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[中圖分類號]F272 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-736X(2012)02-0153-03
21世紀以來,隨著中國服務貿易市場的改革開放,全球經濟一體化和產業結構的調整,服務外包產業取得了飛速發展,已經成為跨國公司服務業轉移的重要營運方式。據商務部統計,2010年全球服務外包市場業務額達到1.2萬億美元。按照印度的估計,到2011年全球將有1萬億美元的技術外包業務額、1萬億美元的流程外包業務額。根據相關預測,2006~2010年全球IT服務市場年平均增長61%,預計2011年全球IT服務外包市場規模將達到4600億美元。在此背景下,近幾年我國憑借廣闊的市場空間和豐富的人力資源,服務外包的業務量不斷增加,服務外包行業取得快速的發展。我國軟件與信息服務外包產業規模350億元,到2010年已突破2750億元。但相比之下,我國依然處于落后地位,國內服務外包企業與國外成熟的服務外包企業還有一定的差距。我國企業在知識產權保護方面的意識還比較薄弱,知識產權保護問題也日益成為中國與其他國家貿易爭端的熱點。中國市場經濟體制尚不完善,市場競爭秩序還不規范,也給侵犯商業秘密等行為提供了溫床;同時,受服務外包業自身特點以及新技術帶來的影響,知識產權的保護工作顯得更為復雜和艱巨。而服務外包的知識產權的風險問題,必然會影響企業服務外包的整體運行狀況。因此,認真研究服務外包的知識產權的風險問題,并準確預測在服務外包過程的知識產權風險,創造良好的知識產權環境,具有非常重要的意義。
一、服務外包與服務外包的知識產權概述
國內外學者對服務外包的定義眾說紛紜。江小涓等從企業價值鏈角度出發,認為服務外包是指服務企業或者制造業價值鏈中原本有自我提供的部分服務流程或者服務環節以合同方式委托給服務供應商來完成的經濟活動。商務部在《服務外包統計報表制度》中將服務外包定義為“通過服務外包提供商向服務外包發包商提供信息技術外包(IPO)與業務流程外包(BPO)”。筆者認為,服務外包指企業將有限資源集中于核心競爭力上,將原來由內部員工處理的一些服務,按照事先通過的法律合同約定的服務質量標準、成本和服務條件轉移到外部組織的一個過程。
服務外包按形式劃分,可以分為兩類:一是業務流程離岸外包,其本質是將企業的非核心業務轉移給第三方企業,由第三方按照合同或協議規定的方式進行運作;二是信息技術外包,其外包的主要業務是系統操作服務(包括數據和信息的處理及整合)、系統應用服務(包括信息工程及流程設計、管理信息系統服務、遠程維護等)、基礎技術服務(包括技術研發、軟件開發設計、基礎技術或基礎管理平臺整合或管理整合)等。從技術角度看,服務外包的技術含量較高,尤其是信息技術的作用極為突出;服務外包更容易實現信息和技術在接發包雙方之間的轉移;服務外包從業人員本身需要很高的知識水平和技術含量。從知識產權角度看,由于各國法律制度的差異,服務外包的知識產權具有復雜性的特點;服務外包因繁簡程度不一、市場服務的高低端的差異而具有知識產權的層次性特點;由于服務外包中發包與接包雙方發生核心技術的轉移,造成知識產權和商業秘密的泄露,因此服務外包中知識產權具有高風險性的特點。
知識產權的保護對發展和保護我國的服務外包業具有非常重要的意義。首先,知識產權的保護是發展服務外包產業的必要條件。服務外包行業要求發包方和接包方大量知識和信息的共同利用,其中涉及包括商業秘密、商標、專利和版權等知識資產的共同開發和利用。隨著服務外包市場的進一步發展,企業對知識性資產管理的復雜性將進一步增加,如果在外包過程中缺乏相互的措施,會引起諸多爭端。為了吸引更多的國際客戶。必須加強知識產權保護與知識性資產的管理。其次,知識產權的保護是服務外包企業提高市場競爭力的有力保障。擁有核心的知識產權的企業,可以在市場競爭中獲得壟斷地位和支配權,可以獲得更多的商機,在市場競爭中處于有利地位。如果不注重保護知識產權,就有可能被其他企業侵權,可能把自有的科研成果泄露,失去競爭優勢。如果不會運用知識產權規則,侵犯了他人的知識產權,還可能招致相應的制裁,影響自身的利益。知識產權得到政府和企業的多方保護,才能給以發包方企業充分的安全感,更能提高企業知識產權的自主創新能力和核心競爭力。
二、服務外包過程中知識產權的風險
服務外包的知識產權風險是指外包過程中,大量涉及發包方核心業務的敏感信息,包括商業秘密、經營計劃、專有知識與技術等外泄,致使發包方核心競爭能力降低的風險。在服務外包業務過程中可能存在以下四個方面的知識產權風險。
(一)商業秘密風險
服務外包中的商業秘密保護是一個關系服務外包產業向高端發展的問題。服務外包一般都要求服務外包發包方和承包方共享彼此,尤其是發包方的商業秘密。在服務外包中,約70%~80%的發包方認為商業秘密比其他知識產權更重要,這也是服務外包過程中首先遇到的知識產權風險。商業秘密是以技術和管理保護為主,以法律保護為輔,且在外包中,發包方需要將經營信息等商業秘密傳遞給相應的接包方,從而使發包方對商業秘密失去了壟斷權。同時,接包方也通過合理、合法的方式對發包方的商業秘密進行了占有和使用,由此導致了對商業秘密的有效保護不僅取決于發包方的能力和水平,也取決于接包方的態度和行為。此時,保護商業秘密不僅是發包方的權利,也是接包方的義務。因此,發包方需十分重視接包方對于商業秘密保護的能力,以防止發生信息被疏忽或故意盜用或丟失的事件。此外,接包方一旦發生泄密事件,不僅會使發包方的經濟利益遭受損失,也會極大損害接包方的企業形象。
(二)知識產權歸屬風險
在服務外包過程中,第二個風險就是接包商和發包商之間外包關系涉及的使用、改進以及新增的知識產權的歸屬。在服務外包中可能涉及的知識產權主要包括發包方直接轉移給接包方的知識產權、外包關系期間改進的知識產權、接包方企業員工產生的知識產權及外包中第三方的知識等等。知識產權的歸屬在不同國家的法律規定不一,總體來說可以分為四種情況:所有知識產權歸發包方所有;外包關系期間改進的知識產權歸接包方所有;發包方和接包方共同擁有;發包方、接包方與其他第三
方根據各方利益通過協議或談判分配各種關系產生的知識產權。企業在服務外包中必須重視知識產權的歸屬,依法保護自身的正當權益。而我國相關法律法規規定,在服務外包過程中產生的知識產權歸屬,遵循的是合同優先原則,其次是屬于研發人員或者作者。因此,如果將知識產權歸屬在服務外包的合同條款進行約定,不僅可以避免日后因歸屬引起的糾紛,也可以不斷提升服務外包的水平。
(三)核心技術流失風險
核心技術是企業核心競爭力的主要表現,是企業生存和發展的必要保證,是企業技術創新的原動力。服務外包企業在業務發包、實現和交付的過程中,需要涉及核心技術,包括發包方和接包方的核心技術。特別在軟件外包領域,由于軟件的無形性和可復制性,核心技術的保護異常復雜,作為軟件發包方為保證軟件的整體性和整合性要求,需要向承包方提供其核心技術。由于軟件代碼的內部性以及技術表現的隱蔽性,使得發包方有可能無法控制接包方。同理,接包方的自有核心技術也可能用于所開發項目中而沒有與發包方簽訂任何使用許可或者授權使用協議。外包過程中存在的另一個潛在核心技術保護風險是第三方核心技術外泄。在外包服務中,某些特殊項目會涉及到第三方參與者,可能出現第三方泄密,造成核心技術的流失。再者,由于雙方企業員工的離職,而未簽署相關保密協議或者競業限制,可能發生企業核心技術的泄露。
(四)知識產權的國別歧視風險
服務外包已經不是局限在一個國家或地區之間進行的貿易,更多的是跨國家跨地區的離岸交易。因此,由于國家保護主義而引起的國別歧視也是服務外包中有關知識產權的又一風險。具體來說,就是一個國家的企業知識產權在另一個國家不能受到與本國企業的法律保護的平等待遇。這要求在外包過程之前,了解對方所屬國的法律和制度背景,熟悉該國的法律條款和政策制度,在法律框架內保護自己的合法權利。在這一點上,我國的知識產權制度和法律的制定一貫堅持與國際接軌的方針,我國的知識產權法律在保護本國企業的同時,也同樣保護外國企業的知識產權權利。
三、服務外包過程中知識產權的風險規制
為了推進我國服務外包行業蓬勃發展,需要增強知識產權的保護意識和提高對知識產權的管理水平,這需要政府部門、服務外包行業、發包方及接包方企業等市場主體的共同努力。
(一)政府層面
首先,加快制定服務外包的知識產權政策法規,不斷完善知識產權保護的法律環境。比如在商業秘密的保護問題上,可以制訂專門的商業秘密保護法,并構建以商業秘密保護法為中心,以合同法、勞動法、勞動合同法、民事訴訟法、刑法等為補充的商業秘密保護體系,對商業秘密加以全面的保護。其次,加大對侵害知識產權行為的打擊和審判力度,堅持依法打擊、全程打擊,加強對公安機關執法辦案的監督力度,并加強機制建設和執法能力的培訓,增加知識產權的犯罪成本,從而減少侵權行為的發生。2001年至2010年十年間,全國公安機關一共破獲知識產權犯罪的案件1.5萬起,“十一五”期間共破獲了9284起,比前五年增長了60%,打擊知識產權犯罪從規模上來說是呈上升的態勢。再次,在全國各地逐步建立起知識產權舉報與投訴服務平臺,進而搭建全國保護知識產權信息化工作平臺,通過建立完整的舉報投訴接收、轉交、辦理、跟蹤、反饋、匯總等工作程序,完善保護知識產權工作機制,全面加強知識產權保護,為保護服務外包企業的知識產權搭建服務的橋梁。最后,建立健全以促進產業發展為導向的知識產權制度。建立知識產權轉化的風險保障機制,支持知識產權產業化。構建促進知識產權產業化的制度,促進知識產權轉化為現實生產力,從而促進服務外包企業的快速發展。
(二)行業層面,建立行業知識產權防范機制
首先,服務外包行業協會要堅持以市場為基礎,發揮市場導向作用,準確預測和防范潛在的各種知識產權風險,營造知識產權評估預測環境,為服務外包企業提供及時的信息服務。其次,針對本行業的特點,制定并落實特色的知識產權保護規劃。全力做好各企業之間沖突的調節與仲裁,及時處理行業內發生的知識產權侵權事件,同時做好法律宣傳。最后,建立知識產權中介服務機構,完善知識產權的評估、轉讓、交易的運行體系。在知識產權產業化過程中,知識產權中介服務機構起著橋梁紐帶作用,將知識產權與市場連接起來,從而為本行業的企業提供便捷、專業的知識產權保護和管理的信息服務。
(三)企業層面,建立健全的知識產權安全保障機制
首先,企業應該合理確定外包的業務內容,有選擇性地將本企業的業務外包出去,以促進企業合作與分工的合理化,使企業健康發展。其次,利用合同或協議規范雙方在外包過程中的知識產權歸屬,通過嚴密的法律條款來保障自身的知識產權,包括商業機密、技術信息等。第三,建立有效的核心技術和商業秘密的使用機制,通過保密協議等方式約定發包與接包雙方的權利義務范圍,實現雙方合作的互利共贏。第四,加強對內部員工的知識產權培訓,以充分了解保護客戶和自身商業秘密的重要性并對其保持應有的警覺度,提高企業知識產權的保護意識。與員工簽訂保密協議,在必要時還可以簽訂競業禁止協議等方式約束員工的行為,減少由員工離職因素帶來的侵權行為。第五,積極加強自主和創新性學習。企業應充分認識到學習的重要性,通過持續學習國外知識產權保護的先進理念和管理經驗,主動了解國際服務外包的信息導向和發展動向,自覺按照知識產權管理的國際標準和國際發包商要求來組織和管理企業外包業務,提高知識產權的管理水平。
四、結語
綜上所述,知識產權保護是服務外包產業發展的關鍵因素。我國企業在參與國際外包時,一定要加強對知識產權的保護,既包括主動履行對發包方的知識產權保密義務,也包括對自身知識產權的積極保護。當然,良好的知識產權保護環境不僅需要企業的努力,更需要政府和行業協會等市場主體共同營造。政府和協會也應從宏觀上加強規范、指導、引導和協調,通過完善立法、嚴厲制裁侵犯知識產權的違法犯罪行為,宣傳和普及知識產權保護的知識等手段和措施,在全社會營造出保護知識產權的良好的社會氛圍,以適應我國服務外包產業迅速發展的需要。
[參考文獻]
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大學生創業園 融資服務 知識產權保護服務 缺口
一、漕河涇大學生創業園的代表性分析以上海漕河涇大學生創業園作為調研的對象,其代表性主要有以下幾點:(一)園區特性2009年4月開園的上海漕河涇大學生創業園是針對大學生創業的創業特點和需求開展和提供管理和服務的創業園區。從時間和空間上看,漕河涇大學生園地處漕河涇開發區中心位置,憑借徐匯區政府對大學生創業及科技型中小企業的扶持政策,依托漕河涇開發區成熟的基礎設施和創新創業服務平臺,在2009年創立之初,就有40多家企業入駐,入駐率達90%。從服務中心了解到,目前園區內創業企業大約60家,已累計孵化創業企業200余家??梢哉f是上海目前發展的比較成功且比較成熟的園區。(二)服務特性上海漕河涇大學生創業園與其他創業園類似,除了提供低成本乃至零成本的創業場地及軟硬件設施基礎服務之外,還提供成長輔導、融資和知識產權保護等金融和法律服務以及市場及公共關系服務,在創業企業、政府機構以及提供融資企業之間建立溝通交流的平臺,使企業整個創業過程更加明晰和便捷,少走彎路,降低了創業的風險和不確定性。
二、漕河涇大學生創業園的融資和知識產權保護服務現狀“讓每一粒創業的種子都有機會發芽。”這是創業園的創業初衷,也是他們提供服務的起點。(一)融資服務在這些基本融資服務中,不得不詳細提一下其信用貸款平臺。該平臺除了充分立足短期貸款,做好銀行貸款補充,給科技型中小企業“輸血”外,更為重視在銀行與企業之間搭建溝通交流的平臺,幫助企業提升獨立融資能力,從而能夠“自我造血”。除了上述表格之外,創業園服務中心也會根據實際情況定期組織創業企業和愿意為中小企業提供融資的企業單位進行一對一面對面的直接溝通與交流,提高創業企業融資的成功率。(二)知識產權保護服務漕河涇大學生創業園的企業類型大多為移動/IT等科技創新類企業,所涉及的知識產權保護的問題也比較多。目前園區為企業除了定期通知和解讀相關政策外,還提供一站式的專利申請服務。1、政策解讀2012年11月14日在園區開展“專利挖掘與專利申請實務”的專題培訓,就新頒布的《上海市專利資助辦法》(2012年修訂)進行解讀,詳細介紹了新老辦法在專利資助額度、資助范圍以及資助年限方面的區別。2013年12月18日邀請律師為孵化企業進行“企業知識產權工作實務”培訓。就專利申請政策、企業專利戰略制定等方面進行講解,以案例分析、現場答疑等形式,幫助企業掌握實務內容。隨著園區內科技企業的不斷壯大,這樣有關知識產權的培訓和面見面答疑的機會也會更多。2014年4月,漕河涇開發區知識產權系列講座“上海市專利試點示范企業申請和貫標實務”開講,主要圍繞試點示范工作基本流程、企業申報要求和工作實施內容三塊來重點講解,然后又針對企業申請中注意事項如驗收基本要求、經費預算及使用等難點問題進行了解讀。2.一站式的專利申請服務專利申請服務包括商標申請、專利文獻檢索和分析服務、專利成果轉化推介服務、專利培訓與交流、企業標準制定咨詢等一系列服務。便捷服務的提供一方面促進企業重視和學習知識產權的保護和布局,一方面幫助企業免受因忽視知識產權保護帶來的損失。
三、漕河涇大學生創業園內企業的需求分析漕河涇大學生創業園內目前有60家大學生創業企業,本文通過對其中18家企業進行問卷調查,了解并分析目前大學生創業企業對園區提供的服務的評價及進一步的需求。參與調查的18家創業企業中,八家為IT領域的企業,一家為電子信息企業,二家為傳媒企業,一家知產企業,二家醫療企業,二家軟件企業,一家新材料企業及一家TMT企業;其中剛起步的企業占9家,發展中企業占7家,較成熟的企業2家;規模均在2人至50人之間。(一)園區服務的總體概況通過問卷調查結果梳理,在18家大學生創業企業中,77.78%的企業認為大學生創業園目前提供的服務包括“各種資金稅收優惠政策和專家創業培訓輔導服務”,55.56%的企業認為他們目前“創業園幫助企業申請相關貸款,并對創業給予培訓輔導”,38.89%企業認為目前大學生創業園會“定期舉行創業明星和知名企業經理人的各類免費知識講座”,38.89%企業認為目前“園內有一個將各類名牌培訓機構集中,方便咨詢、選課、報名、繳費的服務平臺,并且通過該平臺可享受一定的費用優惠和增值服務,例如培訓消費積分兌換其他講座入場券或與知名企業家直接溝通交流的機會”,如圖1所示。(二)創業企業認為有待改進的服務通過調查問卷的數據分析,在18家創業企業中,22.22%認為稅收優惠政策及專家培訓有待改進,44.44%認為相關貸款申請的幫助措施有待改進,55.56%認為各類免費知識講座有待改進,61.11%認為匯總培訓機構信息的服務平臺有待改進。如圖2所示。(三)創業企業的主要障礙除了對園區服務情況進行分析外,此次調查問卷也著重了解了創業企業發展中遇到的障礙,來更好地了解企業可能的需求。在18家創業企業中,33.33%認為主要障礙包括“經驗不夠”,44.44%認為主要障礙包括“缺乏社會關系”,27.78%認為主要障礙包括“資金不足”、“創業方向不好,開拓市場困難”、“缺乏科學的企業管理機制”,38.89%認為主要障礙包括“缺乏人才和核心技術”,22.22%認為主要障礙包括“缺乏合作精神”。去除一些客觀障礙外,可見創業企業目前的服務需求集中在融資及創業輔導、專家知識講座等方面。通過上述對調查問卷的分析,可看出目前創業企業的需求主要集中在融資、涉及知識產權等領域的專家知識培訓及一系列涉及創業輔導的服務。
四、大學生創業園融資服務及知識產權服務的缺口(一)融資服務雖然目前大學生創業園有著創業基金、創業補貼、創業融資等相關服務,這些服務有的是一次性的,有的對于企業來說也有一定門檻。從調查問卷中也看出,企業認為園區雖已設置了融資服務,但希望其能有所改進;并且對園區目前申請貸款的幫助也提出了改進的希望。融資難,仍是大學生創業企業的一大難題,也是他們的急切需求。筆者在漕河涇大學生創業園實習期間,通過帶教老師的帶領,走訪企業時也深切體會到企業在融資方面的問題;有時,雖然創業園會積極安排創業投資人、天使基金等人與創業企業見面接洽,但是往往投資者在了解企業發展狀況后投入資金的意愿并不大,并未達到園區預期的效果。筆者認為,對于融資服務,僅僅通過現有政策及基金還是遠遠不夠的;簡單的進行創業企業與投資者之間的接洽也是無法真正高效解決問題的。對于融資服務的改進,大學生創業園應該首先了解投資者投資的條件,搜集大學生創業企業的普遍發展情況,開展講座傳達有關投資條件的信息并且指點創業者們如何改進自身企業以期滿足投資者的投資要求;進而再進行接洽工作,相信一定會有所成效。(二)知識產權服務知識產權是一個專業性很高的領域,由于大學生創業園內創業企業的領域多為IT、電子信息類,知識產權的保護及申報也是為他們所關注的。雖然,目前園區也會開展相關講座,并且提供申報知識產權的服務;但從問卷中企業希望專家知識輔導講座能夠有所改進,可看出在知識產權服務方面仍有改進的余地。筆者認為,大學生創業園可以通過與政法學校合作的方式,獲得扎實的知識產權師資力量;可以開展一系列定期的有針對性的知識產權講座;同時可以在漕河涇官網設立一個知識產權信息方面的匯總鏈接,方便創業企業查看。
五、結語大學生創業是政府力推的項目,本文的調研對象“上海漕河涇大學生創業園”已較為成熟,也是我國大學生創業園的代表之一;此次,通過對其走訪及調查問卷的調查模式,了解了大學生創業園目前在融資服務及知識產權服務方面的狀況,研究了與大學生創業企業需求的缺口所在。本文針對目前的缺口提出了相關改進的建議。希望大學生創業園能夠更加成熟,也為擁有創業夢的大學生提供實現夢想的機會。
參考文獻:
[1]上海漕河涇開發區創新創業園發展有限公司簡訊.2012,(10).
[2]上海漕河涇開發區創新創業園發展有限公司簡訊2013,(11)
[3]漕河涇創業中心舉行專利試點示范企業申請和貫標實務培訓
關鍵詞:知識產權保險,保險利益,政策性保險
知識產權協議與貨物貿易協議及服務貿易協議并稱為世界貿易體系三大支柱。知識產權是知識經濟時代最重要的財產權,是知識創新的根本保障,圍繞知識產權進行的競爭已經成為企業乃至國家競爭的焦點。知識產權壁壘對于占領市場和保護市場的作用不斷涌現,正成為非關稅壁壘的主導形式之一。
對于正在積極參與國際競爭的中國來說,保護知識產權的意義不斷突顯出來,為此我國在行政與立法方面都進行了大刀闊斧的改革,以求與世界知識產權保護的體系接軌。但是知識產權的風險管理至今仍沒有引起足夠的關注,雖然近些年來,我國某些企業甚至行業屢屢卷入國際性的知識產權糾紛中,但至今仍沒有一個很好的辦法來規避知識產權風險所帶來的意外損失。保險作為一種有效的風險分散工具,將其運用于知識產權風險的管理具有重要的現實意義
一、知識產權保險中的保險利益
(一)知識產權的可保性
保險標的必須是可保的某種財產、權益、利益、生命、人的肢體或潛在的責任。一種風險可保通常需要符合以下條件:即經濟上具有可行性(指損失發生的概率很低,但損失一旦發生所造成的嚴重性或者說破壞性很大)。知識產權不論作為一種權益還是作為一種潛在責任,雖然具有經濟上的可行性,但各個保險標的在很大程度上是不同質的,每一項知識產權都由法律保障其唯一性,即不存在內容與形式上完全相同的知識產權,這就為發揮保險機制中風險集合的作用帶來了很大困難。但是可保的理想風險的條件不是一成不變的。隨著社會的發展,技術的進步和制度的完善,原來不可保的風險在應用了某些風險管理方法或附加了某些條件后,就會變得可保了。比如說,雖然知識產權本身的價值難以衡量,但是使其恢復原貌的費用以及其潛在責任引發的貨幣損失都是可以通過司法程序得以確定的。因此將知識產權保險與訴訟費用結合起來是非常必要的。如果簡單地把知識產權與一般實物財產等價起來,按照標的市場價格或重置成本計量保險價值,將為從核保到理賠的各個環節制造各種難以解決的問題。
(二)知識產權可以體現為貨幣價值
財產保險的標的必須有客觀具體的貨幣價值,這使得企業的一系列無形的企業價值(如商譽等)都不可能成為保險標的。然而企業的知識產權類無形資產會在企業的財務報表中很好地反映出來,其核算方式都有會計準則進行規定,且收益權受到法律保護。具備這些特征的知識產權與有形資產相比,除了在物質形態上,沒有本質的區別。知識產權具有會計上與法律上的雙重特性,這將其與企業的其它的無形資產區分開來,符合保險標的特征。
(三)知識產權所有人對其所有的知識產權具有經濟上的利益
被保險人必須與保險標的物保持如下關系:被保險人因標的物的安全、完好或免于責任而受益;因標的物的損壞或責任產生而受到損害。
一方面,知識產權所有人在其權利受法律保護期間可能遭受被侵權的風險,一旦侵權行為發生,知識產權的價值就有可能下降,嚴重的侵權可能使知識產權的價值完全喪失。這時所有人可以采取的方案有:一是放棄原來的知識產權;二是試圖與侵權方達成共同使用的協議,并要求一定的費用;三是通過司法程序控訴侵權方,強制其停止侵權行為。前兩種方法都會導致知識產權價值的損失,這種損失是事先難以估量的。而如果侵權方,可能會花費大量的訴訟及律師費用,如果遭到侵權方的反訴,情況將更為復雜,要花費大量的時間和金錢。另一方面企業在自有知識產權的使用方面也面臨遭到第三方的風險,如果企業屈服于控方,將失去知識產權或不得不付出高昂的使用費用。如果積極應訴,同樣面臨高昂的費用,一旦敗訴還要面臨巨額的索賠,例如倍受關注的歷時一年半之久的思科華為一案,如果華為敗訴,面臨的巨額賠償請求足以危及華為的生存。
因此,被保險人不但會因知識產權受到侵害而受到經濟上的損失,也會因知識產權風險得到分散與轉移而獲益,被保險人與知識產權標的關系中顯然存在著保險利益。
(四)知識產權所有人的權利受法律保護
保險人與保險標的物之間的關系必須是為法律所承認的。知識產權所有人的權利是受到專門法律保護的。在我國民法和有關的專門法規中明確規定知識產權所有人的合法權益受法律保護。這種合法利益就是在一定時間范圍內,知識產權享有的不受他人侵犯的專有權及由此產生的經濟利益,因此,知識產權所有人,為防止其他人對其權利的不法侵害,是能夠主張其保險利益的。
通過以上分析,可以得出:知識產權所有人對知識產權具有保險利益。這就為知識產權保險的開展奠定了穩固的理論基礎。
二、世界知識產權保險概況
知識產權保險在西方國家較早地得到運用,其中以美國最為典型。特別在20世紀90年代后,美國的知識產權侵權案愈演愈烈,知識產權保險滿足了爭議雙方當事人的需要,一方面權利所有人在知識產權遭侵犯后,利用法律使損失得到補償、權利得到復原的費用可得到保障,另一方面因應訴被控侵犯他人知識產權發生的辯護費用也可獲得承保。無論是伸張權利還是防衛辯護,此時都獲得了一個可靠的途徑來妥善處理知識產權侵權糾紛。因此,知識產權保險從攻防雙方來看,對維護公司的穩健運行和緩解公司因知識產權糾紛引起的風險都是極其重要的。
目前世界上流行的知識產權保險按性質大致可分為兩類:
(一)知識產權執行保險(intellectualpropertyenforcementinsurance)
知識產權執行保險也稱“對抗”侵權的知識產權保險(infringementabatementinsurance)。這種保險的特征是對被保險人在執行其權利的過程中發生的費用進行賠償,這里主要是指當有第三方侵犯被保險人的知識產權時,被保險人與第三方發生法律糾紛,從而發生的一系列法律訴訟、反訴訟等費用,保險公司將按合同約定對這些費用進行賠償。從保險角度來看,這是一種針對某一權利進行投保的財產保險,保險價值主要依據權利得到復原所需花費的費用來確定,這里的復原是指通過法律程序排除他人對該項知識產權的使用權。可以從四個方面認識知識產權執行保險:核保、保險范圍、賠償的除外情況和保單下一些具體的操作問題。
1.核保
核保主要是指保險公司對投保人的選擇,投保人的知識產權必須是在國家專利商標局注冊承認的,是有效的知識產權。這樣會避免故意侵權的人來購買此項保險,從而給專利所有人和保險公司都造成損失。而且保險公司還要了解關于這項知識產權和公司的更多的信息,比如,這項知識產權的盈利性,被保險人原來的訴訟歷史記錄以及這一類知識產權的訴訟歷史記錄等問題,來最終確定被保險人的可保性。
2.保險責任
保險責任主要有以下幾個方面:(1)被保險人對侵權人提出指控的訴訟費用;(2)被保險人抗辯侵權人指稱其某項知識產權無效提起反訴的費用;(3)被保險人對抗侵權人試圖使其知識產權無效的行為,在專利商標局提起該項知識產權再審的費用;(4)在專利商標局重申其權利或使原有權利復效的費用。
3.賠償的除外情況
保險賠償的除外情況有:事故發生不在保險期間;由于侵權行為造成的經濟上或其它非法律方面的損害;被保險人故意造成的侵權、犯罪行為等。
4.保單操作問題
被保險人激活保單(invokethepolicy)需采取以下方式:(1)被保險人可以通過填寫保險公司提供的申請表通知保險公司侵權行為和其他相關事實;(2)提供給保險公司知識產權辯護律師的一封評價信棋中包括評價該知識產權的執行情況、有效性和被侵權情況。保險公司會根據保單條款決定是否激活保單和補償被保險人的法律費用。
被保險人對訴訟的管理(controltheconductoflitigation)分兩種情況:一是被保險人選擇律師,但要經過保險公司的同意;二是被保險人完全掌握訴訟的主動權,保險公司并不參與,只是按保險合同對發生的法律費用進行補償。
在知識產權執行保險的保單中,保費、賠償限額、免賠額、共同保險的份額都根據保單具體情況,由保險人與被保險人協商決定。
(二)知識產權侵權辯護費用補償保險(DefenseCostandDamagesReimbursementInsurance)
知識產權侵權辯護費用補償保險用于償付在應訴知識產權侵權訴訟時所必須支出的訴訟費用,不僅包括律師費還包括在產生損害的情況下應由被保險人支付的損害賠償金。這種保險帶有防御性,其目的在于保護受到侵權的當事人,保護其自身的利益或將損失減少到最低限度。從保險分類的角度看,其保險標的是由知識產權衍生的法律責任,其特征更多的表現在被保險人敗訴后保險人承擔賠償責任上。
知識產權侵權辯護費用補償保險的很多方面,比如:核保、除外責任、保單的具體操作、保險限額、責任免除、分保比例等的設計與規定都與知識產權執行保險類似,下面是知識產權侵權辯護費用補償保險獨有的保險特征:
1.保單責任
(1)被保險人在保單期間應訴專利侵權指控的訴訟費用;(2)被保險人在應訴中指稱原告專利無效而提起反訴的費用;(3)被保險人啟動再審程序作為應訴的答辯費用;(4)原告對被保險人提出的損害賠償。
2.地域上的有效性
以美國作為本國來講,即,不只在美國,即使侵權行為發生在其它國家,被保險人依然可以得到保險賠償,只要它是在美國注冊的公司。在經濟日益全球化的今天,這樣的特征是很重要的。
3.費用補償
如果勝訴的話,在法律判給被保險人的賠償中保險公司享有規定的比例來補償律師費和其他費用,但是不超過保險公司在訴訟中花費的總費用。
以上兩種保險,也統稱為知識產權法律費用保險。在廣義上他們都屬于財產保險的范圍,財產保險的一個重要原則就是損失補償,那么如何確定損失也是關乎知識產權保險存亡的關鍵問題,如果知識產權存在一種事先可以預計的經濟利益,那么知識產權保險就應該對這種利益的損失給予補償,問題是這種經濟利益是如何進行衡量的。采用法律費用保險,實際上是將法律費用視為恢復原有權利的費用,從而使他的損失可以通過司法途徑得到補償。為了避免被保險人通過知識產權保險額外獲利,保單條款中也往往載明在被保險人有額外得利的情況下(如得到超額賠償、獲得新的排他權等),對保險金要有所返還。
三、我國知識產權保險模式探討
在西方國家,開展知識產權保險的商業性保險公司一般規模相當大,例如AIG、SwissRe等,它們之所以能夠開展這個種類的保險很大程度上是依靠其強大資本實力和高端的風險管理技術。然而我國保險市場得到恢復和發展的時間較短,保險公司的規模又非常有限,風險承擔能力相對較弱,風險管理技術受經驗積累、規章制度和資本市場等多方面限制,亦不足以控制變數很大的知識產權風險。另一方面,如果將知識產權保護視為一個市場,這個市場與保險市場一樣年輕,這使得知識產權保險的推廣可能會面臨保險意識不足和知識產權保護意識不足的雙重尷尬局面,以盈利為目的的保險公司更是不會輕易涉足這樣一個尚待成熟的領域。
由以上分析可以得出,純商業性的知識產權保險在中國現有的市場環境下難以實現其自身的發展并為中國的知識產權保護發揮應有的作用。但隨著中國經濟的發展,知識產權在企業發展中的作用日益增強,甚至成為企業壯大的根本出發點,對于知識產權的保護與風險管理是知識經濟的必然要求,如何在中國的特殊的市場上解決這個問題,結合中國的市場環境,發展政策性知識產權保險是最可實行的辦法。
所謂政策性,就是需要政府積極干預。從福利經濟學的角度分析,購買知識產權保險有利于增進整個社會的福利水平,從需求上和供給上來講都帶有一定的正外部性。如果按完全私人物品在競爭性市場上進行交易,供給和需求不會達到均衡的合意水平。商業保險公司的商業性決定了它為了自身的經濟效益,缺乏積極的發展知識產權保險的動力,因此需要政府力量的介入。如果沒有政府的政策性干預,知識產權保險市場很容易發生萎縮。