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第1篇

【關鍵詞】涉外動產物權；物之所在地法；法律適用

2010年《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）頒布，其在第五章針對涉外物權關系用了5個條文，里面既對不動產和動產等有體物，又對權利質權和有價證券等無體物的法律適用作出規定。可以說，我國物權沖突法的立法體系大體完備成形了。

一、《法律適用法》對我國涉外動產物權法律適用原則的確定

從《法律適用法》的文本來看，物之所在地法仍然是作為涉外物權關系法律適用的一般原則，在“不動產法定繼承”、“無人繼承遺產的歸屬”和“不動產物權”等方面均采用了物之所在地法。但為了克服“物之所在地法原則”所存在的局限性，《法律適用法》對僵硬的連接點進行了軟化，引入了大量更新更靈活的連結因素。例如第17條“信托”（信托所在地或信托關系發生地）、第24條“夫妻財產關系”（協議選擇）、第37條“動產物權”（協議選擇）等有條件地采用了物之所在地法。又如第38條“運輸中動產物權”（運輸目的地）、第39條“有價證券”（權利實現地或最密切聯系地）和第40條“權利質權”（質權設立地）引入了新的連接點。

筆者認為，《法律適用法》這些規定的進步之處體現在三個方面：第一，明確了“物之所在地法”原則的基礎性地位；第二，引入當事人意思自治原則，這與當今國際物權沖突法的發展趨勢相一致，強化了當事人可依法依意愿選擇適用法律的權利；第三，對某些特殊動產物權的法律適用進行規定，補充了立法空白。

二、我國涉外動產物權法律適用原則的主要爭議

《法律適用法》是我國目前涉外動產物權的最新立法，其進步我們有目共睹。但由于涉外動產物權類型多樣、內容復雜，涉及的法律主題多元，對其法律適用的原則仍存在不少的爭議：

（一）意思自治原則前置于物之所在地法原則

我國 《法律適用法》第37條前段規定：“當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。”我國此舉立法用意何為？我們或許可從 《法工委關于草案主要問題的匯報》中得到答案：考慮到當事人對民事權利享有處分權，并適應國際上當事人自行選擇適用法律的范圍不斷擴大的趨勢......動產的種類繁多，交易條件和方式不一，草案規定允許當事人協議選擇動產物權適用的法律......從該《匯報》中我們可以看出，立法者意識到維護當事人自由合意處分動產物權的重要性和正當性，但卻忽略了“物權法定”這一根本原則。

本來，依據《法律適用法》第37條的規定，當事人協議選擇的準據法所調整的法律關系是動產物權的變動。即當事人選擇何種法律相當于選擇了何種動產物權變動方式。也就是說當事人有權可以通過選擇法律從而選擇動產物權變動的時間。在我國，《合同法》規定，當事人可約定動產所有權的轉移（或保留）方式，但是依據我國《物權法》，動產物權“除法律另有規定外”自交付時才轉移，這就排除了當事人對動產物權的設立和轉讓的約定。這是強制性的立法模式，但第37條的規定賦予了當事人規避這一強行規則的途徑。

從國際私法的立法趨勢看，物權法體現的是一國的所有制關系且考慮物權的法定性、絕對性、對世性和公示性特征，物之所在地原則依然是動產物權法律適用的“黃金法則”，意思自治原則多適用于動產物權變動情況下。因此，第37條把意思自治原則前置于物之所在地原則的規定與國際社會的普遍立法實踐不相一致，這種做法值得商榷。

（二）對意思自治原則缺乏必要的限制

《法律適用法》賦予了當事人自由選擇動產物權變動法律的權利，但條文僅指出了當事人可以明示選擇法律，至于當事人選擇哪些法律、什么時候選擇法律，其效力范圍如何認定等都沒有清晰的界定。

縱觀世界各國涉外物權立法，物權領域引入當事人意思自治的國外立法例很少，且限制苛刻。瑞士是最早在國際私法立法上將當事人意思自治原則引入物權領域的國家。瑞士1987年《關于國際私法的聯邦法》（2010 年文本）第104條規定：“對于動產物權的取得與喪失，當事人可以選擇適用發送地國法律、目的地國法律或者支配致使物權取得與喪失的法律行為的法律。此項法律選擇不得用以對抗第三人。”可見，瑞士在涉外動產物權方面采用的當事人意思自治原則是有嚴格限定的，僅限于雙方的動產物權關系，且不能及于更不能對抗第三人。又如《俄羅斯聯邦民法典》第1210條規定：“當事人所選擇的法律適用于動產的所有權和其他物權的產生和消滅，但不得損害第三人的權利。”

立法中明確對涉外動產物權適用意思自治原則作出限制條件使得法律適用有可預測性和可操作性，而我國《法律適用法》中第37條和第38條關于“動產物權”和 “運輸中動產物權”的規定對當事人所選擇的法律不加限制，這使得第三人利益在此舉下受到的影響無法估量，同時會給將來的司法實踐帶來很大的麻煩，不利于保護第三人利益和維護交易安全。

（三）物之所在地法的“所在地”界定不清

《法律適用法》第37條規定，在一般涉外動產物權中，當事人有約定按約定，無約定以法律事實發生時的所在地為準。但是，什么是“法律事實”？到底是與動產物權有關的“法律事實”還是引起物權取得、喪失、內容變更、順位變更和行使的某一法律行為？例如，出租人與承租人訂立了一個關于動產的適用租賃合同，應該算是一個“法律事實”，但它與動產物權的確定有什么關系？嚴格地說，沒有什么關系。因此，第37條第2句所稱“法律事實發生時”有其不合理性。

另一方面，一個物權法律關系中，法律事實往往并不簡單。當發生涉外動產物權爭議，涉及到兩個或兩個以上的法律事實時，法律事實發生的所在地該如何確定？例如，因法律行為而發生動產所有權變動的糾紛會涉及到兩個法律事實：一為“原因性事實” 即當事人之間訂立的債權法上的合同，而二為“結果性事實”，即動產的占有交付所表現的事實。那么動產所在地應該是原因行為的事實地呢，還是結果行為的事實地呢？顯然，《法律適用法》對事實發生地并未根據實際情況作出明確界定，爭議由此而生。

（四）對特殊動產的覆蓋不夠全面

涉外物權立法調整事項應涵蓋并區分所有權、用益物權和擔保物權。《法律適用法》對與人身關系密切的動產、運輸中動產、有價證券和權利質權等的特殊動產物權的法律適用進行了規定，但是對運輸工具、破產動產物權以及新型無體動產并無規定。盡管《海商法》及《民用航空法》對船舶、航空器等有所規定，但其規定片面零散，只囊括了所有權、抵押權和優先權，質權和留置權并未提及。運輸工具種類繁多，除船舶和航空器外，還有火車、汽車、快艇等等。

另外，《法律適用法》第40條就權利物權而言，只規定了權利質權的法律適用，沒有規定權利所有權的法律適用；就質權而言，只規定了權利質權的法律適用，沒有規定動產質權的法律適用，等等。立法者應當對上述問題予以關注。

三、我國涉外動產物權法律適用原則的完善

（一）確定物之所在地法原則為涉外動產物權一般適用原則

目前世界上大多數國家都采用“涉外動產物權適用物之所在地法”原則，如日本1898年頒布的《法例》第10條規定：“關于動產及不動產的財產權及其他應登記之權利，依其標的物所在地法。”德國沖突法和荷蘭物權沖突法，也以傳統的物之所在地法規則為基本規則，對意思自治仍持謹慎態度。我國也應遵循國際私法的先進理論和順應國際貿易經濟的發展趨勢，在立法上確立物之所在地法原則為動產物權一般適用原則。

自本世紀以來，物之所在地法也成為解決有關動產財產權法律沖突的基本沖突原則。物之所在地法規則契合了物權法律關系的基本屬性，它一直作為涉外動產物權法律適用的基本原則，同時滿足了沖突正義和實質正義的要求，其地位無論理論界還是實務界都不存在異議。誠然，引入意思自治原則有其合理性和必要性，但意思自治原則應只是一種補充性原則，必須局限適用于物權的特定領域，而不能前置于物之所在地法原則。

（二）對意思自治原則的適用進行合理的限制

意思自治原則在涉外動產物權的法律適用上應該有其范圍，即意思自治只限于雙方的物權爭議，不能對抗第三人；只要是涉及第三人的三方物權爭議，除非雙方當事人取得第三人的同意適用其意思自治的法律，否則就應適用物之所在地法。動產本身缺乏公示公信手段，第三人在交易時一般以動產的外觀來判斷其權利狀況，如果不加入“不能對抗第三人條款”，非但加重了第三人的注意義務和交易成本，勢必還會對第三人造成不良影響。

再者，應該對當事人協議選擇的涉外動產物權法律適用作出明確的指引，可以采用列舉的方式告知當事人可以選擇的法律，如雙方當事人住所地法、經常居住地法、國籍法等，使得當事人作出合理有利的選擇，從而節約時間和精力，提高糾紛解決的效率。

（三）特殊動產物權法律適用原則的完善

如今涉外特殊動產的范圍逐步擴大，不僅包括運輸工具和破產財產，還有虛擬財產和海域使用權等等，這些特殊動產的物權屬性和交易方式各異，動產所在地法不一定完全滿足其需要，因此應根據這些動產的特性分別作出規定。對于運輸工具，可細分為水上運輸工具、陸上運輸工具、空中運輸工具來規定。水上運輸工具如船舶，可依《海商法》的規定適用船旗國法律并加以對其質權、留置權等補充規定；陸上運輸工具物權可適用注冊登記地法律；空中運輸工具適用國籍登記地法律。運輸工具的優先物權，適用受理案件的法院地法。質權適用出質后動產所在地；留置權適用留置物所在地法。

參考文獻

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第2篇

我國民法調整的是平等主體的公民、法人和其他組織之間的財產關系和人身關系。民法是私法，正因為民法調整范圍的廣泛性，民法的基本原則在法學理論上和實踐上都有指導和規范行為的意義。對于民法基本原則的含義，我國民法學界眾說紛紜，但是都肯定了民法基本原則的基礎性和指導性。綜合各家觀點，民法的基本原則是貫穿民法始終的基本準則，經過高度抽象，對民法制度有廣泛的指導作用。基本原則在法典中往往有明確的法條加以體現，并且出現在法典總則部分的一開始，起到統領和指導整部法律的作用。我國《民法通則》開篇中也明確規定了基本原則：

（一）平等原則

《民法通則》第3條規定：當事人在民事活動中的地位平等。指的是民事主體的身份上和法律地位的平等，平等原則作為民法基本原則的首要原則，具有基礎性的作用。

（二）自愿原則

《民法通則》第4條規定的自愿原則實際上就是意思自治或私法自治原則，即民事主體對于民事法律關系的設立、變更、終止要遵循自己的意愿，自己決定民事行為是否實施以及如何實施，不受他人意志的干擾和束縛。

（三）公平和等價有償原則

民事活動遵循公平原則，就是要重視社會公平和正義，以社會利益均衡的價值觀來進行民事活動和處理民事糾紛。所以，公平原則是側重于從整體上、全局上著眼。而等價有償原則強調的是遵循對價有償交易。

（四）誠信原則

誠實信用原則常被看做“帝王規則”，立足于道德的本質，規范人們的民事行為，強調的是民事主體的誠實守信，正確、善意的行使權力，維護良好的社會風氣和經濟交易。

（五）公序良俗的原則

我國民法規定，民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。所謂公序良俗，就是法律要維護公共秩序和善良的風俗，這也是禁止權利濫用的一個表現，維護權利和社會公益的平衡。

二、民法基本原則適用的必要性

（一）民法基本原則的適用，是民法本位的要求

民法自產生以來，隨著經濟的發展和社會的進步，先后經歷了“義務本位”、“權利本位”和“社會本位”三種類型。雖然對于民法本位的理解各不相同，但是筆者認為民法是私法，調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系，理應采取權利本位，強調的是人的價值和人本主義思想，具體表現為法律是確認和保護權利的基本手段，法律是權利的載體。在民事案件中，如果法律規則的具體適用不能夠保護當事人的權利，做到“以人為本”，那么法官可以援引民法的基本原則而直接加以適用，以保護當事人的權利。

（二）民法基本原則的適用，是民法價值的現實表現

民法的價值在于市民社會的合理秩序，民法作為調整市民社會生活的基本法，人們當然希望它能確立、保障市民社會生活的合理秩序。民法的基本原則諸如禁止權利濫用原則，也是民法價值的體現。在具體的案件中，由于民法基本原則賦予法官自由裁量權，倡導的是司法的能動性，使法官能夠根據具體情況和民法基本原則，平衡當事人利益和社會利益，從而做出較為公平的判決。因此在現實中合理的適用民法的基本原則，能夠更好體現民法的價值。

（三）民法基本原則的適用，是克服成文法局限性的有效手段

社會是不斷變化的，隨時都會出現法律所不能設想的新的情形，由于立法者認識的有限性與社會發展的無限性的矛盾，成文法的相對穩定性與社會生活的易變性的矛盾，使法律難免出現局限與漏洞。這就需要靈活的運用民法的基本原則，既授予了法官自由裁量權，又把這種能動的權利限制在符合基本原則的要求的范圍內。民法的基本原則也通過民法自由裁量權的授予與限制，發揮著克服成文法局限和彌補成文法漏洞的作用。

三、民法基本原則適用的阻滯

（一）民法的基本原則本身存在缺陷

首先，我國現行民法基本原則規定在民法通則的開篇，雖然起到了統領性的作用，但是在外在形式上缺乏體系性，與此同時，民商事單行法中也處處體現著民法的基本原則，這就使得基本原則顯得沒有完善的系統，較為零散。其次，民法的基本原則作為根本性的準則，是法律原則高度的凝練，這就使得基本原則具有高度的抽象性，在具體的實踐中難以具體和直接的適用。再次，歸納總結出的民法基本原則，也是在一定的時間和空間條件的限制之中，存在著局限性和滯后性，難以與不斷出現的新案件相適應。

（二）民法基本原則的模糊性與具體規則確定性的沖突

法律規則、法律原則共同構成了法典的內涵，也出現了法律規則的確定性和法律原則的模糊性之間的矛盾，而民法基本原則的司法適用可視為法典之內的對個別正義的匡正。強調民法基本原則的模糊性，并非就否定了整個民法的確定性。在民法系統中，模糊性和不確定性主要體現在民法的基本原則部分，而一般的民法規范、法條概念都是相對確定的、精確的。同存于法典之中的沖突，也是民法的基本原則與具體規則應用中會發生的沖突，使得在具體實踐中法官的選擇適用面臨著阻滯。

四、民法基本原則適用的思考

第3篇

關鍵詞：民法 基本原則 法律適用

一、民法的基本原則

（一）平等原則《中華人民共和國民法通則》的核心理念是平等，這既體現了民法調整各主體之間的財產、人身關系，也體現了民事法律關系的實質。民法為民事主體提供機會的平等（程序的平等），在平等主體之間的較量中對其平等資格進行確認，盡量實現每個人都站在相同的起跑線上。

（二）意思自治原則《中華人民共和國民法通則》規定："民事活動應當遵循自愿原則"。該規定的實質是意思自治原則。[1]意思自治的內涵是：保障當事人從事民事活動之時不被國家權力、其他當事人非法干涉，享有充分的意志自由。

（三）誠實信用原則《中華人民共和國民法通則》第一次明確提出誠實信用的原則，這不僅是立法上的突破，而且是民法理論上的突破。具體來講，這種意志如果基于主體的良好行為，就是客觀誠信；這種意志如果需要主體也能夠有不傷害他人的思維，就是主觀誠信。

（四）禁止權利濫用原則一些學者指出《中國人民共和國民法通則》第七條確立了"權利不得濫用"原則。然而，該原則是學術界從立法精神中抽象而得來的，而《民法通則》采用列舉方式規定了權利濫用的四種行為。

（五）公序良俗原則《中華人民共和國民法通則》中第七條規定："民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。"事實充分證明，"公序良俗"是社會發展到一定階段的必然產物，是一個動態、不確定、模糊、發展的概念。

二、民法基本原則的適用

民法規范是屬于應然世界的事物，要發揮其實際的作用，其必須被實現，這就是民法的適用。而作為民法基本原則的適用，[2]根據適用的范圍，可從廣、狹義上區別討論。廣義上的適用可分為立法適用，行為適用和裁判適用。而嚴格意義上的法的適用僅指裁判適用，即司法適用。而裁判適用基本原則時，根據基本原則是否被具體化為具體的法律規范或法條的不同，又可以將基本原則區別為具體化的原則與非具體化的原則。法學家們注意到，有的基本原則已被法律具體化為具體的法律規范或法條，處理系爭時法官可以直接適用這些法條或法律規范。而有的基本原則因其本身過強的不確定性而并未、也不可能具體化為具體的法律規范或法條。前者如私權神圣原則，意思自治中的契約、婚姻自由， 自己責任與過失責任原則等均已由相應的法律規定而具體化，甚至在誠實信用原則基礎上產生的如禁止詐欺原則，禁止不正當競爭原則、物的瑕疵擔保與權利瑕疵擔保原則等具體原則（或規則）已具體化為法條而可直接適用。對于未被具體化的基本原則，甚至那些形式上用法條明確宣示的法律原則，因其尚未達到可以涵攝案件事實的那種真正意義上的法條程度，其本身根本不具備構成一法條或法律規定所必不可少的法律要件和法律效果，當然不能直接適用。用德國法學家拉倫茨的話說："[3]法律原則通常只有主導性法律思想的特質，其不能直接適用以裁判個案，毋寧只能借助法律或司法裁判的具體化后才能獲得裁判基準"。對于這些尚未具體化為可直接適用的法條的基本原則而言，其適用必須經具體化后方能適用，而具體化的途徑或方法有三：

一是借助已有的下位原則，進一步具體化，直到取得了實際的法條形式，具有可以涵攝案件事實的規則特質，才可以獲得具體實現。當民法的基本原則最后具體化為可以直接適用的規則時，它實際上是找到了承載它的可適用的法條形式，在這里，可以被適用的是已具體化的法條本身，而非作為法律理由的民法基本原則本身。

二是將基本原則作為法律解釋的工具或規則，運用基本原則解釋法律原則間、法律規定間的矛盾沖突，甚至包括當事人合同（行為）間的矛盾沖突，結合其他具體規定的法條一并協調適用。諸多法律原則間，可能彼此矛盾，這種情況下，下位的原則應該受到更上位原則的協調，當最高層原則發生矛盾時，應相互協調，互為讓步，最終取決于個別原則在這個原則構成的體系中的價值如何。當然，具體法律規定間的矛盾沖突包括爭議當事人間的合同矛盾（條款矛盾）等均可由法律基本原則解釋協調解決，進而達到基本原則具體化的目的，但顯而易見，通過這樣的解釋協調，基本原則并沒有、也無須被直接適用。

三是由法官以基本原則作為創設性司法活動的授權基礎，在法律有漏洞或存在法的續造必要時，援引基本原則條款通過創設補充規則、具體規則、甚至具體規范的過程，進行法律補充，實現基本原則的具體化。由于社會生活的不斷變化、發展與法律的相對滯后性，使得任何成文法都必然存在局限性，也必然存在法律漏洞。為克服成文法的局限性，彌補成文民法的漏洞，法律尤其是民法允許法官在民法基本原則的基礎上進行創設性的司法活動。而如誠信原則，權利不得濫用原則，公序良俗原則等因其本身的不確定性、非規范性等特點，本身就是法官自由裁量活動的原則基礎，在這些原則基礎上，通過法律補充性工作，將基本原則具體化為具體規則、補充規則甚至具體法條而達到具體化的目的，但這一法律補充的創設活動，也并非是對基本原則的直接適用。

三、我國民法基本原則的適用困境化解

民法基本原則的司法適用關系民法建設，關系人民權益。化解民法基本原則的適用困境，對于促進民法全面發展、維護人民合法權益，具有十分重要的意義。因此，須從案例指導制度、法官隊伍建設、法官地位、監督機制等方面，探索科學合理行使自由裁量權的新路徑。

（一）不斷完善案例指導制度進一步規范指導性案例的選擇、報送等技術領域的做法。中院相關部門、基層法院在平時工作中，倘若遇到符合指導性案例選編標準的案件，要展開案例培育、編工作寫，盡快把案例相關資料呈送中院案例組織工作日常辦事機構。待中院研究機構初選后，把相關材料提交本院討論，形成報告送至省高院，經由省高院討論最終上報最高人民法院。

（二）著力加強法官隊伍建設健全法官培養機制。要提高進入法官隊伍門檻，加大引進專業人才力度，選聘本科以上學歷人員。完善制度設計，嚴把入口、規范出口，嚴格法官遴選程序，建設一支專業、高素質的法官隊伍。做好人才招聘工作，拓寬選人用人視野，規范招聘規章制度，更加注重對綜合素質的考核。

（三）切實提升法官地位深化先行法官工資體制改革。目前，法官工資由地方財政撥付，辦案經費也由地方財政撥付。在面對涉及地方政府的復雜案件時，法官很難依據民法基本原則科學合理行使自由裁量權。因此，有必要實現法官工資由省（自治區、直轄市）財政直接撥款。這樣也有利于統一省內法官待遇，促進省內法官資源的合理流動。

（四）加快健全監督機制自由裁量權雖有一定的自由度，但不可無限放大，失去限制。自由裁量權失去監督和懲罰，后果十分嚴重。當前，我國從多方面制約法官的裁判活動，初步形成多層次、全方位、廣覆蓋的監督體系，即以國家專門監督機構為監督主體，社會團體、社會輿論、人民群眾監督為輔的多元監督機制，有效地監督了法官的裁判活動、自由裁量權的行使。

參考文獻：

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