意愿處理彼此之間的沖突使破裂的關系得到修復，以恢復到原來法律所確定的狀態(tài)。

隨之而來的問題就是，既然認為犯罪是對個人的侵害，那么現(xiàn)有的由國家進行懲罰的刑事責任也就隨著變成一種無意義的抽象責任。與傳統(tǒng)的報應性司法只注重對犯罪人的懲罰不同，恢復性司法認為犯罪人應負的責任是對其犯罪行為所造成的損害后果負責，他應當通過自己的行為彌補這些損害。為了恢復正常的社區(qū)狀態(tài)，犯罪人應當承擔的是現(xiàn)實的、具體的責任，犯罪人的責任在于理解自己的犯罪行為對他人造成了什么樣的影響，對被害人道歉，承認自己的行為是錯誤的；盡最大可能賠償損失，提供社區(qū)服務，消除不良影響，請求被害人和社區(qū)成員的諒解；盡量避免將來重蹈覆轍。根據(jù)恢復性司法的理念，國家對犯罪人進行懲罰對很多犯罪人來說是不必要的痛苦。追究犯罪人的刑事責任除了部分地滿足被害人的報復情感之外，幾乎與被害人的需求毫無關系。而此時國家傳統(tǒng)的刑事追訴程序啟動的只是機械地適用法律條文，無助于雙方關系的良性發(fā)展，無助于消除犯罪造成的不良的社會影響。

懲罰犯罪人既不能彌補被害人所遭受的損失，也不能解決社區(qū)中業(yè)已存在的導致犯罪的矛盾和問題。犯罪被害調查也發(fā)現(xiàn)，公眾的懲罰欲望并不像以往所想象的那樣強烈，許多被害人愿意有機會尋求補償，甚至愿意用和解代替?zhèn)鹘y(tǒng)的刑罰。那些尋求比刑罰更積極的犯罪處置辦法的研究人員，都贊同實施補償性司法模式，提倡重新確定刑事司法目標，朝著調解和賠償?shù)姆较蚺Α⑦]

3．更加趨于人性化和輕緩化的懲罰方式是修復正義的主要手段。

不可否認，刑罰是人類用以對付犯罪的最為古老、最為嚴厲，也被認為是最為有效的手段，但刑罰作為一種“以惡制惡”的手段，雖然具有存在的正義和社會倫理基礎，但它的適用也存在固有的缺陷——對犯罪人人性的思考趨向邊緣化。恢復性司法考慮到“人之所以作為人”的需求，注意考察犯罪改造過程中的人性化的因素，意在彌補刑罰產(chǎn)生的負面影響，以修補被犯罪所破壞的社會關系為目標的司法模式，更重視被害人、被告人、社區(qū)和國家利益的平衡。恢復性司法從人們的社區(qū)生活和人際交往關系中尋找犯罪原因，犯罪并不只是犯罪人自身道德邪惡的結果，相反，很多犯罪人都曾遭受到來自國家和社會的很多不公正的待遇。犯罪是犯罪人的消極生活態(tài)度和不善于控制自己的情緒沖動，意志力脆弱和以不正當?shù)氖侄蝸頋M足自己的需要造成的，著眼于幫助犯罪人建立一種新的生活態(tài)度和行為模式。

現(xiàn)有的刑事司法系統(tǒng)能夠做到的往往只是在一個人犯罪后，為防衛(wèi)社會，將其與社會隔離開來，其副產(chǎn)品就是國家不提供犯罪人與被害人見面與和解的機會，這樣做的結果是雖然防止了犯罪人的重新犯罪的可能性，但也使得犯罪人一方面得不到來自其家庭成員的道德教育和感情支持，另一方面沒有機會了解自己行為給被害人及其家庭所造成的惡劣影響及巨大痛苦，不能從人性的角度上對犯罪人產(chǎn)生震撼，不利于犯罪人的悔罪和改惡從善。如我們一方面要改造罪犯，另一方面卻又將罪犯關進監(jiān)獄，而監(jiān)獄這種封閉的環(huán)境，不僅不利于其再社會化，還常常面臨著被“監(jiān)獄化”的危險。與正常人一樣，犯罪人也有平常社會人具備的自尊心，也期望被社會重視。當他們受到過多的恥辱時，“人性惡”的本性就會顯現(xiàn)出來。為擺脫這種恥辱，犯罪人在內心深處必然要蔑視帶給他們恥辱的法律秩序以及司法機關，進而形成與主流意識不同的亞文化圈。監(jiān)禁刑所造成的恥辱不但無助于促進犯罪人反省自己的過錯，反而會增加他對社會對國家法律秩序的蔑視與反抗，從而演化出更多暴力行為和越軌行為。有鑒于此，恢復性司法程序提出一方面通過鼓勵犯罪人講明犯罪的動機和過程，找到犯罪人內心沖突的原因，并通過其家庭成員和社區(qū)志愿者的幫助，使犯罪人的心理恢復平衡；另一方面，力圖增強犯罪人、家庭和社區(qū)的能力，使犯罪人在工作、家庭與社區(qū)中擔任一定的角色，使他們產(chǎn)生歸屬感和價值感。在恢復性司法理念看來，刑罰不是處理犯罪的適當手段。刑罰對于被害人和社區(qū)損失的恢復來說，早已是不必要的、無實際意義的。從實際運作而言，恢復性司法的應用替代了國家正規(guī)的刑事司法程序，或者擴大了司法轉處的適用，從而避免或減少了刑罰的實際適用。可見，恢復性司法所主張的價值理念和實際效果，處處都體現(xiàn)著刑罰人性化、輕緩化的思想。

4．從監(jiān)獄到社區(qū)——犯罪改造與矯正模式的轉變是修復社會關系的關鍵。

現(xiàn)有刑事司法模式強調對犯罪人的譴責和懲罰，期待以刑罰來遏制犯罪。然而從實際效果看，通過監(jiān)禁刑對犯罪人的改造從而降低犯罪率的作用已經(jīng)被證實是有限，相反卻問題叢生。“以監(jiān)禁刑為中心的現(xiàn)代刑罰結構帶來許多問題，例如監(jiān)獄人滿為患、建造監(jiān)獄問題、監(jiān)獄機構的維持和人員費用昂貴。許多國家的刑事司法系統(tǒng)仍然將注意力放在公眾對犯罪的反應上，而不是放在確保公正處理被害人和犯罪這方面，結果不但造成近30年來世界刑事政策重刑化的趨勢，而且使被害人往往不能充分參與刑事訴訟程序，亦不能通過訴訟獲得應有的物質精神補償，進而形成‘二次被害’。”[⑧]

每個人都只有在與他人的相互依存中才能生活的，這一依存環(huán)境就是社區(qū)。恢復性司法強調的社區(qū)矯正理論，通過動員社區(qū)解決犯罪問題，通過犯罪人的社區(qū)服務以及一系列的賠償性措施力圖化解人際沖突，減少社區(qū)矛盾，從而消除犯罪所產(chǎn)生的負面影響，恢復社區(qū)的原狀以及加強對犯罪的預防。對犯罪人而言，因為其犯罪行為會招致來自被害人的怨恨和來自社區(qū)的歧視，使他即便是接受了刑罰的懲罰后，也將很難重新融入社區(qū)。對社區(qū)而言，因為犯罪的發(fā)生，可能導致犯罪人與被害人及其家庭成員、親友之間的不和睦，從而使社區(qū)成員間的聯(lián)系和信任受到破壞。如果被害人與犯罪人及其雙方家庭成員、社區(qū)成員能夠正確對待，通過探究犯罪的原因，尋找解決的辦法，使人與人之間的誤解消除，導致犯罪發(fā)生的根源消失，那么消除因犯罪而使被害人、犯罪人以及社區(qū)受到的不良影響，以期恢復正常的社會生活和人際關系的最終目標也就變得實際可行。恢復性司法所強調的犯罪損害后果的賠償與恢復，對于受到犯罪損害的被害人和社區(qū)來說，犯罪者履行給付財物或服務的義務，具有實質性的效用。另一方面，這種賠償負擔也促使其他潛在的犯罪者增強規(guī)范意識，不會誤以為違反刑法只需向國家承擔刑事責任，不需要承擔任何實質性地賠償被害人損失和面對被害人責問的后果。從這個意義上講，恢復性司法既能夠最大程度地降低了刑罰對社會關系形成的再次沖擊與破壞的風險，減少犯罪人與被害人的沖突與緊張關系，又能夠使得人與人之間做到真誠地諒解與包容，降低社會人際沖突的發(fā)生可能性，充分發(fā)揮犯罪預防的功效。

【注釋】

[①][意]菲利.《犯罪社會學》[M].北京:中國人民公安大學出版社,1990.68.77.

[②]許發(fā)民.《刑法的社會學分析》[M].北京:法律出版社,2003.299.300.

[③]孫明.《預防犯罪:一種國際實踐》,載《檢察日報》2001年7月3日第3版.

[④]吳宗憲.《西方犯罪學》[M].北京:法律出版社,1999.527.

[⑤]王平.《中國監(jiān)獄改革及其現(xiàn)代化》[M].北京:中國方正出版社,1999.116.

[⑥]張慶方:《恢復性司法》,載陳興良主編:《刑事法評論》第12卷.北京:中國政法大學出版社,2003.449.

第2篇

【論文摘要】:文章立足于同性婚姻合法化的國際熱點,針對國際立法的態(tài)度,程度不一的現(xiàn)狀,結合中國實際,探討熱點之外容易被學者忽略但又十分重要的同性婚姻域外效力問題進行探討,并提出解決意見。

二次大戰(zhàn)后,同性戀權利運動以世界人權發(fā)展為背景迅速成長,同性戀者的呼聲由要求社會認可轉而要求法律的承認和保護。他們對婚姻權和配偶權的主張強烈地沖擊著以“兩性結合”為特征的傳統(tǒng)婚姻和家庭制度,并且也給世界各國的法律制度提出了一道前所未有的立法難題。[1]當下,許多國家的立法已經(jīng)做出回應,出臺了關于同性婚姻的法律地位和同性婚者的權利義務的法律制度。但是,各國對于同性婚姻態(tài)度不一的立法狀況和國際人員的頻繁流動必然使得這一方面的國際私法問題凸顯,成為一個亟待解決的問題。

一、同性婚姻的定義

同性婚姻,或稱“同性戀婚姻”或“同性別婚姻”是指兩個相同性別成員之間的結合。同性婚姻同樣也有狹義和廣義之分。狹義的同性婚姻是指由婚姻法所認可的,并可享有與異相同的、全部的配偶權益的同性結合。廣義的同性婚姻則指同關系受到某種程度上的法律承認,可以通過完成登記等程序要求從而可能享有部分或全部配偶權益的結合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻與一般的理解有所不同,其概念的外延要廣于法定婚姻概念。[2]

二、各國的立法實踐

當今社會對于同性戀以及同性婚姻采取了寬容的態(tài)度,許多國家對于同性婚姻的法律地位做出了相應的規(guī)定,主要為以下幾種形式:

1.注冊伴侶關系(民事伴侶關系,團結契約等)

實質是一種“準婚姻關系”,注冊伴侶關系擁有類似于婚姻關系的法律地位,同性婚者被賦予了異性婚者擁有的大部分權利義務,這一模式為大部分承認同性婚姻的國家所采用。荷蘭作為同性戀立法的先驅,1998年也采用了《注冊伴侶法》,用以規(guī)范同性婚姻。而且這部《同法》不僅僅適用于同性戀者,也同樣適用于想要暫時成為伴侶,但是又不想馬上結婚的異性戀。[3]

需要明確指出的是,登記伴侶關系與婚姻關系之間并不是等同的,荷蘭的《注冊伴侶法》便是最好的例證。再完善的伴侶關系法也不能賦予同性婚姻以合法的婚姻地位。這也是為廣大同性戀婚者所不滿的一點,因為伴隨同性戀權利解放運動的發(fā)展,同性婚姻要求的不僅僅是法律保障的權利及義務,而是法律承認的與異性婚姻平等的法律地位。

2.同居者關系

瑞典、西班牙的自治區(qū)域如加泰羅尼亞、亞拉貢和那瓦拉過去就采取這種立法模式。立法機關出于對同居者制定一個內部和諧一致的法律制度體系的目的,用同居關系定義并規(guī)范同性婚姻關系。這類法律的關注點并不在于性關系或者他們之間的終身結合在一起的承諾,而是在于他們形成或己經(jīng)形成了一種生活上穩(wěn)定結合在一起的事實。相比以上兩種立法實踐而言,這種方式距離同性婚姻的本質更加遙遠,在實踐中也難以定性“同居者”這一概念,因而被成為同性婚姻立法中的倒退。[4]

3.同性婚姻制度

婚姻是人類社會性最本質的體現(xiàn),婚姻制度是維護社會秩序的重要手段,通過婚姻將雙方之間以及和其他人之間的社會關系得到確立。從法律上而言,婚姻關系的確立意味著當事人雙方之間的一些特殊的民事權利得以產(chǎn)生,例如扶養(yǎng),家事權,配偶之間的繼承權等。正是因為婚姻關系特殊的社會地位和法律地位,20世紀后期以后的同性戀權利運動便不僅在形式上要求以婚姻形式締結兩性關系,更要求獲得異性婚姻中的配偶間相互享有的權利。

正是因為婚姻制度對于社會穩(wěn)定的重要意義,許多國家以不同的法律形式承認同關系的合法地位,但是只有少部分國家以同于異性婚姻的婚姻形式承認同關系。目前,荷蘭、比利時和加拿大的安大略省和英屬哥倫比亞省均在法律上承認同性婚姻的效力。

三、同性婚姻的域外效力問題

對同性婚姻效力的承認包含兩個方面,一是承認同根據(jù)國內法具有某種法律身份并享有合法的權利和義務,二是承認根據(jù)外國法有效取得的某種法律身份及權利義務在內國同樣具有法律效力。前者屬于國內立法范疇,由各國根據(jù)國內民眾對同性戀婚姻的接受情況等條件決定是否承認,何時承認以及以何種方式承認同性婚姻的合法性地位,在不違反世界人權基本原則的情況下他國不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的問題,屬于國際法的范疇。一國可以長時間甚至永遠回避同性婚姻在其國內的合法化問題,但是由于其他國家就這一方面立法的進行,其不可能回避域外同性婚姻在其國內的效力問題。就現(xiàn)實而言,絕大多數(shù)國家都以一男一女的異性結合作為婚姻法的基石,因而同性婚姻的域外效力問題對于國際社會,尤其是尚未承認同性婚姻合法地位的國家更加嚴峻。

實踐顯示,完全否認同性婚姻的效力會導致嚴重后果。國內的同性戀者出于法律規(guī)避的目的紛紛前往國外結婚,造成國內公共秩序的不穩(wěn)定;外國合法的同性婚姻在同性戀伴侶依該外國婚姻法所產(chǎn)生的各種權利義務成為一紙空文,更為荒謬的是,同性婚姻既然無效,當事人在該國就可以再次結婚,由此產(chǎn)生的事實上的“重婚”問題對保護本國的公共秩序似乎毫無裨益。因而對于同性婚姻的域外效力不能一概而論,而應該根據(jù)不同的情況區(qū)別對待。

四、中國的實踐與建議

我國目前尚未承認同性婚姻的合法地位。私以為,對于同性婚姻問題的正視是時間的問題,考慮到立法環(huán)境的不成熟是必要的。隨著世界同性婚姻立法的發(fā)展,擺在我國面前的是一個需要盡快解決但是又容易忽視的問題,即外國同性婚姻在我國的效力問題。作者建議從以下幾個方面進行處理:

1.原則上否認外國同性婚姻在我國的效力

鑒于我國目前并未承認同性婚姻的合法性,全盤承認外國同性婚姻的效力將會導致我國同性戀者出于規(guī)避法律的目的前往國外登記結婚,不利于我國社會穩(wěn)定,也會造成貧富同性戀者之間的不公平,因而現(xiàn)階段對以外國同性婚姻原則上允以否認。對于我國公民在國外締結的同性婚姻,查明主觀上是出于規(guī)避我國法律的,應完全否認。

2.慎重使用公共秩序保留

公共秩序保留,一國法院依其所屬國的沖突規(guī)范本應適用外國法律,因外國法律的適用會對法院地國的重大利益,基本政策,道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用。[5]因而公共秩序保留并不針對一切違反本國或本法域的婚姻形式,只有在承認這種婚姻形式的后果嚴重影響到法院地有關婚姻的基本制度的貫徹時,法院才能通過公共秩序保留制度予以排除。隨意使用公共秩序保留否認外國同性婚姻的效力也會傷害國家之間的相互關系,不利于國際關系的發(fā)展。

3.區(qū)別對待同性婚姻的身份關系和依附于同性婚姻的其他民事關系

在司法實踐中要區(qū)分同性婚姻的身份關系和依附于同性婚姻的其它民事關系,如繼承,扶養(yǎng),收養(yǎng)關系,分別處理,不能一概而論。如果爭議內容是關于分身份關系的其它民事關系,同性婚姻僅僅作為先決問題出現(xiàn),則可以依婚姻締結地法承認同性婚姻的效力,進而處理糾紛,以避免同性婚者的其它權利得不到保護的情況出現(xiàn)。

4.加快同性婚姻的國際私法立法

世界上同性婚姻立法迅速發(fā)展與國際人員頻繁流動客觀上已經(jīng)將同性婚姻的域外效力問題擺在了我國面前,我國必須加快同性婚姻的國際私法立法,用于應對世界形勢的發(fā)展。

參考文獻

[1]孫振棟.《同性戀者人權保護問題研究》載梁慧星主編:《民商法論叢》(第24卷),金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第614一615頁.

[2]王菁.《同性婚姻立法比較研究》,武漢大學法學院,2005年碩士論文.

[3]TheDansihRegsieterdPartnesrhPiAcr.nr360ofjuneZ,1999.

第3篇

一、司法的前提條件

司法是法律實現(xiàn)的根本途徑。進一步說，它憑借國家和社會的力量將立法所確立的規(guī)則轉化為不可違背的社會秩序。概括地講，立法是要創(chuàng)立規(guī)則，并設定一種秩序；而司法則是實現(xiàn)規(guī)則，并確立和保障一種秩序。所以，為了達到法律制度所設定的目的，為了建設和實現(xiàn)法制國家，法律實現(xiàn)-司法就是必然和無條件的。因此，我們說法律實現(xiàn)或司法的前提條件就是法律實現(xiàn)或司法的必然性和無條件性。

應該指出，一個以立法體現(xiàn)的實體正義和立法設定的程序正義一旦確立，那么，完成實體正義和程序正義的有機結合，并且實現(xiàn)兩者之間的一致性，最終實現(xiàn)法律秩序正義的社會職責就必然要由法官來擔當。于是，在此又必然提出一個新的問題，即法官如何才能順利完成他所擔當?shù)纳鐣氊熀褪姑兀匡@然，法官首先必須獲得無條件實現(xiàn)其社會職責的社會地位、權威和尊嚴，而這些只能由體現(xiàn)社會和人民意志的法律賦予，而且不應受任何團體、黨派和行政機關的制約。換言之，法官只對法律負責，對法律所體現(xiàn)的社會和人民意志負責，完全獨立于其他國家管理機關和任何政治團體。只有如此，才可能談得上司法權威，才可能去追求司法公正和法治國家。對于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在僅僅服從法律的法院中，才能真正實現(xiàn)司法獨立。

二、司法獨立的基本要素與保障

實現(xiàn)司法獨立有兩個最基本的要素，其實同時也是其保障，即：司法系統(tǒng)獨立（外部獨立）和法官獨立（內部獨立）。

（一）司法系統(tǒng)獨立

司法制度是整體法律制度的一個必然組成部分，是實現(xiàn)法律正義的一個必然環(huán)節(jié)。所以，我們必須給予司法制度的載體-司法系統(tǒng)以充分的社會信賴和權威，使之真正能夠獨立地實現(xiàn)法律追求的正義目的。如果不能保障司法系統(tǒng)的獨立存在，司法獨立也就不可能，其結果，很難獲得真正意義上的司法公正。雖然從國家機構設置上看，我國的司法系統(tǒng)是相對獨立的，但實踐中，由于歷史和現(xiàn)實社會條件以及觀念的制約，我國的司法系統(tǒng)并不能夠真正獨立。考察近些年來在司法方面發(fā)生和存在的種種問題，包括司法腐敗、司法效率不高乃至司法不公正現(xiàn)象頻繁發(fā)生，其最主要的原因就是司法體制上的問題。具體說，在現(xiàn)實工作中的許多方面，行政系統(tǒng)與司法系統(tǒng)的關聯(lián)密切，而且這種關聯(lián)并非是對等的，后者實際是處在前者制約之下的。從實際情況來講，現(xiàn)今的司法系統(tǒng)還是黨政系統(tǒng)的一個延伸部分。正是在此意義上，我們甚至可以說，現(xiàn)今的所謂司法腐敗，只不過是行政管理腐敗在司法系統(tǒng)的延續(xù)，是行政管理腐敗的一個組成部分。因此，只要還存在著行政管理的腐敗，司法腐敗就是一種必然。因此，現(xiàn)今我們建設法治國家的當務之急就是要努力實現(xiàn)司法體制的改革，逐步實現(xiàn)司法系統(tǒng)的真正獨立。

司法系統(tǒng)獨立的首要保障或前提條件在于司法系統(tǒng)與行政系統(tǒng)的分立。當然，我們在此所談的司法與行政分立，不是對西方資本主義國家三權分立國家理論的簡單照搬，而是依法治國，建設法治國家的必然要求；是法治國家建設的歷史經(jīng)驗給予我們的啟示。司法行政分立不僅僅是指形式上的分立，更重要的是實質上的分立。鑒于我國社會政治的現(xiàn)實條件，司法系統(tǒng)獨立應該具備以下的實質內容：

第一，機構設置和級層管理上的完全獨立。實現(xiàn)司法系統(tǒng)自身的統(tǒng)一機構設置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更進一步說，法院系統(tǒng)的建制和管理應完全不受同級行政機關或地方政府的干預或制約；下級法院的建制和管理完全取決于上級法院的決定，而不是取決于地方政府，如人員編制、機構設置等等。現(xiàn)今正在考慮建設的地方海事法院或國際貿(mào)易法院以及隸屬于司法系統(tǒng)的法官學院都應該以此為出發(fā)點設計實施。

第二，組織人事上的完全獨立。實際上，這是直接關系法官隊伍素質、司法人員作風和形象、法官司法工作水平乃至實現(xiàn)“公正與效率”這個世紀主題的關鍵。可以說，現(xiàn)今司法隊伍中存在的許多問題都是由于司法隊伍來源或構成不嚴格、不規(guī)范、不自主造成的。例如，許多地方政府時至今日仍然經(jīng)常向同級地方法院派遣非法律專業(yè)的人擔任院長、副院長和一般司法工作人員，這個問題在基層尤其嚴重。雖然已經(jīng)實行的國家司法考試制度會對此有所限制，但如果不從根本制度上想辦法，這個問題就不會得到真正解決。我國的法官法早已經(jīng)頒行實施，而且有些規(guī)定還很現(xiàn)代化。但是，培植一個現(xiàn)代化的法官隊伍，還需要一些國家管理層面上的相應制度。其中最關鍵的是：法院司法及管理工作人員的進出，必須要由法院本身依照法官法獨立決定，不應受政府或其他團體的強制干預和影響。今后，我國法院的人事決定權應該逐漸過渡給完全獨立的各級司法委員會。至于委員會人員組成，雖然不排除來自行政權力機關或由其指定，但主席和大多數(shù)成員必須是職業(yè)法官。

第三，經(jīng)費財政上的獨立。法院人事和財政不獨立，受制于地方財政和組織人事部門，是長期困擾法院系統(tǒng)的兩大問題。它迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統(tǒng)外的各種意見和壓力，從而使法院服從于法律大打折扣。在財政經(jīng)費方面，由于我國幅員廣大，各地經(jīng)濟發(fā)展水平很不平衡，以至于各地法院的財政來源也差距甚大。其結果，雖然最高人民法院對于法院建設發(fā)展和司法工作有因應時代和社會發(fā)展的統(tǒng)一要求，但實際上，地方各級人民法院根本無法獲得統(tǒng)一同步的發(fā)展建設。事實上，各地各級法院長久以來不得不為自身的生存發(fā)展而八仙過海、各顯其能。其結果，必然又使作為國家司法機關本應獨立的法院進一步依附于政府和其他團體。這實際上造成了國家法治過程中的一個惡性循環(huán)。從今年開始，訴訟費作為法院經(jīng)費來源之一的制度被廢除，今后法院訴訟費和財政來源將徹底實行“收支兩條線”。在法治國家的意義上，這種舉措當然是一種進步。如果它能夠在司法獨立的大前提下操作和實現(xiàn)，那么無疑會對今后法院系統(tǒng)的財政獨立起到極大推動作用；但是，如果失去上述前提，這個措施倒反而會使司法獨立及各地司法系統(tǒng)的財政狀況更加惡化。所以，我們必須借實行“收支兩條線”之機，爭取司法系統(tǒng)的財政獨立。這的確是關系到司法“公正與效率”的一個大問題。

（二）法官獨立

在司法系統(tǒng)獲得基本的獨立之后，法官的獨立就成為司法獨立的實質性保障。

其實，沒有司法系統(tǒng)的獨立，就不可能有法官的獨立；而沒有法官的獨立，司法系統(tǒng)的獨立就是空談。兩者相互依賴，彼此補充。法官的獨立實際上構成司法系統(tǒng)獨立的實質和核心。所以，如果說司法系統(tǒng)獨立是司法公正的必要條件，那么，司法系統(tǒng)的獨立又必然以法官獨立為前提條件，這是司法公正，從而也是法治國家的邏輯。因此，在我們追求法治國家建設的過程中，當然不能不重視法官獨立。根據(jù)我國現(xiàn)行法官法，法官享有充分的權利，以至于我們完全可以認為，現(xiàn)今中國的法官在法律上已經(jīng)具有了相當獨立的地位。例如，法官法第八條所列舉的法官權利類型，其內容甚至比西方國家的有關規(guī)定更為廣泛。但是事實上，由于我國的吏治傳統(tǒng)源遠流長，法治國家建設剛剛起步，相應的法治國家觀念既未普遍也未成熟，法院系統(tǒng)的獨立性還多受限制，故法官獨立遠遠未能被人們認識和接受概念，況且傳統(tǒng)慣性和社會現(xiàn)實條件還無時不在限制著這一觀念迅速成為社會實踐活動的一個重要組成部分。可是，無論如何，如果我們要建設一個法治國家，那么就不可回避地要面對這一挑戰(zhàn)。

根據(jù)我國法官法規(guī)定，并從歷史經(jīng)驗和現(xiàn)實條件來看，我們可以繼續(xù)嘗試從以下幾個方面爭取實現(xiàn)法官獨立：

第一，法官選任的獨立。法官的選任由專門的司法委員會進行。這個司法委員會應以法官為主，同時也可以包括黨委和政府委派的官員，甚至律師界知名人士。但它的設置和實際操作原則應該是能夠保證作為法官的委員會成員發(fā)揮絕對的主導作用。

第二，法官的終身任命。具有必要的法律專業(yè)知識和學歷、經(jīng)過考核獲得司法人員從業(yè)資格并具備足夠司法實踐經(jīng)驗的人，一旦經(jīng)過司法委員會任命為法官，除非其觸犯法律或嚴重違背法官職業(yè)操守，即應享有終身的法官資格。在這方面，應該考慮使某些高級的資深法官享有和教授一樣的從業(yè)權利，即可以適當?shù)匮娱L任職的年齡限制，而不是受同行政官員一樣的限制。法律應該明確規(guī)定各級法官得以從事司法工作的最高年限或退休年齡。

第三，法官不可任意移調，不可撤職、免職。法官不可以輕易地被調離其既定職位，更不可以輕易地被調換職位。如法官通常情況下不應該轉換為檢察官，同樣，通常情況下檢察官也不可以轉換為法官。應該指出的是：從司法活動的基本準則上講，每個法官都必須以其司法活動獨立地對法律負責。換句話說，一個法官的失職或違法行為，并不構成其他法官，包括其所在司法機構上級法官的失職或辭職的依據(jù)。當然，這個原則的實現(xiàn)必須以司法的完全獨立，包括司法的內部獨立和外部獨立為前提。