前言：我們精心挑選了數篇優質法律義務的特點文章，供您閱讀參考。期待這些文章能為您帶來啟發，助您在寫作的道路上更上一層樓。

第1篇

隨著我國社會主義市場經濟目標的確立和各項法律法規的日益完備，企業在經營、管理活動中涉及法律的事務越來越多，企業法律事務工作也日顯重要。因此，一些有遠見的企業和企業家對企業的法律事務工作也格外重視。他們不僅聘請專業律師擔任企業的法律顧問，甚至還成立專門的法律事務部門，聘用專業法律人員處理企業的法律事務，維護企業的合法權益。

法律與企業經營、管理的關系

企業經營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系，主要體現在：

一、依法治國已經作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規的實施來實現。企業作為國家經濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規調整的范圍之列，受國家法律法規的約束。企業的經營、管理活動，必須在國家法律法規規定的范圍內進行。

二、市場經濟是建立在各經濟主體相互平等的基礎上的。各平等經濟主體之間相互關系的調整，主要依靠國家的法律法規，所以說所謂市場經濟也即法制經濟。參與市場經濟的企業，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業的合法權益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業合法權益的機會。而知法守法的企業，則完全可以依法維護企業的合法權益，使之免受任何不法侵害。

三、企業經營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業的經營目標，主要依賴各個經濟合同的正常、實際履行來實現。而各個經濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規。

四、企業依法簽訂的經濟合同，是確立企業在經濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協議，也是企業實現其經濟目的、解決經濟糾紛的重要依據，所以，經濟合同也可以理解為是國家法律法規在該企業的具體延伸。簽訂經濟合同，對企業來說如同立法一樣重要。所以，企業在經濟活動中，如缺乏必要的法律知識或專業的法律工作者的參與，經濟合同簽訂不好，企業的經濟目的也往往難以順利實現。

企業法律事務工作的特點

企業作為國家法律調整的對象，企業法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點：

一、企業法律事務工作的內容主要體現在以下三個方面：

1、企業領導重大決策過程中的法律事務。包括企業的設立，投資項目的選擇、談判，重大經濟合同的簽訂，企業的改制、上市，企業重大問題、突發問題的處理等。主要涉及企業法、投資法、公司法、合同法、金融法等內容。

2、企業經營、管理過程中的法律事務。如企業規章制度的制定，勞動人事的管理，經濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關的法律問題。

3、解決各種經濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經濟、民事糾紛涉及的有關經濟、民事法律問題外，還有關于仲裁、訴訟、執行等程序性法律問題。

二、企業法律事務工作不享有任何的執法的權力，而是著重與知法守法，防止發生法律沖突，依法維護企業的合法權益。

三、企業法律事務工作主要以預防為主，以避免發生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發生的法律糾紛。

四、企業法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內容復雜，企業法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質，所以要求企業法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協作精神、奉獻精神。

企業法律事務工作的功能

企業法律事務工作的功能主要三項：

一、預防功能

通過為企業領導進行重大決策提供法律意見，就企業經營、管理活動中有關法律問題提供法律意見，參與、協助企業領導和員工的有關工作，起草、審查企業的經濟合同和有關法律事務文書，解答企業職工的法律咨詢等，使企業依法進行各項經營、管理活動，防止出現違法行為和各種法律漏洞，預防企業發生法律糾紛，避免企業經濟損失。

二、挽救功能

在企業發生法律糾紛或企業合法權益受到侵害時，通過企業進行協商、調解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業的合法權益，避免或挽回企業的經濟損失。

三、宣傳教育功能

第2篇

[論文關鍵詞]公司高管；公司；關系；法律義務

隨著市場經濟的發展，公司的規模逐漸擴大，公司管理權的合理分配以及公司管理模式的合理設計都成了現代公司治理中的重要問題。先哲亞當·斯密在《國富論》中曾經斷言：股份公司中的經理人員為他人盡力，而私人合伙公司的合伙人，則純粹是為自己打算。所以，要想股份公司經理人員們監視財產用途，像私人合伙公司合伙人那樣用意周到，是很難做到的……從現代公司治理出現的問題來看，亞當·斯密的預言被很好的證實。由于公司所有權與控制權的分離，公司高管實際擁有的權利遠大于公司法和相應公司章程紙面設定的權力，董事會不足以約束公司高管，監事會權利被限制，都使公司高管成為公司治理中的一個重要對象。因此，從法律層面明確公司高管與公司的關系，確立公司高管在公司中的地位，是解決公司管理權在公司治理問題中的基礎。

一、公司高管的概念及特征

公司高管是公司高級管理人員的簡稱，是公司所有權與控制權分離的產物。《公司法》第二百七十一條第一款規定，高級管理人員是指公司的經理、副總經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。這里的“其他人員”可以包括CEO（首席執行官）、CFO（首席財務官）、COO（首席運營官）、CTO（首席技術官）、CLO（首席法務官）等由公司按照自己的實際需要設立的高層管理職位。

二、公司高管的法律義務

顧名思義，公司高管的法律義務即公司高管在法律的規定下，應當做的和不應當做的事情，也就是作為和不作為的義務。《公司法》第一百四十八條規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產”。從該規定我們可以看出，我國《公司法》原則性的指出公司高管應盡的法律義務主要有以下三點：忠實義務、勤勉義務和善管義務。

忠實義務，主要是為了克服高級管理人員的貪婪和自私行為。我國《公司法》除了對忠實義務進行原則性闡述，還在第一百四十九條列舉了競業禁止和禁止自我交易、關聯交易等七種具體行為，公司高管不得違反該規定，否則其所得收入則歸為公司所有。

目前，學界一般認為勤勉義務源于英文中的“duty of care”。在我國《公司法》中，并沒有對勤勉義務進行具體詳細的說明。但我們一般認為，勤勉義務是指董事、 監事、 高級管理人員遵守誠信原則， 以一個合理的謹慎的人在相似情形下應表現的謹慎、 勤勉和技能， 為實現公司利益的最大化而努力工作。

善管義務，是指公司高管的善良管理人應盡的義務。高管對于公司并不具有所有權，甚至不具有控制權，但是作為公司的管理人員，高應像普通謹慎人在相似情況下給予合理的注意一樣，謹慎盡力地管理公司事務。

三、公司高管與公司的關系

通過公司法對公司高管的法律義務做出規定這一點來看，公司高管雖然是公司的員工，但是卻不同于一般的員工。這主要表現在一下兩個方面：1.相對一般員工而言，公司高管的個人利益與公司利益結合更為緊密；2.公司高管對公司和一般員工具有主導性的特點。一般員工對高管和公司具有從屬性的特點。因此，公司高管與公司的關系具有勞動合同的性質，但是不能用勞動關系來完全概括。

現在學界通說認為，公司高管與公司是一種委托-的關系。委托-是在特定環境中的勞動與資本的交換關系，在組織中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中，公司高管作為公司董事會的人，應當受到董事會的管理，以及監事會的監督；公司作為委托法人，也應當盡到管理監督的義務。因此，公司法基于這種特殊的關系，對公司高管的義務進行了規定。但是，公司高管作為人，他們的效益函數同委托人的是不同的；再者，公司高管在長期對于公司管理的過程中，積累了很多私人信息，這些對于董事會來說，不易得知。所以，長此以往，造成權力逐漸流向公司高管，從而產生了很多公司治理上的問題。

公司高管能否正確履行自己的法律義務，完成管理人的權利范圍內應盡的職責，很大程度上取決于高管自身的道德約束力。根據《公司法》的規定，公司高管違反法律義務所應承擔的法律責任主要有三種：沒收違規所得、承擔賠償責任以及應訴。從大多數對公司高管進行訴訟的案件中，可以分析出，訴訟的救濟途徑已經變相成為公司內部經營斗爭的一種手段。因為，對于大型的上市公司來說，一旦公司的高管卷入訴訟的紛爭，該公司股票價格必定會受到不好的影響。況且，公司高管為了自己在管理業界的名聲，在訴訟之前也會同利益沖突的另一方達成妥協。由此看來，股東和高管都會盡量避免訴訟這條途徑，除非是在極端必要的情況下。這樣，就還剩下沒收違規所得和承擔賠償的法律責任。這兩種責任都是從財產上對高管進行處罰，并沒有上升到人身自由的程度，所以，約束力并不足夠。很多公司高管在衡量了法律后果、行為風險和既得利益之后，往往就會受到自己私欲的指使，做出一些不利于公司的決策。因此，根據分析，法律義務更多的是一種道德的約束力，它并不能使公司與高管的關系走向正軌。

那么，我們應當通過何種手段來糾正這偏離預設軌道的關系呢？

有人會首先想到的就是在現有法律的基礎上加重刑罰這種強制性措施，肯定會有積極地作用。然而，在筆者看來，從加重違反法律義務的法律責任來糾正這種關系是不可行的。因為，公司高管即便因一己私欲，做了有損公司所有者權益的事，從本質上來看，是對公司法人財產的侵犯，沒有涉及公民的人身以及自由，所以其本身的主觀惡意相對來說并不大，當然，國有投資的公司和集體所有制的公司除外。如果加重法律責任，從法理的角度來看，并不具有因果關系的相當性以及正當性。即便是加重了法律責任，那么該如何量化責任的大小進行懲處，這又是一個需要考究的事情。這些都不利于我國公司高管制度的進一步建設。

難道除了利用法律來糾正這種關系，就沒有其他的方法了嗎？答案當然是否定的。

公司高管與公司關系偏離的原因在于，高管想要的無非就是更多的經濟利益。針對這一點，我們可以采用一種激勵政策，將高管的個人報酬同公司的利潤或者是公司的績效捆綁在一起，通過各種經濟學和管理學上的若干方式，比如獎金、績效、期權或著是其他的一些非貨幣的形式。這樣，高管人員自身就會有一種動力，從自身利益出發來對公司進行管制，創造效益。

其次，我們應當加強我國公司高管領域信用制度的建立。我國信用制度的建設處于一種低水準的狀態。如果在公司高管的領域，利用現代電子化信息的普遍存在，建立起一種信息化的信用體系，在該體系中，對高管的各個方面進行評測，實時更新，所有進入該體系的人都可以查看任何一個高管的信息以及評測情況。筆者認為這種體系應當具有以下三個特征：小范圍公開性，高管不可控性以及強制性。“小范圍公開性”是指該體系只對公司股東、董事、監事以及高管開放，其他的人無法接觸、進入，而且在某些情況下，可以采取匿名的形式；“高管不可控性”是說該體系由監事會或者股東會控制，高管在其中只是一個被評測的對象，不具有修改的主觀能動性；“強制性”表明該體系是高管這個領域的行業準入，即擔任高管的人員必須進入該信用體系。并且，為了加強這種體系的可信度或者說是降低信賴該體系的人的風險，保險公司應當加入進來，對公司高管進行擔保。設置不同的所配比率，對公司高管在管理過程中出問題的公司進行理賠。利用這樣一種體系，首先對高管自身具有一種約束力，其次加強了董事和監事對于高管的監督和控制，將高管的權力進行分散，以達約束高管的目的。

最后，經營判斷原則應當被廣泛運用在決策做出之前。運用該原則的前提建立在上述的信用體系上的。筆者認為該信用體系在不斷的發展過程中，必然會形成專職運用經營判斷原則的管理團隊。這種團隊旨在為某家公司的某一次經營決策做出之前提供意見，以便董事會的決議以及評測該公司高管的決策是否有違背規章或者法律的規定。他們并不屬于一家特定的公司，而是以一種類似于提供管理服務的機構存在。當然，對于此種機構，法律應當進行限制性規定，禁止其進行不利于客戶的活動，比如說泄露秘密。

第3篇

關鍵詞不作為行為義務根據分類

刑法上的不作為是相對作為而言的，它是危害行為的基本形式之一，與作為具有相反關系。由于不作為的復雜性，其歷來為人們所關注。本文試圖通過對不作為概念、性質、義務產生根據、分類等問題進行研究，以期起拋磚引玉之功效。

一

對刑法上的不作為的概念，由于刑法條文沒有明確加以規定，理論界對此觀點不一。主要有：1、不作為是行為人負有實施某種特定法律義務，并且能夠實行而不實行的行為。[1]2、不作為是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務，其中義務是實施特定積極行為的法律義務。[2]3、所謂不作為，是指行為人負有刑法要求必須履行的某種特定義務，能夠履行而沒有履行的行為。[3]4、所謂不作為，就是指行為人有義務并且能夠實行某種行為消極地不去履行這種義務，因而造成嚴重的危害后果的行為。所以不作為是人的一種消極行為。[4]5、不作為犯罪是指行為人負有實施某種積極行為特定的法律義務，并且能夠實行而不實行的行為。[5]6、不作為犯是未履行法定義務的犯罪。[6]7、刑法上的不作為是行為人違反要求規范的規定而不阻止構成要件結果發生的行為。[7]8、刑法上的不作為是指當為而不為，即行為人在意志支配下，違反命令規范，消極地不為法律要求和期待的行為。[8]

上述定義盡管在內容上不盡一致，但都強調不作為實質就在于應當履行義務而不履行，將不作為同行為人負有特定義務聯系起來。這無疑是正確的。但與此同時，這些定義又或多或少存在一些不足。首先，對于不作為中義務的性質界定不清。義務表示人在一定社會關系中所處的地位及其應負的責任，從性質上可分為法律義務、道德義務和習慣義務。不作為中義務，第一、應是一種法律義務；第二、它并非泛泛的法律義務，而是實施一種積極行為的法律義務；第三、它是一種實施特定積極行為的法律義務。上述定義中有的稱“特定義務”，有的稱“特定法律義務”，有的籠統地稱為義務，這是不準確的。它使不作為的外延界限模糊，這勢必在實踐中造成擴大行為人義務的結果。其次，未考慮到行為人實際履行義務的能力。法律規范和法律秩序只是要求能夠履行義務的人履行義務，而不會強求不能履行義務的人履行義務。行為人負有實施特定積極行為的法律義務固然是不作為成立的前提，但我們決不能將這一義務與不作為等同。將不作為定義為“當為而不為”或在定義中不考慮行為人的履行義務能力，這會在實踐中出現打擊面過大的可能。其次，不應將危害結果納入不作為定義中。危害結果與危害行為同為犯罪構成客觀要件內容，是指危害行為給刑法所保護的社會關系造成的具體侵害事實。不僅作為可以造成危害結果，而且不作為也可以。因此，危害結果不能成為區分作為與不作為的標準。此外危害結果不是一切犯罪的必備要件，成立不作為形式的犯罪是否以發生危害結果為要件，不是由不作為這一行為方式決定的，而是取決于刑法的規定。刑法對有些不作為犯罪規定必須有危害結果，否則不能成為犯罪；對有些不作為犯罪則沒有此種要求。因此危害結果在不作為犯罪中也不能起到判斷罪與非罪界限的目的。其次，未明示刑法上不作為是一種侵害刑法所保護社會關系的行為即它是危害行為的一種基本形式。這是對不作為的最基本定性，而上述定義基本忽視了這一點。他們沒有注意到不作為在刑法上特定的內涵，這也就使得刑法上的不作為與一般性不作為界限難以區分。根據以上分析，筆者主張刑法上不作為應這樣界定：不作為是指行為人負有實施特定積極行為的法律義務，并且能夠實行而不實行的危害行為。根據這個定義，刑法上不作為具有以下特征：1、不作為是一種犯罪行為。2、不作為的核心是行為人負有實施特定積極行為的法律義務。3、不作為中行為人能夠履行特定義務。4、不作為中行為人不履行特定義務造成或可能造成危險結果二、

不作為是否是一種行為，中外刑法學者爭議頗多。目前在國際上已基本達成共識，即認為不作為具有行為性。但是在證明不作為的行為性上成效并不顯著[9]。自然行為論者從自然科學、自然主義出發，認為行為是基于意志的人的態度或身體的動靜。因此不作為由于缺乏有形性，不能認為是行為。如李斯特（Listz）認為，作為是“有意的舉動引起的外界變更”[10]。達德布路赫(Radbruch)認為，“不作為因欠缺作為行為之意思，‘身體的舉動’以及兩者之間‘因果關系’，自與作為有異，此二者系處于‘動’與‘靜’之關系，正如立于A與非A之關系或肯定與否定之關系，未能具有共通之上位之概念，故應并列”。目的行為論者對不作為的行為性存在分歧，持否定說者如威爾茲爾(Welzel)認為：不作為是目的的活動（行為）的不作為，因而不屬于行為。不作為只是與一種行為有關系，因為是行為人可能的不作為。持肯定說者如姆達拉赫認為：行為，系一切犯罪的共通基礎，本不計其對象如何。并主張，行為是受意思所支配、操縱，使之向一定結果進行之人的態度，其以積極活動即作為，變更環境者固無論，其不為一定之作為，本其不實行某種行為之態度，從其價值而言，亦應認其為行為，……不作為并非所謂“行為”之否定，而系“作為”之否定。[11]社會行為論從行為的社會價值出發來論證不作為的行為性，如謝密特認為，行為是對于社會的外界之有意的態度，詳言之，即依有意的態度之社會的外界之變更。人格行為論者如日本的刑法學家小野清一郎從人格主體的外顯方面對不作為的行為性作了說明，他指出“行為并不是一種單純的心理、物理過程，而是人倫、倫理關系中人格主體的行動過程，即使在心理上、物理上是個‘無’，而在倫理上、法律上，卻可以是個‘有’，就是說，倫理上、法律上所求的‘無行為’是一種‘行為觀念’[12]。

上述幾種觀點，自然行為論否認不作為的行為性。由于“犯罪是行為”、“無行為即無犯罪“，因此不作為也不構成犯罪。而這不符合各國刑事立法的實際，也不符合犯罪的實際情況。目的行為論立足于人的主觀目的理解行為本質，這具有一定意義，但卻無令人信服地解釋各種過失的行為以及不作為[13]。社會行為論根據主體的舉動在社會關系中的意義又來確定行為的范圍，這過于寬泛。因為對行為的社會評價與法律評價不是一回事，行為在社會上有意義，未必在刑法上有意義，況且用來確定行為范圍的標準本身也是不確定的。人格行為論為對不作為的解釋，同樣也有上述缺陷。

對不作為行為性的論證上，筆者主張應從多方面出發，不能僅僅局限于一方面。首先，犯罪是反對統治關系的斗爭。“犯罪——孤立的個人反對統治關系的斗爭……”[14]，這種統治關系實際上是一定社會中占統治地位的社會關系。它經過法律加以確立，就形成了以權利義務關系為核心的法律關系。行為之所以被規定犯罪，就在于其具有嚴重社會危害性與刑事違法性以及該當性即行為對統治關系與法律關系的破壞、踐踏。這種破壞與踐踏從表現形式上來看，主要有兩種情況。第一種是采取積極的方式即以積極的身體活動公然侵害刑法所保護的社會關系。如貪污、搶劫、盜竊等。第二種是采取隱蔽、消極、間接的方式即消極地不履行自己應當履行的特定法律義務，從而使特定的法律關系受到侵害。如遺棄、不作為的殺人等。前一種行為是作為，后一種行為是不作為。因此，從這一點上來看，不作為和作為，同樣為行為的表現形式。

其次，從權利與義務關系角度出發，權利與義務作為同一法律關系的不同側面，兩者相互依賴，相互轉化，承擔一定的義務是他人權利得以實現的前提，而本人權利的行使也必須以他人履行一定的義務為基礎。因此不履行特定法律義務就意味著對他人權利的侵犯。在這個意義上，不作為本身就意味著具有社會危害性，也就是說它符合危害行為的本質特征。再次，從違反法律規范的性質來看，作為直接違反了禁止性罪刑規范。不作為不僅違反了禁止性罪刑規范，而且直接違反了某種命令性規范。禁止性罪刑規范是為了禁止人們實施侵犯合法權益的行為，而命令性罪刑規范是命令人們實施保護合法權益的行為。違反禁止性規范與違反命令性規范都意味著使合法權益受到損害，作為與不作為在實質上相同，都具有該當性。從這個意義上說，不作為與作為具有等價性，即在否定的價值上是相同的。承認這一點，我們也可以得出這樣的結論即處罰不真正不作為犯與罪行法定主義不相矛盾。

又次，從行為人的主體性來看，不作為雖然在物理上表現為“無”，但這種“無”的狀態是受行為人主觀意志支配，是行為人自我選擇的產物。換句話來說，不作為雖然在外在舉動上表現為“無”，但在內心意思上仍是有活動。因此，這種不作為能夠反映行為人的主體性。具體表現在故意的不作為的情況下，不作為正是行為人所追求的。在過失的不作為（忘卻犯）的情況下，表面上看行為人沒有意識到，但由于其有意識的義務，其應該加以注意，在此也能看出有意性，因而仍然可以歸結為行為人的態度是“有”。

三、

不作為中的作為義務產生根據，中外刑法學家有不同的理解。在大陸法系國家費爾巴哈作為形式的作為義務說的倡導者，他認為作為義務的有無，是以法律、契約這樣的刑法以外的事由作為根據加以判斷的，先行行為由于其在性質上是以事實的各種關系為前提，因此不能作為義務的根據。稍后斯鳩貝爾認為先行行為可以作為義務發生的根據。這種形式的作為義務說后來一直在德、日刑法學中占統治地位。1960年以來，許多學者從不作為者與危害結果或不作為者與被害者之間特殊關系出發來確認不作為犯的作為義務的實施根據，并取得豐碩的成果，逐步將事情管理及情理引入作為義務內。在英美法系國家，不作為的作為義務產生根據主要有法規、契約、事務管理、情理四種。在國內，對作為義務這一不作為構成的核心要素的研究也非常熱烈。對其產生的根據，有“三來源說”[15]、“四來源說”[16]、“五來源說”[17]。筆者認為，在確定不作為的作為義務產生根據時，必須明確這一作為義務的性質、特征。根據刑法理論和實踐，我們可以對其作以下的界定：1、它是一種法律義務，而不是道德上義務。因為只有法律上的義務才具有國家強制性，違反它才會產生法律后果。而道德義務，它只能由社會輿論和人們的信念來保障其實現，違反它不會產生法律后果。當然這也必須指出法律義務與道德義務是緊密相聯的，許多法律義務就是由道德義務轉化而來的。在一定的時期，有些道德義務已經發展到法律義務程度，但由于法律未明確規定，對此種情況，我們仍然要堅持前述觀點。這也是罪刑法主義的要求。因此有學者指出在特殊場所，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務也可以作為不作為中的義務。筆者對此持不贊同態度，認為不應以個案的正義來犧牲整個法律的正義。解決的辦法是在一定時期，將其轉化為法律義務。2、該義務必須和刑事法律后果相聯系，具有刑事強制性。違反法律義務的后果有多種形式如民事、刑事、經濟、行政的后果，因此可以說并非一切違反作為的法律義務都能構成不作為犯罪。作為危害行為的基本形式之一，不作為應該從刑事法律意義上進行判斷，否則無異于混淆各部門法之間界限。從這個意義出發，刑法上不作為應有其特定的法律性內涵，而不能簡單等同于一般性的不作為。3、該義務是實施特定的積極行為，而并非不實施一定積極行為的消極義務。即它是一種作為義務。在法律上，義務可分為兩種：一種是要求人們不得實施某種行為的義務即“不應為”；另一種是法律要求人們實施一定行為的義務。即“應當為”。在前一種情況下，如果行為人“不應為而為”，則構成作為犯罪；在后一種情況下，行為人如果“應當為而不為”則構成不作為犯罪。從這里也可以看出不作為的根本特點并非是完全地無所為，而是不為刑法要求或期待行為人應為的行為。4、該義務是針對特定的人，是基于特定條件和事實產生，并隨這些特定條件和事實改變而改變。在這個意義上，不作為中的義務是一種特殊義務。因此，在認定不作為犯罪是否違反作為義務的時候，應當將其與一定條件和事實聯系起來綜合考慮。隨著現代高科技的發展，人們之間的交往越來越便利。社會關系也愈為復雜，作為義務將呈擴大趨勢。法律要及時跟上時代的發展，及時將這些義務轉化成法律上的義務。基于上述界定，就我國目前來說，可將不作為中作為義務的根據分為以下幾種情況：1、源于法律明文規定。2、由于行為人職務上或者業務而產生的，實施其職務或業務上規定活動的義務。3、由于行為人實施一定的法律行為而產生的義務如簽約、自愿承擔實施某種行為或防止損害結果發生的義務。4、基于行為人先行行為引起的義務。對于先行行為的性質、范圍，學者們認識不一。如對先行行為是否限于違法行為、有責行為或作為等方面[18]。筆者認為只要先行行為引起的義務符合上述對不作為中義務界定，我們在定罪時可以不考慮先行行為到底是違法行為還是合法行為、是有責行為還是無責行為、是作為還是不作為；在量刑時，可以適當加以考慮。

四、

對于不作為的分類，在刑法理論上爭議頗大。中外刑法學者從不同角度對其進行分類，主要有以下幾種：1、以犯罪形態出發，將不作為分為純正不作為與不純正不作為[19]，這是大陸法系國家刑法理論的通說。但日本學者柏木千秋認為純正不作為與不純正不作為用語不當。主張抽象的不作為與具體的不作為[20]。2、從不作為性質出發，將不作為分為“純粹”的不作為和“混合”的不作為，這是前蘇聯刑法學者劃分方法。3、根據刑法的規定，將不作為分為只能由不作為形式構成的犯罪、既可以由作為也可以由不作為構成的犯罪、同時包含有作為和不作為兩種形式的犯罪、共同犯罪中的不作為的犯罪[21]。4、以作為和不作為兩種行為形式為標準，從犯罪構成角度，其中又有“三分法”[22]和“四分法”[23]。“三分法”認為包括：只能以作為方式構成的犯罪、只能以不作為構成的犯罪、既可以由作為方式也可以由不作為方式進行的犯罪；“四分法”前一基礎上加上同時包括作為與不作為兩種形式的犯罪。5、從量刑的角度，將不作為分為積極的不作為與消極的不作為。[24]6、根據行為人不作為程度，將不作為分為完全的不作為與怠慢的不作為。[25]上述分類方法或多或少具有一定意義。但必須明確的是刑法上對不作為分類是為了更好地解決罪與非罪、此罪與彼罪以及量刑輕重問題；是對不作為進行分類，而不是對危害行為進行分類。因此筆者贊同將不作為分為純正不作為與不純正不作為，理由是：

首先，上述其它幾種分類方法存在一定缺陷。如混合不作為中“作為與不作為同存”實際上是不作為的兩個方面，分類者沒有認識到不作為的核心。第三、四種分類方法無異是對危害行為的分類。第五種從量刑角度來分，在客觀上確實能揭示行為的危害輕重，但我國刑法中有些罪如遺棄罪中既有積極方式的驅趕出門，也有消極方式的有病不給治療、不給飯吃。因此這種分類也無益于定罪量刑。第六種分類方法對于何謂完全、怠慢，在司法實踐中難以把握。此外將抽象的不作為與具體的不作為代替純正的不作為與不純正的不作為，兩者之間并無實質上區別，只是觀察問題的角度不同。

其次，這種分類方法揭示了不作為中客觀存在的兩種形式在本質的差異。這有利于定罪量刑。純正不作為只要單純的違反刑法中規定的作為義務即可構成。而不純正不作為實施的刑法中規定的作為形式的犯罪。

再次，這種分類方法有法律根據。我國刑法中規定了一些典型的純正不作為犯如遺棄罪、偷稅罪等。而對不純正不作為由于在刑法中沒有明文規定，這就需要通過刑法理論加以確定。這種分類方法就適應了這種需要。

最后，這種分類方法已獲大陸法系國家刑法理論普遍認同，為了避免互相之間不必要的爭議，我們也主張采取此種分類方法。

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[1]高銘暄：《刑法學原理》（第2卷），人民大學出版社1995版，第534頁。