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第1篇

《商業特許經營管理條例》（本文中簡稱《條例》）自2007年5月1日之日起正式實施了！

因《條例》對特許人資格和法律責任等問題的嚴格規定，為規避法律風險、逃避法律責任、減少法律負擔，那些或大、或小、或真、或假的特許人們，開始重新考慮經營模式的選擇問題。在他們中間，有的已經徹底放棄了特許之夢，而重歸經銷、之老路；有的仍在做苦苦追夢之人，只不過換了包裝、減了行囊！種種跡象表明，特許人以其他經營模式為名、行特許加盟之實的做法，已經成為特許經營在《條例》時代的一種新動向。對于這種做法，我們該如何看待、如何處理呢？

什么是商業特許經營

首先，我們看一下商業特許經營的概念。《條例》第三條規定，本條例所稱商業特許經營，是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。

其次，讓我們通過商業特許經營的概念分析一下到底什么是商業特許經營，也就是說，商業特許經營的基本構成要素是什么？綜合《條例》與國外有關國家特許經營法律的規定，作者認為，商業特許經營應同時具備以下三個基本構成要素：

第一，受許人在特許人規定的統一系統或經營模式下開展經營活動。

第二，受許人的經營活動在特許人規定的統一商標或標志下進行。

第三，受許人向特許人支付一定的特許經營費用。

作者認為，只有同時具備上述三項基本要素，才能構成商業特許經營模式，不同時具備上述三項基本要素的，則不能成為商業特許經營。

商業特許經營的判斷

特許、加盟、特許經營、特許加盟、連鎖加盟等名詞，基本上是同一個概念。而在其中，加盟二字是最通俗、使用最廣泛的一個詞。但是，加盟在中國人的語境中，除了特許經營的概念外，還有另一個被廣泛使用的含義，就是加入、合作、共同參與，比如某位著名影星加盟某某劇組等等。因此，我們要注意對加盟概念的正反兩方面的誤解：即，或者將“加入、合作”意義上的加盟誤解為特許經營意義上的加盟，或者將特許經營意義上的加盟誤解為一般意義上的合作關系或其他經營模式。當然，本文重點談到的就是第二種意義上的誤解。

判斷一種經營模式到底是什么性質，主要應該根據其具體內容來認定，而不是根據其冠以什么名稱。盡管你打著經銷、或其他什么五花八門的旗號，但如果合作內容具備了商業特許經營的三要素，就應該認定為商業特許經營；反過來說，盡管你叫做加盟、特許等類似名稱，但如果合作內容不具備商業特許經營三要素，也不應該被視為商業特許經營。在法律上，對于一種合同的性質，應以其具體內容來判斷和認定，而不是根據其名稱來認定。在司法實踐上，對于一種行為的性質的認定和判斷，也是根據該行為的具體內容而不是其外在形式和名義來進行的。因此，對于那些費盡心機的特許人來說，“掛羊頭賣狗肉”的表演能否生動逼真、出神入化，既要靠演員的高超演技，也有賴于司法判官的法眼金睛！

判別是否是商業特許經營的意義

明確商業特許經營的概念和其構成要素有著非常重要的實踐價值。因為商業特許經營的特殊性，許多國家都制定了與其它商業模式不同的法律來規范，并為特許雙方尤其是特許人制定了一些強制性的行為規則和義務，同時也規定了相應的法律責任。因此，是否構成商業特許經營決定了交易雙方的權利義務關系和法律責任，這不但關系著特許雙方的切身利益，也關系到主管機關如何監管的行政執法問題，更關系到司法仲裁機構如何解決相關糾紛的司法實踐問題。

在有關的司法實踐中，既有因特許人選擇了加盟模式從而加重了特許人的負擔并使特許人承擔了敗訴之苦的例子，也有特許人規避了特許經營模式逃避了法律責任從而使特許人嘗到了勝訴甜頭的案件。這些案件無一不反應了社會各界對特許經營的性質、利弊等缺乏深刻的了解，更不用說靈活地運用了，這一點不論是對于特許人、加盟者，還是法官、主管機關來說，都沒有例外！

《條例》的不足

正是因為商業特許經營的特殊性以及特許人所承擔的法律義務和責任的獨特性，許多國家的特許經營立法都會對特許經營的概念和構成因素做出比較詳細的規定，以免造成誤解和分歧。澳大利亞消費者與競爭委員會（ACCC）的觀點對此問題是一個很好的注解，他們認為，實施《澳大利亞特許經營行為準則》的關鍵是如何定義特許經營合同，判斷合同是否是特許經營合同應以合同的本質而非形式來確定，并決定其是否受《澳大利亞特許經營行為準則》的規范。ACCC為此加強了對諸如許可協議、供應協議等的審查，以決定它們是否構成了特許經營，防止當事人故意逃避《澳大利亞特許經營行為準則》規定的義務。

第2篇

論文關鍵詞 法律責任 本質 構成 認定與歸結

一、法律責任的概念

關于法律責任的概念，中外學者們所持的觀點不盡相同，這里列舉幾種主要的觀點：

1.處罰說。法律責任定義為處罰、懲罰或制裁。凱爾森認為，“法律責任的概念是法律義務相關的概念，一個人在法律上對一定行為負責，意思就是，如果做了相反的行為，他應受制裁。”

2.后果說。法律責任是法律上的后果，尤其是不利后果。林仁棟認為，法律責任是指違法者，因其違法行為，必須對受到危害者承擔相應的后果。蘇聯學者薩莫先科認為，責任是一個人須承受的，因其行為給自己造成的不利后果……是外界根據其行為做出的對行為人和行為人的生活不利的反映。

3.責任說。認為法律責任是一種特殊的責任。孫國華認為，法律責任有廣、狹二義……從狹義上講，法律責任專指違法者實施違法行為所必須承擔的責任。沈宗靈認為，法律責任是行為人對違法行為所應承擔的那種強制性的法律上的責任。

4.義務說。把義務作為法律責任的指示范疇，將法律責任視為某種義務。如，蘇聯巴格坐·沙赫馬托夫認為法律責任，是通過國家強制或與之等同的社會強制而履行的義務。

5.新義務說。張文顯教授認為，法律責任是侵犯法定權利或違反法定義務引起的，專門國家機關認定并歸結于法律關系中有責主體的、附有強制性的義務，是因為違反第一性法定義務而招致的第二性義務。舒國瀅教授認為，在廣義上，法律責任與法律義務同義；在狹義上，法律責任是因特定事實所引起的、對損害予以賠償、補償或者接受懲罰的特殊義務。

6.責任能力說、心理狀態說。法律責任是主觀的責任，是應受譴責的心理狀態。拉扎列夫認為，責任是一種對于自己行為負責、辨認自身行為、認識自身行為的意義、把它看作是自身的義務的能力。

7.手段說。趙振江和付子堂主張，法律責任是“對違反法律上的義務關系或侵犯法定權利的違法行為所作的否定性評價和譴責，是依法強制違法者承擔的不利后果，做出一定行為或禁止其做出一定行為，從而補救受到侵害的合法權益，恢復被破壞的社會關系和社會秩序的手段。”

8.負擔說。劉作祥、龔向和認為，法律責任是有責主體因違反法律義務的事實而應承受的由專門國家機關依法確認并強制或承受的合理負擔。

二、法律責任的本質

長久以來，西方法學家對于法律責任的本質問題，形成了三種較為主流的觀點（道義責任論、社會責任論和規范責任論）的同時，我國學者也相應表達了自己的主張。

1.道義責任論起源自于古典自然法學派，被古典哲理法學派所推崇。責任是同過錯緊密連結，而過錯是應受到非難或責難的。承擔法律責任的正當理由是道德上的不正當，如果沒有道德上應受懲罰的責任，就不會有正當理由來確立法律責任。道義責任論的前提是人的意志和行為是絕對自由的，如果一個人沒有自由，沒有行為選擇的可能，或者行為是無法避免的，就不應為自己的行為承擔責任。法律責任以道義責任為前提，違法者的道義責任是法律責任的本質所在。

2.社會責任論認為，社會是一個包括各種內的利益互動系統。各種利益的法律表現就是權利設定和保障。法律責任是因發生侵害權利的行為而出現的糾錯機制，故法律責任本質是否定侵權行為，來對社會利益進行維護。社會責任論強調用“公平責任”、無過錯責任“來補充過錯責任。

3.規范責任論被新實證分析主義法學派所倡導，指出法律所體現社會的價值觀念，是引導和評價人們行為的規范。法律責任是對行為評價的結果，否定性的評價就是法律責任的本質。凱爾森、哈特等分析實證主義法學派代表人物，都是規范責任論者。“法律責任是與法律義務相關的概念。一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此來承擔法律責任，意思就是，他做相反行為時候，應受到制裁。”

4.張文顯教授認為，“法律責任的實質是統治階級國家對于違反法定義務、超越法定權利界限或濫用權利的違法行為所作的法律上的否定性評價和譴責，是國家強制違法者做出一定行為或禁止做出一定行為，從未補救受到侵害的合法權利，恢復被破壞的法律關系（和會關系）和法律秩序（社會秩序）的手段。”

5.鄧建宏認為，法律責任是法律關系，該學說主張法律責任的本質是一種特殊的法律關系。國家通過授權機關采取相應的強制措施來制裁違反法律義務的行為，這樣違反法律義務的行為人與國家之間就形成了一種社會關系。這種社會關系需由法律規范加以調整，進而在法律規范的約束下，就轉化為一種法律關系，法律責任正是這種法律關系的體現。

6.魏勝強認為，法律責任的本質包括：（1）統治地位的階級或社會集團運用法律標準對行為的否定性評價；（2）責任主體自由意志支配的行為所引起的合乎邏輯的不利法律后果；（3）社會為維持自身生存條件而強制性地分配給部分社會成員的負擔。

7.朱繼萍認為，法律責任應置于法律秩序乃至社會整體中進行分析……法律責任是促使主體依法享有權利、自覺遵守法律、履行法律義務的重要保障機制。

三、法律責任的構成

現代社會對于責任構成要素觀點不一，在主流法律學教科書及文獻中可見以下幾種表述：

1.責任主體、責任客體、責任行為、行為與損害之間的因果關系。

2.違法行為、心理狀態（即主觀過錯）、損害事實、因果關系。

3.違法的客體、違法的客觀方面、違法的主體、違法的主觀方面。

4.認為引起法律責任的條件就是要件。法律責任的構成要件是必備的客觀要件和主觀要件的總和。并把法律責任的構成要件概括：責任主體、違法或違約行為、心理狀態、損害事實、因果關系五個方面。

5.張文顯教授主張，“法律責任的構成是指認定法律責任時所必須考慮的條件和因素……法律責任的一般構成概括為責任主體、違法行為或違約行為、損害結果、主觀過錯四個方面”。

四、法律責任的認定與歸結

張文顯教授認為，法律規定的歸責原則主要有：（1）因果聯系（因果態）原則；（2）自由與必然統一原則；（3）責任法定原則；（4）法律責與道德責任相適應的原則；（5）公正原則。

王莉君教授認為，歸結法律責任遵循原則如下：（1）責任合法原則；（2）公正原則；（3）效益原則；（4）責任自負原則。

宋在友教授認為，法律歸責原則總結為：（1）責任法定原則（2）責任相稱原則；（3）責任自負原則。

朱力宇教授認為，法律責任應遵循基本原則包括：（1）要堅持法律責任的合法性原則；（2）要堅持法律責任的公正性原則；（3）要堅持法律責任的合理性原則；（4）要堅持法律責任的及時性原則（5）要堅持法律責任的不可避免性原則。

王國龍教授認為，司法實踐的歸責原則包括：（1）責任法定原則；（2）因果關系原則；（3）責任相適應原則；（4）責任主義原則。

張恒山教授認為，法律責任原則應分為法律責任的設定原則和司法中的歸責原則。法律責任設定的相對具體原則包括：（1）無義務則無責任原則；（2）無能力則無責任原則；（3）過錯責任原則；（4）普遍責任原則；（5）個人責任原則。司法中的歸責原則包括：（1）判定責任歸屬的思維原則；（2）判定責任范圍的思維原則。

五、法律責任的免除

張文顯教授認為，免責是以法律責任的存在為其前提，是指違法者事實上違反了法律，且具備承擔法律責任的條件，但由于法律規定可部分或全部地免除法律責任。免責的條件和方式可以分為：時效免責、不訴免責、自首和立功免責、補救免責、協議免責或意定免責、自助免責、人道主義免責。

宋在友教授認為，法律責任的免除是指由于法律上規定、允許的條件，部分免除或全部免除行為人的法律責任。法律上規定的免除，即法定的免除條件。法律上允許的免除條件，即當事人意定的免責條件。法定的免責條件包括：時效免責、人道主義免責、不可抗力、正當防衛、緊急避險免責。時效免責和人道主義免責是法律責任已經產生后，全部或部分免除。不可抗力、正當防衛、緊急避險免責是不承擔法律責任或只承擔部分法律責任。意定免責條件包括：自愿協議、受害人放棄不起訴、有效補救。公法上的免責條件有：不可抗力、正當防衛、緊急避險、超過時效、自首和立功、當事人不訴免責。

第3篇

一、國家責任、國際賠償責任與國際刑事責任

國際法學者對國際法上國家責任的概念存在廣義、中義和狹義三種觀點。對國家責任最寬泛的界定是《國際政治大辭典》的國家責任詞條。《國際政治大辭典》對國家責任的解釋是：“國家責任指國家違反國際法規范給它國造成損害所承擔的責任。主要包括國際罪行產生的國家責任，一般國際不法行為產生的國家責任，國家的某些合法活動，特別是危險性質的活動，產生的國家責任。”。其次是中義上的國家責任，《中華法學大辭典·國際法學卷》國家責任詞條的解釋是：“國家責任又稱‘國際責任’，國家違反其承擔的法律義務對其他國際法主體造成損害所應承擔的責任，簡單地說，即國家對國家的國際不法行為承擔的責任。國際法委員會把中義的國家責任又分為國際侵權行為的責任和國際罪行的責任。”中義的國家責任在國際法委員會2001年的《國家對國際不法行為責任條款草案》中第1條和第40條進行了的規定，一國一般的國際不法行為產生的國家責任和一國嚴重違背依一般國際法強制性規范承擔的義務所產生的國際責任。一國一般的國際不法行為產生的國家責任也是最狹義的國家責任。從眾多學者對國家責任主體和國家責任形式的論述來看，國際法上的國家責任即是狹義的國家責任。如有學者認為：“國際責任的主體與國際法的主體基本上是一致的。國家、國際組織、民族解放組織等國際法主體都具有承擔國際責任的資格。個人只有在國際法的個別領域，如國際人權法領域、國際刑法領域等，才可以成為國際責任的主體的。”“國家責任的主體主要是國家。國際組織，也可以成為國際責任的主體，個人可以成為國際刑事責任的主體。”《國家對國際不法行為責任條款草案》除第二部分第三章的兩個條文，即第40條和41條規定一國嚴重違背依一般國際法強制性規范承擔的義務所產生的國際責任外，均是規定一般國際不法行為的國家責任。有學者認為一國嚴重違背依一般國際法強制性規范承擔的義務的行為是國際罪行，所產生的國際責任是國際刑事責任。正如國家責任條款草案一讀第19條第2款規定：“一國違背的國際義務對于保護國際社會的根本利益至關重要，以至整個國際社會公認違背該項義務是一種罪行時，其因而產生的國際不法行為構成國際罪行。”對于國際罪行和國際不法行為之間的區別，第19條第4款規定：“按照第2款的規定并非國際罪行的任何國際不法行為均構成國際不法行為。”國家責任條款草案引入國際罪行和國際不法行為兩個概念，使得國家責任的理論更加復雜，遭到各國不少批評和質疑，因此，國家責任條款草案在二讀之時，刪掉了此條款。

一國一般的國際不法行為和嚴重違背依一般國際法強制性規范承擔的義務的行為所產生國際法上的責任，通常學界稱為國家責任和國際刑事責任。因為嚴重違背依一般國際法強制性規范承擔的義務的行為是國際罪行，因其行為所承擔的責任也就稱為國際刑事責任。一國一般的國際不法行為所產生的責任也即狹義的傳統的國家責任。二者除了承擔責任的主體不同，承擔責任的形式也不同。國際刑事責任承擔的主體一般是個人，國家承擔國際刑事責任是例外。學界對國家是否應當承擔國際刑事責任，如何承擔國際刑事責任還存在許多質疑。狹義國家責任承擔的主體一般是國家，個人存在國家責任是例外。按照2001年的《國家對國際不法行為責任條款草案》的規定，承擔狹義國家責任的形式主要有：繼續履行、停止不法行為、保證不重犯、賠償，包括恢復原狀、補償和抵償的方式。《國際刑事法院規約》規定，個人承擔國際刑事責任的適用的刑罰有：有期徒刑、無期徒刑、罰金、沒有直接或間接通過該犯罪行為得到的收益、財產和資產。

廣義的國家責任概念不僅包括狹義的國家責任，國際刑事責任，還包括因國家的合法行為所產生的國家責任，即“國際法不加禁止行為”而承擔的責任，該責任一般稱為“國際賠償責任”。有學者認為“國家賠償責任”與因國際不法行為而承擔的責任，即狹義的“國家責任”，這兩個概念以及二者之間的區別已經“作為兩個不同的國際法概念被普遍接受”。但也有學者從論述方便起見，一般稱之為跨界損害責任。

對于國家責任概念的混淆狀態，我國有學者用國際法律責任一詞以涵蓋狹義的國家責任、國際賠償責任和國際刑事責任。國際法律責任（International Legal Responsibility）是指國際法主體對其國際不法行為或其他損害行為所應承擔的法律責任。聯合國國際法委員會分別以《國家對國際不法行為的責任條款草案》和“國際法不加禁止的行為所引起的損害后果的國際責任”為主題分別進行法律編撰工作。但《國家對國際不法行為的責任條款草案》將國際不法行為分為國際罪行和國際不法行為，涵蓋了一國一般不法行為所產生的國家責任和國際罪行所產生的國家責任，如何理 順二者之間的關系，一直是國家責任條款草案廣泛爭論的問題。

二、國家責任的主觀要素與客觀要素

眾多學者認為國際責任的構成要素有主觀和客觀兩個方面。《國家對國際不法行為的責任條款草案》第2條規定：一國國際不法行為在下列情況下發生：（1）由作為或不作為構成的行為依國際法歸于該國；（2）該行為構成對該國國際義務的違背。因此，國際不法行為的主觀要素是指某一行為按國際法的規定可歸因于國家，客觀要素是指該行為違背了該國的國際義務。對于國際不法行為主觀要素和客觀要素構成的表述，有學者認為，“國際法委員會似乎將此處的‘主觀’和‘客觀’理解成了對歸責方式的定性，簡要地講，‘主觀’即是指在考慮是否構成國際不法行為時，必須考慮國家是否具有‘犯意’。而所謂‘客觀’即是指在考慮是否構成國際不法行為時，只需考慮是否存在違反國際義務的行為，而無需考慮法律主體的主觀方面。”因而國際法委員會國家責任草案評注中便正式地廢棄了主觀要素與客觀要素的提法。我國有學者為了避免在國際不法行為的構成要素中使用“主觀”要素與“客觀”要素，進而使人和國內法的相關概念混淆，也采用另外的表述方式，如有學者認為，國際不法行為責任主要包括兩個構成要件，即只要行為可歸因于國際責任的主體，且該行為構成國際不法行為，則該責任主體就應為其國際不法行為承指國際責任。

實際上，國家責任的構成要件，歷來就存在爭議，從上述對國家責任定義的表述中就可以發現，不管是廣義的國家責任概念還是中義的國家責任概念，均認為國家責任是對其他國際法主體造成損害應承擔的責任，因此，國家責任的構成要素還必須有損害的發生。如果沒有損害發生，縱使一國的行為違反了國際義務，構成國際不法行為，也不會產生國家責任。此外，還有學者認為國家責任的性質是過錯責任。也就是說一國承擔國家責任，該國主觀上對所為的國際不法行為存在故意或過失。因而有關國家責任的構成要素就有“二要素說”、“三要素說”和“四要素說”。但此2001年《國家對國際不法行為的責任條款草案》第2條規定國家責任的二要素后，國內眾多學者的論述基本上與此一致。不過，國際法委員會第三任特別報告員詹姆斯·克勞福德教授指出，二要素并不意味著可以在一切特定案件中排除目的、過錯等主觀因素的重要意義和作用。我國也有學者指出通過對不法行為責任上的主觀因素的分析，可以準確、恰當地確定具體的國家行為是否構成了國際不法行為，以及所引起的第二性賠償責任的具體種類、程度、大小等，從而可以有效地恢復被損害的國際秩序及相關利益，并可防范、遏制潛在的國際不法行為，以實現國際社會中良好的治理秩序。

三、解除行為不法性與國家責任的免除

國家責任的免除是指一國行為的不法性依國際法由于某種原因被排除從而免除了該國的國家責任的情況。《國家對國際不法行為的責任條款草案》將其稱為“解除行為不法性的情況”。解除行為不法性的情況有以下六種：同意、自衛、對一國國際不法行為采取的反措施、不可抗力、危難、危急情況。國內學者基本上將國家責任的免除與解除不法行為作為同義語進行解釋。如邵津主編的《國際法》：在某些情況下，由于客觀原因或條件，對原本不法行為的國際法規定可以免除行為國的國家責任。因為國家責任的基礎是其行為的違法性。因此，如果一國的行為已經被排除其不法性，那么該項行為的國際責任也就隨之消除。在國際關系中，一個國家的行為有時從表面上看不符合條約義務或其他國際法規則，可是由于某種特殊原因或條件，其行為的不法性被排除，因而與此有關的國際責任也就免除了。

對于我國眾多學者將國家不法行為的解除等同于國家責任的免除，不管是國際實踐還是國家責任條款草案均沒有證實。國際法委員會2001年《國家對國際不法行為的責任條款草案》第27條“援引解除行為不法性的情況的后果”明確規定，根據本章援引解除行為不法性的情況不妨礙：（1）在并且只在解除行為不法性的情況不再存在時遵守該項義務；（2）對該行為所造成的任何物質損失的賠償問題。《國家對國際不法行為的責任條款草案》第27條的規定不僅是習慣國際法的產物，而且也經受了新的實踐的檢驗。在CMS燃氣傳輸公司訴阿根廷案中，ICSID仲裁庭指出，即使根據《國家對國際不法行為的責任的條款草案》第25條投資東道國可在緊急情況下不遵守國際義務，但根據第27條的規定，這并不影響相關國家的賠償義務。

縱使一國的國家不法行為因為受害國的同意而解除，也只是受害國因為同意而免除了行為國依國際法所應承擔的國際義務，但受害國如因該行為而產生了損害，受害國在對行為國國際義務同意予以免除的同時，是否喪失了請求行為國予以賠償的權利呢？對此，國際法委員會給出的回答是否定的。一國的行為即使是國際法不加禁止的行為，但因此而給他國造成損害性后果，也應負賠償的責任。因此，國際不法行為的解除，解除的僅僅是“不法行為”，而不是同時解除了該國應當承擔的責任。

參考文獻

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