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監督管理的性質為以下幾個方面:
1、監督管理屬于行政管理。該行為是以國家的行政權力來維護證券市場正常秩序,以保護投資者的利益,制裁違法行為。
2、監督管理屬于行政執法。國務院證券監督管理機構代國家行使行政管理權,同時具有行政機關所享有的行政執法權,可以依法管理,對違法行為進行行政處罰。
3、監督管理屬于法定職權。國務院證券監督管理的職權不是任意擴大的,其權力應是法律和國務院賦予的,不能超過法律和國務院所規定的職權違法行事。
一、我國現行知識產權行政管理體制概況
(一)現行知識產權行政管理體制
我國現行的知識產權行政管理體制主要由中央和地方知識產權行政管理部門組成。在中央層面,國家知識產權局及其下設的專利局是管理專利和集成電路布圖設計,以及統籌協調知識產權事宜的機構;商標和著作權分屬國家工商行政管理總局商標局和新聞出版署國家版權局負責。除上述外,知識產權管理中的其他客體則由其他相關的國家部門負責:不正當競爭行為由國家工商行政管理總局公平交易局的反不正當競爭處管理;地理標志歸國家質量監督檢驗檢疫總局和國家農業部管理;植物新品種權由國家農業部和國家林業局的植物新品種辦公室負責;國際貿易中的知識產權由國家商務部負責;與科技有關的知識產權由國家科學技術部管理;與進出境貨物有關的知識產權由國家海關總署負責;互聯網域名則由信息產業部管理等。同時,地方層面也是采取分別管理的方式,將專利、商標、版權等客體歸屬不同的與中央管理部門對應的機構負責,涉及地方知識產權局、工商行政管理局、版權局(新聞出版局)、科技局(科技廳)、技術監督局、海關等多個部門[2]37。由于各地實際情況的差異,管理機構設置也是多元化。以專利為例,管理專利工作的機構有的地方歸知識產權局或專利局負責,有的歸科學技術局或其下設機構負責,有的則是由地方政府設立的專門機構負責。這些管理機構有的是行政機關(如河北、江蘇知識產權局,為省科技廳下屬局),有的則是由直屬事業單位(如北京、天津知識產權局,為政府直屬獨立局)[3]。縱向來看,現行知識產權行政管理體制從中央到地方可以分為多個管理層次。著作權由國家版權局實行垂直領導,商標由國家工商行政管理總局商標局統一注冊,分級管理,有較統一的自上而下的管理體系。專利方面,地方行政管理機構有正廳級的機構(如北京、上海、湖南知識產權局),也有副廳級(如天津、河北、浙江知識產權局)、正處級(如山西、、青海知識產權局)的機構,級別設置不統一。總體來看,我國現行的知識產權行政管理體制主要采取“分而治之”的管理方式,專利、商標、版權等歸屬不同部門分散管理。中央到地方各級行政管理部門呈現“多層級”的特點,不同地方層級和編制設置不同。
(二)現行管理體制的實證效果
我國現行知識產權分散管理體制形成于計劃經濟時代,雖有利于分工專業化,有利于開展專項活動,卻不可避免地帶來一系列問題,難以適應知識經濟時代的發展要求。
1.管理成本過高,資源利用率較低我國管理知識產權相關事務多達十幾個部門,每一個部門又從中央到地方設置若干級對應機構。除此之外,還設有多個協調機構、聯合執法機構等。每一個機構都有其獨立的組織機構、辦公設施、人事編制和工作程序。運行如此龐大的機構組織形式需要耗費大量的人力、物力和財力,因此知識產權行政管理的成本過高,國家財政負擔較重。同時,分散的管理體制導致了知識產權行政管理資源的配置不均,客觀上導致了某些部門的資源閑置,而另一些部門的資源匱乏。如2006年的“陶小京‘電動執行機構’案”,歷時11年經過一系列程序才取得專利權,其原因除了復審和訴訟的拖延,還有重要的一點在于專利審查人員相對不足、專利申請積壓較多[4]。因此,行政管理資源的分散管理不利于資源的合理分配和集中利用,易造成資源浪費,資源利用率較低。
2.信息交流不暢,效率偏低效率是國家行政管理工作的重要原則,需要各部門之間的配合與信息交流,而各部門之間的協作與資源共享需要一個統一的部門進行統籌管理。當前各行政管理機構各自為政,雖然國家設立了國家保護知識產權工作組和國家知識產權戰略制定工作小組等協調機構,但僅為非常設性的組織機構,聯合執法機構和聯席會議等也是臨時性的行政管理組織,都未制度化,無法起到高效統籌管理的作用。國家知識產權局雖被賦予統籌協調全國知識產權工作的職能,但實踐中還是以專利管理為主,相關知識產權的管理仍分屬其他部門。當前統一的知識產權行政管理機構的缺失不利于各職能部門之間的橫向交流和信息資源共享平臺的建立,客觀上增加了行政管理協作和貫徹行政執法計劃的難度,降低了行政管理的效率。
3.產生權利沖突和灰色地帶知識產權分散管理體制下不同部門管理范圍存在交叉和重疊,同一知識產權保護客體可能被賦予不同的甚至相互沖突的知識產權,不同權利主體依據各自被授權的知識產權進行不同的權利主張,便會產生權利沖突。形成這一現象的重要原因就在于不同的知識產權行政管理部門依據各自的職能對同一客體認定為不同的知識產權類型,如外觀設計和著作權、商標與域名、商標和地理標志或原產地名稱的權利沖突等。“金華火腿”、“白蒲黃酒”、“貴州茅臺酒”等權利沖突案件的產生便是源于同一名稱既被授予了商標權,又被相關機構認定為地理標志。面對權利沖突的存在,由于缺乏相應解決的規定,相關管理部門只能尋找權宜之計,如“水井坊酒案”中,馳名商標“水井坊”被授予原產地名稱保護,但將其原產地名稱保護限定在水井街附近的狹小區域。隨后“水井坊”商標持有人四川全興股份有限公司便迅速買下受保護地域的地皮,從而獨享“水井坊”原產地名稱權。但在這種情況下,商標所有人和原產地名稱權利人為同一人,雖避免了權利沖突,卻導致了重復授權。同時,各部門對知識產權行政管理進行條塊分割,出于權利擴張和責任承擔上的考慮,可能會產生有利爭辦、無利推諉的局面[5],進而導致知識產權管理上的灰色地帶,不利于保護知識產權權利人的利益。
4.管理標準和執法力度不一各知識產權行政管理部門職權范圍和管理方式不同,對知識產權保護客體的管理標準不同,其保護力度亦有所差異。如版權盜版案件,不僅國家版權局有權進行保護和處罰,文化機關和工商機關也都可以進行查處,不同機構有不同的處罰手段和標準,導致同案不同處理。植物新品種權的管理同樣存在此問題,我國農業部和林業局分管農業新品種權和林業新品種權,對國家制定的《植物新品種保護條例》分別有各自的實施和保護辦法,導致認定方式、申請程序和審查標準的不一致。地理標志的保護上也存在國家商標行政管理部門以證明商標或集體商標保護,而國家質量監督檢驗檢疫總局和農業部以地理標志產品進行保護的不同規定。因此,各部門不同的管理政策導致管理標準、執法力度不一,不利于樹立知識產權行政管理工作的權威性和公信力。
5.不利于建設服務型政府和開展國際交流構建服務型政府是轉變政府職能的重要方面,我國行政管理機制改革倡導公民本位和社會本位的管理理念,把政府定位于公民和社會的服務者。知識產權行政管理部門是政府的重要組成部門,也應順應改革方向,建設便利知識產權權利人的服務型機構。應當明確各機構管理范圍,創新文化激勵機制,搭建知識產權公共服務平臺,簡化行政申請程序,建設維權服務中心,完善糾紛解決機制,建設“親民、便民、為民”的知識產權行政管理機構。但當前各部門條塊分割,職能分散,政策不一,給相關市場主體帶來不便。出現知識產權侵權或違法行為時,知識產權權利人經常要求助于多個行政主管部門,進行多個程序,增加了其維權成本。同時,經濟全球化趨勢加強,知識產權國際交流合作日益頻繁,而我國當前的機構設置過于分散,使得其他國家在與我國進行知識產權合作時不得不判斷應與眾多機構中的哪一機構洽談,或者要分別進行協商和簽訂協議,這為我國知識產權國際發展帶來不便,不利于開展知識產權方面的國際交流與合作。
二、我國知識產權行政管理體制的完善
(一)完善的思路
當前我國知識產權事業呈現出現代化、體系化和國際化的特點,對知識產權行政管理體制的科學性提出了新的要求[2]303。現代社會科技水平不斷提高,高新技術日新月異,社會方方面面呈現出現代化的跡象,知識產權行政管理體制也應及時做出變革。除了要提高知識產權行政管理的網絡化、信息化和自動化水平,更需要簡化管理程序,完善管理政策,創新管理方式,從而節約管理資源,提高管理效率,便于知識產權權利人的注冊申請,滿足知識產權現代化的需求。知識經濟時代“財產的非物質化革命”進程的加快,使得知識產權的權利體系不斷擴張,域名權、商品化權、信用權等新的權利類型不斷出現。這此背景下,知識產權制度隨之愈加體系化,對行政管理系統的統一性要求更高,這無疑增加了現代知識產權管理的難度,更需要有統一的知識產權行政管理體制來進行科學管理。同時,經濟全球化背景下,各國知識產權國際合作不斷加強,我國知識產權行政管理體制也需順應國際發展趨勢,以便更好地參與國際競爭。TRIPs協議等國際公約鼓勵各國管理機構有效管理本國知識產權事業,積極參與知識產權國際合作。有學者統計得出:全球約有180多個國家和地區采取“二合一”體制,74個國家和地區實行“三合一”體制,而類似我國采取“分而治之”的分散管理體制的不到10個國家[6]。所以從全球范圍來看,設立統一的知識產權行政管理機構為主流,更有利于國家整合行政管理資源,制定和實施知識產權國內外貿易政策,促進國際合作,順應知識產權管理國際發展規律。
(二)完善的原則
科學合理的知識產權行政管理體制是知識產權管理事業的基石,任何體制的構建都需要有一定的原則來指導。作為體制構建的核心和基礎,知識產權行政管理機構設置需遵守以下基本原則:
1.綜合管理、相互協作知識產權管理是一項綜合、復雜的系統工程,涉及多個部門,多個層級,多個方面,需要有統一的綜合領導機構,合理設置、分工明確的管理部門,以及各部門之間的相互配合,相互協作,唯此才能實現知識產權管理的效率最大化。我國現有知識產權管理體制機構繁雜,各部門分散管理,各司其職,易出現權力重疊和管理空白等現象,知識產權行政管理體制構建需要設立統一的綜合領導機構,從而合理分配管理權限,避免機構重疊、管理沖突以及條塊分割導致的灰色地帶。各部門之間也要加強信息交流和相互配合,建立溝通和協調機制,努力構建一個有機統一的、高效的、協調的知識產權行政管理系統。
2.精簡建制、高質高效精簡行政管理體制是知識產權行政管理體制改革的重要環節。精簡和規范各管理機構,減少行政層級,降低行政成本,可以有效解決職責交叉、政出多門問題。我國正努力構建服務型政府,這就要求行政管理機構高質高效地對國家和社會事務進行管理。為最大程度地保障知識產權權利人和相關利害關系人的合法權益,同時維護社會公共利益,知識產權行政管理機構應合理設置,講究工作效率,切實提高為民服務的質量和時效性。
3.分工合理、權責一致、監督有力知識產權管理的系統性和專業性要求在統籌管理下合理劃分管理范圍,明確管理職責,促使各部門各司其職并相互協作,以產生最大化的合力效應。同時,根據依法行政原則,有權必有責,職權和責任需一致。一個機構有多大責任,就應賦予多大職權;有多大職權,就應承擔多大責任。權責一致是行政管理法治化和現代化的必然要求。對知識產權行政決策和行政執法等行為要加強監督,建立公開、透明的行政管理制度,以解決某些方面權力過于集中,權力濫用、保護不力、執行不力等問題。有效的監督是知識產權行政管理科學化和規范化的保障。因此,知識產權行政管理體制改革應明確各機構管理權限和責任,合理分配管理任務,科學制定管理方案和程序,完善各部門協調機制,完善行政執法機制,設立督促有力的監管部門,促進我國知識產權的創造、運用、保護和管理能力。
一、全面準確把握行政指導的科學內涵和本質特征
行政指導,是指工商行政管理部門在職責、任務或所管轄事務的范圍內,為適應復雜多變的經濟和社會生活的需要,基于國家的法律規定、法律原則和法治精神,在行政相對人的同意或者協助下適時靈活地采取非強制性手段,以有效地實現一定的行政目的,但并不直接產生法律效果的行政行為。行政指導具有非強制性、主動補充性、多方聯動性、方法多樣性、廣義合法性等特征,它是現代行政民主化發展和建設服務型政府的產物,體現了以人為本、和諧發展的人文精神。
行政指導是對工商行政管理方式的充實與完善。行政指導作為一種新型行政管理方式在工商系統正式全面推廣,它標志著工商行政執法的鏈條更為完整。至此,一條由行政檢查、行政許可、行政強制、行政處罰、行政指導組成的行政執法方式真正實現了無縫鏈接。更為重要的是,行政指導如水無形、如影隨形,以其特有的靈活性、廣泛適用性,既能與行政檢查、行政許可、行政強制和行政處罰相融。如行政提示、案前約談、行政告誡、行政建議、行政警示、案后回訪與行政處罰融為一體,不斷完善了行政處罰功能:又能獨立適用于其他行政執法方式所不能適用的情形,行政輔導、監管信息公示、示范引領、溫馨提示對規范市場經營行為有著特別的功效。
行政指導是對工商行政執法實踐的推陳與出新。行政指導作為一個新的法律術語,在系統內的認知度可能還不是很高,但是以行政指導的眼光回顧工商行政執法的實踐和工商改革發展的歷程。行政指導同其他行政執法方式一樣與工商行政管理監管執法實踐相伴相隨、共同發展。如以前工商部門重點開展的商標注冊指導、馳名商標創建、流通領域商品準入與“一票通行”等無不屬于行政指導的范疇:新近推出的消費維權行政約談、小食雜店“臉譜”管理法、規模企業的“健康體檢”等,則是行政指導的不斷發展和擴充。可見。行政指導是從概念上對工商監管執法實踐的高度概括和精確提煉,同時又是對創新監管執法方式方法的科學指導和準確引領。在某種程度上,還是對工商行政管理內涵與外延的極大豐富和有效拓展。特別是對一些行政管理職能邊界不清的管理事項提供破解的新途徑。如無照經營等工商行政執法長期難以有效解決的難點問題、不正當競爭無罰則帶來的執法盲區、經營者食品安全自律等社會各界長期關注的熱點問題以及招商引資等政府關心的重點問題等工商部門均可通過行政指導方式較為妥善解決,達到事半功倍的效果。
行政指導自身具有非常豐富的實體內容和具體的程序標準。行政指導的旺盛生命力和特有魅力,說到底是由其豐富內涵和靈活多樣表現形式所決定的。整體內容上,基本涵蓋了工商行政管理職能的方方面面,對市場主體準入與退出、市場競爭行為、消費者權益保護等涉及工商職能進行了全覆蓋:具體職能上,實現了各環節之間的“無縫銜接”,如上文談及的行政處罰:表現形式上,至少包括了幫扶、指引、預防、規勸、求助五大類涉及信息、提示、輔導、警示、告誡、調解、激勵等20多種方式并尚在不斷擴充。程序上,行政告誡、案后回訪等系列制度的逐步出臺得到不斷規范,慈溪分局編印的《行政指導工作指南》更是對包含的20個項目作了明晰的規定:實施載體上,有口頭告知、擬制統一的的格式文書、書面告示、借助網絡媒體宣傳、舉行約談、召集座談等;發展趨勢上,隨著社會公眾有序參與公共服務進程加快和法治建設的向縱深發展,行政指導的覆蓋面、影響面、滲透力都將得到進一步的豐富和有效拓展。
二、全面開展行政指導工作的必要性和必然性
全面開展行政指導工作是工商部門監管執法的經驗總結和實踐的感悟。雖然行政指導是概念上的“舶來品”,但行政指導是與工商行政管理職能產生、發展和完善是相伴相隨、相輔相成、相互促進的。如品牌戰略、開業指導、信息公示、企業聯合打假、合同幫扶、消費維權等可謂自工商誕生就已存在并仍發揮著重要不可忽視作用。同時,消費維權行政約談、食品安全監管信息公示、行政告誡、股權出質指導等新型指導方式的不斷涌現與發展,實現了工商職能的極大豐富,工商監管執法實踐的更為生動。行政指導的實踐表明,工商部門服務黨委中心工作更加積極主動,助動經濟社會發展手段更健全,工商工作的知名度、認可度越來越高。行政指導是工商部門服務和諧社會建設、實踐科學發展觀的具體體現,并已逐步成為全體工商人自覺行動和理。
全面開展行政指導工作是工商部門在新時期的順勢而為和積極應對。伴隨著我國經濟體制改革和市場經濟體制逐步建立、完善,工商部門充分運用市場培育、創業幫扶、創牌指導、秩序規范等行政指導,主動順應經濟社會發展的潮流,積極助動服務經濟社會又好又快發展,市場主體的活力得到了持續進發,“中國造”的影響力得到了不斷擴展,市場經濟秩序得到了不斷改善。工商部門利用行業協會搭建發展平臺、對家電下鄉、企業“學送幫促”等行政指導的生動實踐,不僅體現了工商部門的大局意識、責任意識、服務意識,更是表現工商部門特別助動、特別維護、特別監管和特別要求,其效果的不斷顯現,更是得到了黨委政府的肯定并受到廣大企業的積極歡迎與主動配合。
全面開展行政指導工作是工商部門自身發展所需和持續生命力增強的必要,行政指導是履行工商職能的一種新方式。這一行政管理方式的充分運用和效果的充分展示,工商的社會影響力、群眾滿意度、政府的認可度得到不斷確認和逐步提升,工商的職能和工作職責得到了不斷拓展和有效延伸,工商的法律地位和社會地位得到不斷鞏固和新的強化,這在中央歷次機構改革和各級工商行政管理部門“三定”方案中已得到了充分體現,并在地方各級黨委政府開展的民主評議機關工作中工商部門名次不斷前移得到了具體說明。
三、以務實創新精神系統推進和豐富行政指導工作
對已經開展行政指導的領域既要由點到面、全面普及,又要一以貫之、務求實效:對尚未開展的領域則
要善于突破、力求主動,還要理性思考、規范運行。要善于區分和辯證處理好以下幾方面關系:
行政處罰與行政指導的關系,行政指導與行政檢查、行政許可、行政強制和行政處罰關系中,容易出現認識偏差的,主要集中在行政指導與行政處罰的關系,特別是在當前經濟形勢下,誤認為工商部門全面開展行政指導工作,會忽視、削弱和放棄必要的行政處罰。總體上看,行政處罰是剛性措施,行政指導是柔性辦法,兩者都是手段而不是目的,目的都是為了維護公平、公正的市場經濟秩序,統一于工商行政管理職能之中。同時,推行行政指導的主要目的,是要力求把行政指導與行政處罰等傳統監管手段有機結合起來,降低行政執法成本,改進行政執法效能。細分開來,行政指導與行政處罰是有著實質區別的:從功能上看,行政處罰是依據法律明文規定,更多采取行政強制措施,是實現直接的行政管理目的單方面的行政執法行為:而行政指導則主要是依據法治精神和法律原則,以管理相對人主動協同配合為前提的多方意思表示一致的民主管理方式,從具體內容看,行政指導與行政處罰雖然都是行政管理手段,但在實施依據、適用范圍、實施方式、實施程序等諸多方面存在顯著差異。從表現形式看,行政處罰直接體現為行政管理相對人權利的限制,具體表現為統一的法定行為、一定數額的行政罰款等:而行政指導的表現方式形式多樣,落腳點是對行政管理相對人的思想意識的糾正和引導,可因地因人而異。從責任上看,行政處罰是工商行政管理的具體職責,是工商行政管理部門的“責任田”,對該行政處罰的沒有及時實施行政處罰、不應該行政處罰而實施了行政處罰,直接的法律后果是工商瀆職或權力濫用:而行政指導是相關法律、法規或政策賦予了工商部門一定的職權,但沒有具體明確的職責,工商部門可以視情積極爭取和積極作為,是工商部門的“自留地”。從依存關系上看,行政處罰與行政指導又是相互交融、交替適用的關系,一方面,行政處罰等行政執法方式為行政指導提供了支持和依據:另一方面,行政指導既可以填補行政處罰等傳統行政執法手段所留下的空白,又可以輔助行政處罰等傳統行政執法手段低成本、高效率地實現其行政管理的目的。如當前實施的案前約談、案后回訪,對“小過”采取行政提示、行政告誡、行政建議和行政警示告示等等就是對行政強制、行政罰款的補充。所以,在監管執法實踐中,要善于區分情況、分別適用,善于處理好行政處罰與行政指導的辯證關系,做到剛柔相濟、相得益彰。