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第1篇

關(guān)鍵詞　民事訴訟法　調(diào)解原則

中圖分類號：D923

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、調(diào)解原則現(xiàn)今的問題

（一）調(diào)解的“三原則”確立以及合意解決爭議的機(jī)制不一致。

根據(jù)我國《民事訴訟法》第八十五條的規(guī)定：人民法院在審理民事案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的自愿原則，在事實(shí)清楚，分清是非的基礎(chǔ)上，進(jìn)行調(diào)解。從而確立了調(diào)解民事案件的三項(xiàng)基本原則，即：自愿原則、合法原則與查明實(shí)事、分清是非原則。其原則本來是反映適用對象的客觀需求及其規(guī)律，否則很難發(fā)揮其指揮作用。而在上述三項(xiàng)原則中，查明實(shí)事、分清是非原則顯然與合意解決爭議的訴訟機(jī)制是不符的。

（二）訴訟調(diào)解的無審級限制。

根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，訴訟調(diào)解貫穿于整個(gè)訴訟過程，只要當(dāng)事人自愿，無論是在一審、二審還是再審程序中，都可以依法進(jìn)行調(diào)解。這進(jìn)一步促進(jìn)了司法程序終局性的缺乏，因此他又給了當(dāng)事人一個(gè)重新協(xié)商那些沒有澄清事實(shí)以及適用法律的一審法院判決的這樣的一個(gè)機(jī)會，但實(shí)質(zhì)上損害了法律的權(quán)威。同時(shí)，由于訴訟調(diào)解無審級限制存在的問題，也使當(dāng)事人只視之為一種訴訟程序，法律設(shè)置二審和再審程序，主要的目的就是糾正一審或者已生效裁判的錯(cuò)誤。從審級分工的職能要求而言，只要一審或者生效裁判程序上是合法的，實(shí)體正確，就應(yīng)當(dāng)駁回上訴，維持生效判決，否則就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改判或者發(fā)回重審，這是嚴(yán)肅執(zhí)法和維護(hù)法制統(tǒng)一的必然要求。

（三）查明事實(shí)、分清是非不適宜調(diào)解原則。

根據(jù)處分原則，在訴訟過程中雙方有權(quán)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，在這個(gè)基礎(chǔ)上雙方通過協(xié)商、對話，就可以對實(shí)體權(quán)利義務(wù)餓關(guān)系達(dá)成協(xié)議，即可解決爭議。對于合意，查明實(shí)事、分清是非并非重要，即使案件事實(shí)沒有查清，只要雙方當(dāng)事人在處分原則基礎(chǔ)上能夠達(dá)成協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)成立，這一點(diǎn)與判決不同，判決是強(qiáng)制性的，它不取決于雙方當(dāng)事人是否愿意，而僅僅取決于事實(shí)和證據(jù)。由此可見，將查明事實(shí)、分清是非作為訴訟調(diào)解的原則是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

二、對于民事訴訟調(diào)解原則的完善

（一）堅(jiān)定不移地堅(jiān)持正義原則。

正義原則要求法官充分的尊重當(dāng)事人的意志和處分的權(quán)利，一定要以中立的位置進(jìn)行調(diào)解：第一、法官必須要保持中立。法理中的“自然正義”法則的一項(xiàng)基本要求是任何人都不能做自己案件的法官。調(diào)解法官不可以與案件有任何形式的偏護(hù)，而應(yīng)在當(dāng)事人雙方之間保持不偏不倚。第二、要使調(diào)解的過程透明化。調(diào)解的結(jié)果應(yīng)當(dāng)建立在雙方當(dāng)事人的合意之上，如果雙方當(dāng)事人不能共同參與調(diào)解的全過程，就很難表明調(diào)解是雙方當(dāng)事人的合意的結(jié)果。實(shí)踐中調(diào)解法官大多單方面與當(dāng)事人接觸，以此最終促成調(diào)解，當(dāng)事人沒能夠參與調(diào)解的全過程，正義就會無法以看得見的方式實(shí)現(xiàn)。最后、要掌握及時(shí)的調(diào)解原則。尊重當(dāng)事人自由的意志的表現(xiàn)之一就是在雙方?jīng)]有辦法達(dá)成合意時(shí)，法官要及時(shí)判決。而實(shí)踐中，由于調(diào)解法官就是審判法官，個(gè)別法官調(diào)解不成久拖不決，使得當(dāng)事人筋疲力盡，最后不得不接受調(diào)解的現(xiàn)象。

（二）堅(jiān)定不移地堅(jiān)持自愿和合法性原則。

調(diào)解制度是建立在訴訟當(dāng)事人自主行使處分權(quán)的基礎(chǔ)之上，以及在法官的正義的主持下，雙方訴訟當(dāng)事人用平等協(xié)商的方法，解決民事爭議的訴訟方式是當(dāng)事人行使其處分權(quán)與人民法院行使審判權(quán)的有機(jī)結(jié)合。法院調(diào)解過程中，合法性原則與自愿原則相輔相成、不可分割，自愿是基本前提，合法是基本保證。合法性原則要求調(diào)解活動中既要符合其實(shí)體法的規(guī)定，又要符合其程序法的規(guī)定，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不能違反任何法律規(guī)定，不得損害國家、社會公共利益與他人合法權(quán)益以及社會公序良俗。自愿原則本質(zhì)上要求以合意為核心的解決糾紛，其最大的特點(diǎn)是意思自治原則在糾紛解決的過程中延伸，而不是法官的強(qiáng)迫。法官必須居中進(jìn)行調(diào)解，不能袒護(hù)任何一方，始終體現(xiàn)“中立、平等、透明、公正、高效、獨(dú)立、文明”的現(xiàn)代的司法理念。

（三）堅(jiān)定不移地堅(jiān)持“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。

這個(gè)原則是人民法院對民事訴訟案件進(jìn)行調(diào)解所必須遵循的準(zhǔn)則。在調(diào)解過程中允許當(dāng)事人雙方互諒互讓，對自己的民事權(quán)利作出的處分，但當(dāng)事人的處分不能違背政策、法律的規(guī)定，或者損害國家、集體和其他公民的利益，這是合法性的基本要求。如何評斷行為的合法性，一般情況來說，應(yīng)該遵循兩個(gè)基本的原則，即法定主義原則和寬容主義原則。法定主義原則是要求行為必須符合具體明確的法律規(guī)范所規(guī)定的條件，這也就是形式上的合法行為，即符合法律事先規(guī)定的行為。寬容主義是指對那些具體法律規(guī)范沒有明確的規(guī)定，但又符合法律原則的要求，不違背社會公共利益，是社會必要的希望的或者許可的行為，根據(jù)法律的原則認(rèn)定為其合法行為。

參考文獻(xiàn)：

第2篇

盡管現(xiàn)行民事訴訟法所確定的全程調(diào)解運(yùn)作模式，存在著諸多問題，但從當(dāng)前司法實(shí)踐和法律適用的情況等各方面來考量，筆者仍然基本贊同這種運(yùn)作模式，主要因?yàn)椋?/p>

一是我國民事訴訟中的法院全程調(diào)解模式具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，有著極其深遠(yuǎn)的影響，況且也與中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)相匹配。從我國民訴法有關(guān)調(diào)解與判決的關(guān)系不難看出，在立法本意和原則上，我國民訴法關(guān)于調(diào)解的規(guī)定和由此確定的調(diào)解制度并不違背當(dāng)事人意思自治原則和權(quán)利自由處分原則，也符合民事糾紛解決的特點(diǎn)和規(guī)律。

以往審判實(shí)踐中某些問題與制度本身的關(guān)系不大，而與相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，法官的任職、考評、升遷機(jī)制有諸多關(guān)系。

二是調(diào)解結(jié)案可以節(jié)約訴訟成本、司法資源，避免當(dāng)事人訴累，符合現(xiàn)有民事案件日益增加與司法資源嚴(yán)重不足的現(xiàn)實(shí)情況。盡管我國法官的準(zhǔn)入門檻比西方國家較低，法官數(shù)量也較多，但與日益發(fā)展的民事糾紛的形勢相比，我們?nèi)匀幻媾R著法官的缺乏。我國現(xiàn)階段各級法院中具有法官資格的人員不多，且良莠不齊。法院的機(jī)構(gòu)設(shè)置同眾多行政機(jī)關(guān)基本相同。大多人員只是在搞諸如政工、后勤等與審判業(yè)務(wù)相關(guān)聯(lián)的工作，真正在一線審理案件的法官并不多，且因法官的待遇等問題，個(gè)別地方法官的流失也較為嚴(yán)重。而面對大多基層法院處理的普通民事案件，以調(diào)解解決糾紛還是非常有利的。

三是由于中國幾千年的怕訴、恥訴、要臉面、爭口氣的傳統(tǒng)，從當(dāng)事人的訴訟心理分析，在訴諸法院的立案階段，往往很難平息當(dāng)事人心中怨氣。因此，法學(xué)專家所提調(diào)解前置亦不一定能達(dá)到良好效果。不僅如此，如果單獨(dú)設(shè)立調(diào)解庭，這勢必增加法院的人、財(cái)、物等各方面的負(fù)擔(dān)。在現(xiàn)有條件下，尤其在經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)很難實(shí)現(xiàn)，缺乏可操作性。

四是法官的強(qiáng)制調(diào)解與是否調(diào)審分離也沒有必然的聯(lián)系，而是與法官的管理制度有密切的關(guān)系。現(xiàn)有的法官制度，除多了一個(gè)《法官法》的制約外，其他對法官的管理基本等同于公務(wù)員，其業(yè)績考評、職務(wù)升遷、甚至工資待遇與法官的能力大小，審理案件的水平、法官等級無任何關(guān)系，僅與職務(wù)—除審判長以外的庭長、院長或其他行政級別等有關(guān)聯(lián)。

法官的業(yè)績考評，也大多看案件的審理數(shù)量和發(fā)回改判率。這種考評方式及判決有可能給法官職務(wù)升遷、工資福利待遇帶來潛在風(fēng)險(xiǎn)，只能讓法官對判決案件產(chǎn)生畏難情緒，甚至不得已“以拖壓調(diào)”，“以拖促調(diào)”，甚至“以判壓調(diào)”，而法官的個(gè)人素質(zhì)僅是造成這種局面的一個(gè)極小的原因。況且，調(diào)審分離同樣也能造成強(qiáng)制調(diào)解，難道同一法院內(nèi)部審判庭法官與調(diào)解法官之間的友好關(guān)系，不同樣可能引發(fā)強(qiáng)制調(diào)解等問題嗎？

因此，盡管理論界與學(xué)術(shù)界對調(diào)審分離的呼吁非常強(qiáng)烈，甚至到了愈演愈烈不分離無法解決上述問題的程度。但法律不是朝令夕改的，其有很大的穩(wěn)定性，更不要說法律制訂的復(fù)雜程序了。作為一名審理民事案件的普通法官，筆者所考慮的是如何適用現(xiàn)有法律，針對這種運(yùn)作模式的不足之處，在法律允許的框架內(nèi)，加以改善，以使其完備、成熟。

無論從理論上還是在本質(zhì)上來講，判決和調(diào)解在民事

訴訟中無輕重、優(yōu)劣之分，但從現(xiàn)行法律實(shí)施以來的民事審判實(shí)務(wù)表明，調(diào)解在實(shí)踐中始終處于主導(dǎo)地位。在我國，調(diào)解制度可謂淵源流長，有著悠久的歷史，從古到今可以說調(diào)解始終是處理民事糾紛的重要方式。時(shí)期著名的“馬錫五審判方式”更可稱為當(dāng)時(shí)法院調(diào)解的典型，中國的調(diào)解制度更是被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”而享譽(yù)世界。這與我們中華民族傳統(tǒng)提倡“以和為貴”及古代法學(xué)思想家“明教化、息訴端”的指導(dǎo)思想有關(guān)，從一定意義上說，也體現(xiàn)了中華民族寬容、息事寧人、希望和諧的民族特質(zhì)。應(yīng)該說，這種將調(diào)解貫穿民事審判的始終，而以判決作為輔助手段的民事案件辦案方式，對于法院尤其是基層人民法院盡快解決糾紛，化解矛盾，維護(hù)和諧安定的社會局面等方面取得了令人矚目的成績。但同時(shí)也出現(xiàn)了一些負(fù)面影響，并產(chǎn)生了一些問題。

第一，法官的調(diào)解偏好及判決對其個(gè)人產(chǎn)生的潛在影響，使法官重調(diào)輕判成為必然。法院調(diào)解較之判決在審判實(shí)踐中的特點(diǎn)非常明顯：

一是法院調(diào)解可以減少訴訟程序的對抗，有利于化解紛爭，維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益及其友好關(guān)系；

二是法院調(diào)解可以最大限度地簡化審判程序，提高審判效率，緩解當(dāng)事人的訟累，降低訴訟成本；

三是賦予當(dāng)事人自己極大自由，能充分使其行使處分權(quán)，發(fā)揮民事訴訟中當(dāng)事人程序主體性作用，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人主義的私法；

四是法院調(diào)解以當(dāng)事人自由合意為基礎(chǔ)，能使當(dāng)事人自覺履行義務(wù)，避免執(zhí)行中的困難；

五是在現(xiàn)有法律的框架內(nèi)，避免因法律不健全造成無法可依，使法官面對兩難的判斷，當(dāng)事人可以通過協(xié)商、妥協(xié)、甚至讓步，實(shí)現(xiàn)“基本雙贏”的審理效果。正是由于調(diào)解具有上述特點(diǎn)，使法官更喜歡調(diào)解結(jié)案。調(diào)解結(jié)案還可以給法官帶來很多好處：

一是法官在相同條件下，可以更多、更快地辦案，使自己審判業(yè)績突出；

二是可使法官避免作出比較困難的判斷，造成錯(cuò)案，影響自己的業(yè)績；

三是調(diào)解的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)小于判決，因?yàn)榕袥Q結(jié)案為上訴、發(fā)回、改判、申訴、上訪埋下潛在的禍根，而法院考量法官片面要求發(fā)改率等硬性指標(biāo)，必將使法官不敢面對兩難案件下判，而久拖不決。

因此，無論從社會效果和自身利害關(guān)系哪個(gè)方面考慮，眾多法官只能傾向于這種省時(shí)、省力、風(fēng)險(xiǎn)小的調(diào)解方式，而回避費(fèi)時(shí)、費(fèi)力、風(fēng)險(xiǎn)大的判決。正是這種考量法官優(yōu)劣的不合理制度，在一定程度上加重了法官怕判愿調(diào)的情況，使重調(diào)輕判成為必然。

第二，職權(quán)主義濃重，使自愿原則難以實(shí)現(xiàn)。我國民訴法第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。”而調(diào)解和判決的實(shí)質(zhì)性區(qū)別就在于前者是當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議，后者是法院的強(qiáng)制性裁判。而我國民訴法把兩者相結(jié)合，很難使自愿原則得到落實(shí)。由于具有調(diào)解者和裁判者的雙重身份，在案件審理過程中，法官會自覺不自覺將自己的主體地位強(qiáng)化，甚至很難做到不以職權(quán)壓人。因此，案件裁判者的身份使法官具有潛在的強(qiáng)制力，當(dāng)其以調(diào)

解者出現(xiàn)時(shí)，或明或暗的強(qiáng)制必在調(diào)解中占主要地位，反映在審判實(shí)務(wù)中，就會出現(xiàn)“以勸壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以誘壓調(diào)”等問題。

第3篇

一、民事訴訟調(diào)解制度的概念

民事訴訟調(diào)解是我國民事訴訟法的一項(xiàng)重要的基本原則。做好民事訴訟調(diào)解工作，對于及時(shí)化解矛盾，促進(jìn)社會交易的正常流轉(zhuǎn)，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。在我國，民事調(diào)解制度分為訴訟調(diào)解和訴訟外的調(diào)解。《民事訴訟法》第九條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決”。

二、民事訴訟調(diào)解制度的價(jià)值地位及其發(fā)展方向

調(diào)解制度作為解決糾紛的一種機(jī)制，是中國固有的傳統(tǒng)，更是被視為法院行使審判權(quán)的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。

自以來，我國進(jìn)行了一系列的體制改革，在政治上，從高度集權(quán)型走向民主化，在經(jīng)濟(jì)上，從計(jì)劃型走向市場經(jīng)濟(jì)化，隨著社會價(jià)值的多元化、社會結(jié)構(gòu)的分散化和社會關(guān)系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負(fù)，更由于當(dāng)事人主體意識的覺醒，使現(xiàn)行調(diào)解制度已無法面對社會對于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調(diào)整和重構(gòu)我國法院的調(diào)解制度

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在民事訴訟制度的改革過程中，針對以前調(diào)解制度中存在的問題，整清思路，沿著方向進(jìn)行改革，有些學(xué)者提出了“智者見智”，“仁者見仁”的理論，更有甚者提出取消法院調(diào)解制度。但是，從國外的民事司法改革的情況來看，當(dāng)今世界各國紛紛擴(kuò)張調(diào)解機(jī)制，謀求糾紛解決的多元化，積極促進(jìn)和解，這已成為不少國家進(jìn)行司法體制改革的重要目標(biāo)，蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際”

.因此，我國在尋找現(xiàn)代法律制度時(shí)不應(yīng)放棄自己的遺產(chǎn)，不應(yīng)當(dāng)拋棄調(diào)解制度，而應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)調(diào)解制度進(jìn)行創(chuàng)造性的改革，充分發(fā)揮調(diào)解制度的自由和效率的價(jià)值地位。而在重構(gòu)調(diào)解制度的同時(shí)，我們首先了解一下我國調(diào)解制度的歷史沿革，研究調(diào)解制度形成的文化背景和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并分析現(xiàn)行調(diào)解制度的弊端，借鑒國外的相關(guān)制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現(xiàn)代法律文明之精華，不斷完善這國民事訴訟的調(diào)解制度。

三、目前我國民事訴訟調(diào)解制度的缺陷

民事訴訟調(diào)解在本質(zhì)上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領(lǐng)域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當(dāng)事人主義。我國現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度長期以來在維護(hù)社會安定和維持良好的社會秩序方面發(fā)揮了重要的作用，但隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，法制建設(shè)的不斷完善，人民群眾法律意識的提高，現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度開始日益顯現(xiàn)其諸多弊端，嚴(yán)重制約了我國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。其中，作為指導(dǎo)民事訴訟調(diào)解制度的根本，調(diào)解立法原則與調(diào)解制度在實(shí)施中存在的沖突是其弊端的根源。我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定人民法院調(diào)解必須遵循合法、自愿、查明事實(shí)、分清是非的原則。這三項(xiàng)基本指導(dǎo)原則與民事訴訟調(diào)解在司法實(shí)踐中不斷產(chǎn)生沖突。

1、在實(shí)踐中合法原則與民事訴訟調(diào)解之間的沖突

合法是民事訴訟調(diào)解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實(shí)體性合法。所謂的程序性合法，是指在調(diào)解的過程中應(yīng)當(dāng)符合民事訴訟法規(guī)定的要求；實(shí)體性合法是指在調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容上必須符合實(shí)體法的規(guī)定。我國民事訴訟法規(guī)定，法院調(diào)解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個(gè)階段進(jìn)行。但這同時(shí)也就意味著調(diào)解并沒有獨(dú)立的程序，因此，民事訴訟調(diào)解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產(chǎn)生了如下一些問題：法官過分依賴調(diào)解結(jié)案，導(dǎo)致案件反復(fù)調(diào)解、久調(diào)不決、訴訟效率低下；法官的雙重身份，使其具有潛在的強(qiáng)制力，容易造成人情案、關(guān)系案，甚至可能侵犯當(dāng)事人權(quán)利；調(diào)解的生效以當(dāng)事人最后簽收調(diào)解書為要件，因此只要在簽收調(diào)解書前一方當(dāng)事人反悔，調(diào)解協(xié)議就歸于失效。而調(diào)解在本質(zhì)上是屬于一種契約，既然達(dá)成調(diào)解協(xié)議，契約生效，就沒有理由反悔，否則就構(gòu)成違約。所以，這種做法也與我國民法通則及合同法的規(guī)定所沖突。

另一方面，實(shí)體上的合法，更是與民事訴訟調(diào)解具有的合意解決糾紛的性質(zhì)不相適應(yīng)。因?yàn)椤懊袷略V訟調(diào)解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當(dāng)事人雙方對調(diào)解方案的認(rèn)同”。如果在法院調(diào)解過程中同判決一樣堅(jiān)持同樣的實(shí)體合法標(biāo)準(zhǔn)。那么有可能會在相當(dāng)多的場合上，恐怕當(dāng)事人之間是無法達(dá)成協(xié)議的。合意的形成過程，是雙方當(dāng)事人在自愿對自己實(shí)體權(quán)利處分的基礎(chǔ)上而通過協(xié)商達(dá)成的，屬于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。

2、在司法實(shí)踐中自愿原則與民事訴訟調(diào)解之間的異化

我國民事訴訟將自愿原則處于調(diào)解原則的核心位置，它是法院調(diào)解制度能否健康發(fā)展，能否真正有效發(fā)揮作用的前提條件。自愿原則在實(shí)踐中體現(xiàn)為程序上的自愿和實(shí)體上的自愿兩層含義。在程序上，首先，這種自愿原則體現(xiàn)為當(dāng)事人同意人民法院以調(diào)解來解決糾紛或者主動向人民法院申請用調(diào)解的方式解決糾紛。然而，在我國的民事訴訟調(diào)解過程中，法官擔(dān)任著調(diào)解人和裁決者的雙重角色，且目前，一些法院仍存在著追求結(jié)案率的現(xiàn)象，對錯(cuò)案追究責(zé)任等因素，這樣，法官為了追求結(jié)案率和避免追究錯(cuò)案的責(zé)任等多方面的考慮，便會選擇結(jié)案快、風(fēng)險(xiǎn)小、可規(guī)避法律問題又省時(shí)省力的調(diào)解訴訟模式。而當(dāng)事人即使不愿進(jìn)行調(diào)解，一般最終還是會接受，畢竟，現(xiàn)在的調(diào)解者就是將來的裁判者，若不選擇調(diào)解，可能會得到比調(diào)解更不利的判決結(jié)果。其次，在自愿原則的支配下，當(dāng)事人可在任意訴訟階段提出要求調(diào)解，一旦進(jìn)入調(diào)解程序，勢必將中斷原來的訴訟活動，這樣便容易產(chǎn)生調(diào)解的任意啟動，導(dǎo)致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負(fù)面的影響。在實(shí)體上，這種自愿原則應(yīng)該體現(xiàn)為當(dāng)事人雙方在人民法院調(diào)解達(dá)成的協(xié)議必須是互諒互讓、自愿協(xié)商的結(jié)果。但是在司法實(shí)踐中，法官基于自身利益的考慮經(jīng)常會利用其特殊的身份和地位向當(dāng)事人施壓，促使調(diào)解成功。這樣就容易產(chǎn)生強(qiáng)制合意，在這種因素下達(dá)成的協(xié)議雖然也是當(dāng)事人同意的，但也并非在意思表示真實(shí)的情況下來體現(xiàn)自愿原則。

3、在實(shí)踐中查清事實(shí)、分清是非原則與民事訴訟調(diào)解的沖突

民事訴訟調(diào)解是建立在當(dāng)事人雙方合意基礎(chǔ)上的較為靈活的解決糾紛的方式，并非一定要查清事實(shí)，分清是非。只要當(dāng)事人之間的合意既不違反法律的禁止性規(guī)定，又不侵犯第三人的合法權(quán)益，應(yīng)允許該調(diào)解協(xié)議內(nèi)容有效。而查明事實(shí)，分清是非原則卻明顯帶有濃厚的職權(quán)主義色彩，并且過于絕對，這與法院判決沒多大的差別，若強(qiáng)調(diào)事實(shí)清楚而進(jìn)行嚴(yán)格調(diào)查，則既耗時(shí)又耗資、犧牲了程序利益，這樣，就忽視了民事訴訟調(diào)解本身具有的省時(shí)、省力、節(jié)省司法資源、靈活、高效的特點(diǎn)。民事訴訟調(diào)解制度相對于判決本身所具有的優(yōu)勢也就得不到充分、有效的實(shí)現(xiàn)。

4、訴訟調(diào)解制度在審判實(shí)踐中存在的問題。

人民法院主持的訴訟調(diào)解制度在我國的民事訴訟制度中一直處于重要地位。一方面，審判實(shí)務(wù)中大量的民商事糾紛通過調(diào)解結(jié)案。另一方面，訴訟調(diào)解在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)曾受到立法者和學(xué)術(shù)界的高度重視。但是，隨著我國改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷發(fā)展，現(xiàn)行的訴訟調(diào)解制度在理論上存在以下缺陷：

（1）訴訟調(diào)解軟化了程序的嚴(yán)格性，會造成審判人員行為失范和審判活動無序。

（2）訴訟調(diào)解軟化了實(shí)體法的約束，導(dǎo)致調(diào)解結(jié)果的隱性違法和案件處理結(jié)果的不統(tǒng)一。

（3）訴訟調(diào)解本身隱含著強(qiáng)制，與現(xiàn)代權(quán)利觀念存在一定沖突。“權(quán)利至上”、“合法權(quán)利不容侵犯”的觀念極受現(xiàn)代人們推崇。保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益是民事訴訟法確定的基本原則，也是民事審判的主要任務(wù)。但從審判實(shí)踐中看，調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人被迫放棄部分權(quán)利甚至大部分權(quán)利為代價(jià)的。

（4）當(dāng)事人有權(quán)反悔調(diào)解協(xié)議與民法通則以及合同法有沖突。

在司法實(shí)踐中訴訟調(diào)解制度也存在以下問題：

（1）片面理解審判方式改革就是庭審模式的改革，注重坐堂審判，忽視深入基層調(diào)查研究。注重把矛盾化解在法庭上，忽略了把矛盾化解在最基層。法官除了應(yīng)做好與案件直接相關(guān)的調(diào)查取證、核實(shí)證據(jù)外，鄉(xiāng)土社情、民風(fēng)習(xí)俗也應(yīng)了解，更要掌握當(dāng)事人的思想情緒，采取果斷措施甚至動員一切力量去化解矛盾。防止矛盾激化和維護(hù)當(dāng)事人在訴訟中的穩(wěn)定，是基層法院審理民間糾紛案件的首要任務(wù)，也是最令基層法院法官們擔(dān)心和頭痛的事。一旦在訴訟階段中出現(xiàn)命案或引發(fā)沖突，就難向社會民眾交代。坐堂審判如何提高法官駕馭庭審的能力，當(dāng)然是審判方式改革的重點(diǎn)，但善于調(diào)處民間矛盾糾紛也是基層法官的必備基本功，而后者恰恰是法官綜合素質(zhì)的表現(xiàn)。基層法院、人民法庭面對的當(dāng)事人，大多缺乏法律常識，許多人沒有聘請律師，如不做細(xì)心的疏導(dǎo)調(diào)解工作，盡管判得很公正，受不利判決影響的當(dāng)事人也總怪法官亂判，心理上難以承受而與法官對立和纏訟。

（2）片面強(qiáng)調(diào)直接開庭，該做當(dāng)事人工作的不去做。有的法院把直接開庭率作為考核法官審判方式改革的一個(gè)指標(biāo)，并規(guī)定調(diào)解只能在開庭審理中進(jìn)行；有的法院規(guī)定法官開庭前不準(zhǔn)與當(dāng)事人及其人見面；也有的法院規(guī)定由立案庭將所有案件一律排期開庭，并規(guī)定在開庭前三天才能將案卷移送審判法官。這些新舉措的目的是防止審判法官偏聽一方、先入為主及不廉潔、辦人情案等，本無可厚非，但這些禁令的負(fù)面影響是阻止了法官的調(diào)查研究，削弱了調(diào)解功能的發(fā)揮。

（3）片面追求當(dāng)庭宣判率和當(dāng)庭結(jié)案率，庭審調(diào)解流于形式。審判方式改革所追求的是公正與效率，就辦案效率而言，只要不超過法定審限就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是高效的。有些地方把當(dāng)庭宣判率、當(dāng)庭結(jié)案率作為考核審判方式改革的指標(biāo)，層層下達(dá)到對辦案法官的獎懲上，引起了攀比和作假；有的法院內(nèi)部規(guī)定了比法律規(guī)定更嚴(yán)的審限，這些做法無形中又把訴訟調(diào)解鎖定在開庭審理中。

四、完善我國民事訴訟調(diào)解制度的措施

改革我國的法院調(diào)解制度勢在必行。在現(xiàn)行的民事訴訟程序規(guī)定下，結(jié)合法院民事審判方式改革、法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)的重新調(diào)整和職能的重新劃分，特別是大立案制度科學(xué)建立和有效運(yùn)轉(zhuǎn)之后，將法院調(diào)解獨(dú)立出審判庭之外，在立案庭設(shè)專門調(diào)解機(jī)構(gòu)，由其專行調(diào)解。其運(yùn)轉(zhuǎn)程序是：法院立案以后，可以征求當(dāng)事人意見是否同意調(diào)解，當(dāng)事人同意調(diào)解的，案件交由調(diào)解機(jī)構(gòu)在規(guī)定的期間內(nèi)調(diào)解。在規(guī)定期間內(nèi)調(diào)解不成的，案件轉(zhuǎn)審判庭審理判決，審判庭不再主持調(diào)解。如雙方當(dāng)事人自行和解，除原告撤訴的外，當(dāng)事人可以申請“合意判決”。此方案一方面隔離了審判人員與調(diào)解人員身份上與對案件處理意見上的溝通與聯(lián)系；另一方面，減輕了審判庭的案件壓力，避免案件久調(diào)不決，也使審判庭名符其實(shí)。當(dāng)事人一旦達(dá)成調(diào)解協(xié)議，即對雙方有法律約束力，不容反悔。調(diào)解書送達(dá)適用判決書送達(dá)的有關(guān)規(guī)定。如有無效或可撤銷的情形，任何一方當(dāng)事人均可在規(guī)定的期間內(nèi)提出確認(rèn)無效或撤銷之訴。

（一）把民事訴訟調(diào)解制度改革納入民事審判制度改革的整體框架中

首先，作為人民法院處理民事案件的兩種方式，調(diào)解與判決均是我國民事審判制度的組成部分，民事審判制度應(yīng)是一個(gè)有著合理的內(nèi)在結(jié)構(gòu)、和諧統(tǒng)一的制度體系。經(jīng)過改革與完善，調(diào)解制度同經(jīng)過庭審做出判決的制度不應(yīng)有任何相互抵觸的地方。其次，在我國運(yùn)行了幾十年的民事訴訟調(diào)解制度，受制于訴訟結(jié)構(gòu)，調(diào)解中法院與當(dāng)事人的關(guān)系，反映的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下國家與經(jīng)濟(jì)主體的關(guān)系，國家干預(yù)色彩濃厚；而在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)體制下，社會結(jié)構(gòu)、社會關(guān)系都發(fā)生了深刻變化，而由于我國采取職權(quán)主義的訴訟模式，因而訴權(quán)與審判權(quán)兩者關(guān)系是不協(xié)調(diào)的，表現(xiàn)為審判權(quán)過于擴(kuò)張，而訴權(quán)不充分并且缺乏保障。具體到調(diào)解領(lǐng)域，如果審判權(quán)凌駕于訴權(quán)之上，勢必?fù)p害當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上形成合意。因此，有必要從調(diào)整訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系入手，擺正當(dāng)事人與法院在合意解決爭議過程中的位置。必須要改變當(dāng)前法院在調(diào)解中的主導(dǎo)地位，法院只是為當(dāng)事人間達(dá)成協(xié)議提供條件和保障，決定權(quán)在于當(dāng)事人，法院不得強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制調(diào)解。

（二）根據(jù)合意解決糾紛機(jī)制的特點(diǎn)及規(guī)律確定調(diào)解原則

我國現(xiàn)行的法院民事訴訟調(diào)解制度確立的三項(xiàng)原則中正如前文所論述的，唯有自愿原則是適當(dāng)?shù)模聦?shí)清楚、分清是非原則與合法原則的規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)模涓驹蚴瞧湮捶从澈弦饨鉀Q糾紛的本質(zhì)特征及客觀要求，相反卻與這種訴訟機(jī)制不相協(xié)調(diào)甚至矛盾。

確立調(diào)解原則，關(guān)鍵在于抓住調(diào)解的合意本質(zhì)，體現(xiàn)出公正與效率，使自愿原則真正落到實(shí)處。當(dāng)事人間達(dá)成的合意，法官不得以所謂協(xié)議內(nèi)容不合法為由，拒絕認(rèn)可雙方經(jīng)自愿協(xié)商達(dá)成的協(xié)議，改變過去法官過于寬泛的自由裁量權(quán)。至于諸如欺騙、脅迫等情況下達(dá)成的協(xié)議不得生效，法律也應(yīng)明確做出規(guī)定，以增強(qiáng)法院判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性，避免主觀臆斷。

（三）建立法院調(diào)解制度的完備體系

期限。在一個(gè)案件中只規(guī)定一個(gè)調(diào)解階段。在此期間內(nèi)調(diào)解達(dá)成合意的，調(diào)解結(jié)案；調(diào)解不成的，轉(zhuǎn)入下一程序，移交審判庭及時(shí)判決。

調(diào)解的啟動。要賦予當(dāng)事人以程序選擇權(quán)。對于一審普通程序而言，進(jìn)入訴訟程序后，選擇合意解決糾紛還是審判，由雙方當(dāng)事人自由決定，并以向人民法院遞交書面的申請為條件。法院及法官只作為一個(gè)公正、中立的第三方，可以提出建議，可以為雙方調(diào)解創(chuàng)造條件。但是否達(dá)成協(xié)議，應(yīng)完全由當(dāng)事人自主決定。一旦當(dāng)事人不愿以此種方式解決糾紛，即轉(zhuǎn)入審判程序。

調(diào)解模式。應(yīng)采取當(dāng)事人主義的模式，完全保障當(dāng)事人雙方享有平等的訴訟地位。在調(diào)解過程中，調(diào)解法官處于中立、公正和消極地位，法官僅可擁有以下職權(quán)：提供機(jī)會，提出建議，提供必要援助。在當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，予以筆錄承認(rèn)其效力，該協(xié)議一經(jīng)法院法定程序認(rèn)可即產(chǎn)生與判決相同的效力。

生效的認(rèn)定。雙方簽字，形成筆錄即生效，與判決有同等效力。改變過去必須要最后一方簽收調(diào)解書才為生效的做法。

調(diào)解的受案范圍。對于涉及婚姻家庭關(guān)系的民事糾紛，如婚姻、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等，即使當(dāng)事人雙方不要求調(diào)解，法院也應(yīng)主動進(jìn)行調(diào)解；而對于涉及社會公益的民事沖突，如人事訴訟、公害等訴訟則不適用調(diào)解。