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第1篇

但是在現(xiàn)代民法法系各國(guó)的民法典中，鮮有看到有關(guān)于"人"這一概念的直接定義。譬如在德國(guó)民法典中，首先躍入讀者眼簾的, 并不是"人"而是"自然人"--"第一條 自然人的權(quán)利能力始于出生。"于是我們不禁要問，究竟什么才能稱作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么樣的？

一、人與自然人

1、"自然人"語(yǔ)詞的雙重內(nèi)涵

"自然人"這一漢語(yǔ)語(yǔ)詞，在不同的語(yǔ)境下有著不同的含義。從其原始的字面意思來看，即是指依自然規(guī)律出生的人，指向的是一個(gè)生物學(xué)意義上的概念。與其對(duì)等的有德語(yǔ)中的"Mensch"以及羅馬法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奧地利法學(xué)家凱爾森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意義上的人的概念的翻版?！匀蝗恕@一概念表述了生物性意義上的人因被立法者賦予享有權(quán)利能力資格而成為民事主體或者成為法律人格的法律確認(rèn)過程或邏輯歸結(jié)。"其含義應(yīng)當(dāng)與德語(yǔ)中的"Person"或羅馬法中的"persona"對(duì)等，指的是法律上的人，即民事法律關(guān)系主體。很顯然，這兩個(gè)概念之間存在著差距。那么，一個(gè)生物學(xué)意義上的自然人該如何成為一個(gè)法律上的"自然人"？"為權(quán)利之主體，第一須有適于享有權(quán)利之社會(huì)的存在，第二須經(jīng)法律之承認(rèn)。" 作為"Mensch"的自然人，已經(jīng)具備了享有權(quán)利的肉體，即自然屬性；倘若他生活在一個(gè)民法社會(huì)中，他便具備了享有權(quán)利所需的第二個(gè)屬性--社會(huì)屬性；這時(shí)候，他只需要第三個(gè)屬性--"法律之承認(rèn)"便可成為一個(gè)"Person"。從這里可以看出，其實(shí)自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隸社會(huì)，這一點(diǎn)尤其明顯。奴隸雖然也是生物意義上的"自然人"，但是完全不具備人格，只是一個(gè)主體支配的客體而已。然而，在當(dāng)代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也僅限于自然人與法人（筆者不承認(rèn)第三類民事主體）。現(xiàn)代社會(huì)普遍而平等的人格授予漸漸消磨了人們對(duì)于人格的敏感記憶。然而，有關(guān)平等且無差異的人格的民法共識(shí)顯然不是從古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世紀(jì)的歐洲，人們普遍認(rèn)為，既然自然人是上帝的創(chuàng)造物之一，那么和自然人一樣，作為上帝創(chuàng)造物的動(dòng)物、植物乃至沒有生命的物體也可以具有人的品格。其實(shí)不僅僅是歐洲，古羅馬法把神、惡魔當(dāng)做"人"，古埃及把貓當(dāng)做"人"，泰國(guó)把白象當(dāng)做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相當(dāng)多的人會(huì)認(rèn)為除卻自然人以外的很多事物都可以成為"人格"的載體。但是隨著人類生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，這種制度和觀念發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在13世紀(jì)，著名思想家托馬斯·阿奎納提出："自然人是上帝所創(chuàng)造的唯一的、既作為被創(chuàng)造物又同時(shí)作為其他的被造物之王或者主人的造物,這一點(diǎn)可以從圣經(jīng)中看出來。"這種理論將自然人從"被造物"中獨(dú)立出來，成為"只有自然人才是人"這一理論的基礎(chǔ)。其后，隨著15、16世紀(jì)地理大發(fā)現(xiàn)時(shí)代的到來，這一理論終于得到了其在法律上的最終確立與肯定。由于西方殖民者在美洲發(fā)現(xiàn)了巨大的自然資源，如果認(rèn)為這些動(dòng)物、植物甚至沒有生命的礦藏和自然人一樣具有人格并對(duì)其加以法律上的保護(hù)的話，顯然不利于新世界的開發(fā)。

3、一切自然人都是"人"

"只有人格人是法律主體, 人并非必然是法律主體。"很顯然，雖然只有自然人才能成為民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因?yàn)閾碛猩系劢o予的智慧而從"被造物"中獨(dú)立出來，擁有"人性"或"人格"。最初的時(shí)候，這所謂的"人性"或"人格"并不是一起給予每一個(gè)人，它僅僅局限于一個(gè)家族或者一個(gè)集體當(dāng)中。在這個(gè)家族或者集體中，人和人之間存在著法律關(guān)系，對(duì)彼此負(fù)有權(quán)利和義務(wù)，是"人"。但是不同家族或集體之間就不存在什么法律關(guān)系，因此敵人對(duì)自己來說就算不上"人"，即使殺死他也不用負(fù)什么法律責(zé)任。這顯然是較為原始的宗族式集體主義社會(huì)的必然結(jié)果。在這樣的社會(huì)中，人們因?yàn)橛邢薜纳a(chǎn)能力不得不依附家族、集體。奴隸離不開奴隸主，農(nóng)民離不開地主，家族成員離不開家長(zhǎng)，平民離不開權(quán)貴。信仰的差別、貴賤的區(qū)分、財(cái)產(chǎn)的多寡都可以成為是否具備人格的理由。然而，伴隨著社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展而來的資產(chǎn)階級(jí)革命沖破了這些限制。自由平等、天賦人權(quán)等思想深刻地影響了民法中"人"的概念。理性法學(xué)家和啟蒙思想家們認(rèn)為，人格應(yīng)是法律中最高級(jí)的概念，它應(yīng)當(dāng)超越地域、種族、宗教的限制，不分彼此地給予一切自然人，除此以外不應(yīng)當(dāng)附加任何條件。這無疑是民法發(fā)展歷史上的一個(gè)巨大進(jìn)步，它與平等、公平正義等原則緊緊相連，成為與等級(jí)社會(huì)、異教徒法、奴隸制相抗?fàn)幍挠辛ξ淦?，并為近現(xiàn)代民法運(yùn)作模式提供了技術(shù)基礎(chǔ)。

二、人與人格、權(quán)利能力

1、人與人格的異同

人格，來自于羅馬法中的"persona"一詞，最初指的是戲劇中的假面具。后來經(jīng)過羅馬法學(xué)家的引申，成為一個(gè)法學(xué)上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。從這一點(diǎn)上來看，人和人格的概念十分接近。事實(shí)上，著名法學(xué)家愛杜亞德·惠爾德在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說:"人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個(gè)意義上加以使用的。這兩個(gè)詞表示的是同一個(gè)特性, 一個(gè)具有多方面屬性的東西。因?yàn)闆]有人不具有人格, 同時(shí)人格也離不開人, 所以這兩個(gè)概念常?？梢员蛔鳛橐粋€(gè)概念來使用。"不過嚴(yán)格地來說，人和人格不是一回事。這就好比面具或許可以代表面具后的人，人和面具也確實(shí)難舍難分，但是畢竟人和面具是兩個(gè)事物。人格在法律上至少具有三重含義：一、指具有獨(dú)立的法律地位的個(gè)人和組織。二、作為民事主體的必備條件的民事權(quán)利能力。三、從人格權(quán)客體的角度來說，人格是一種應(yīng)受法律保護(hù)的利益，通常稱為人格利益。從這里我們可以看出，只有采第一種含義時(shí)，人和人格才是同義的。

2、人與權(quán)利能力

權(quán)利能力是指法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格。這一概念在現(xiàn)代民法中的地位顯得極其重要，以德國(guó)民法典為例，第一條規(guī)定的便是關(guān)于權(quán)利能力的內(nèi)容。當(dāng)代大多數(shù)民法法系國(guó)家的民法典和民法學(xué)著作中也往往充斥著"權(quán)利能力"這樣的詞語(yǔ)。與之相較而言，"人"這一概念則愈發(fā)顯得難覓蹤跡。這就又回到了我們?cè)诒疚囊婚_始所討論的問題。為什么自然人、權(quán)利能力等概念在民法典中首先得到規(guī)定，而"人"這樣一個(gè)總括性質(zhì)的重要基礎(chǔ)概念卻顯得相對(duì)落寞？這還要從德國(guó)著名思想家伊曼努爾·康德的有關(guān)理論說起?？档绿岢觯?(法律上的)人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體。""人不能服從那些不是由他(他自己?jiǎn)为?dú)或者和他人一起)、而是由別人制定的法律。"根據(jù)這一理論，自然人以其自身的能力對(duì)己負(fù)責(zé)。換句話說，人之所以為"人"，不是因?yàn)樗烊坏鼐哂猩系圪n予的絕對(duì)智慧，而是因?yàn)樗軌驅(qū)ψ陨淼臋?quán)利義務(wù)抱有善意或者惡意的心態(tài)，以及對(duì)其行為是有益還是有害的內(nèi)心意思。這樣，法律上的"人"的概念就和自由這一基本原則緊緊聯(lián)系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理論中得以實(shí)踐和體現(xiàn)。顯然，康德的這一理論更加強(qiáng)調(diào)人在法律關(guān)系中的作用，強(qiáng)調(diào)的是"法律關(guān)系的主體"而不是"人"，雖然這個(gè)"法律關(guān)系的主體"在當(dāng)時(shí)很清楚的是且只能是自然人。

康德的理論的一個(gè)間接后果便是催生了"權(quán)利能力"這一概念。因?yàn)榧热粡?qiáng)調(diào)的是"法律主體"而非"人"，那么對(duì)"人"這一概念的探討就變得不再那么重要。大家更加關(guān)注的是"人"能在法 律關(guān)系中發(fā)揮什么作用。因此"權(quán)利能力"理論的誕生也理所當(dāng)然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已經(jīng)剝離出"權(quán)利能力"這一相對(duì)獨(dú)立的概念。而真正確立權(quán)利能力在德國(guó)法中的地位的是德國(guó)著名法學(xué)家薩維尼的法律關(guān)系理論。在這個(gè)以法律關(guān)系為中心的理論體系中，人只是建立法律關(guān)系的必要條件而已。決定能否成為法律關(guān)系的承擔(dān)者的要素是權(quán)利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因?yàn)槿瞬辉偈欠傻幕A(chǔ)，與作為建立法律關(guān)系的關(guān)鍵要素的權(quán)力能力比起來，自然得到相對(duì)較少的關(guān)注。而在此理論指導(dǎo)下編纂的德國(guó)民法典則沒有像法國(guó)民法典一樣單獨(dú)設(shè)置"人編"，也沒有對(duì)"人"作過多的論述。很顯然，這時(shí)候的"人"只是一定的權(quán)利與義務(wù)、一定的時(shí)間與地點(diǎn)、一定的法律制度與后果的連接點(diǎn)而已。這樣的"人"的概念只是一個(gè)工具，立法者借助這個(gè)工具去建立作用于社會(huì)的規(guī)范體系。

3、權(quán)利能力與人格的比較

關(guān)于這兩個(gè)概念，很多學(xué)者認(rèn)為它們屬于同一個(gè)范疇，理由是它們都是主體地位在民法上的肯認(rèn)。"民事權(quán)利能力、人格、民法中的地位實(shí)質(zhì)是一回事，這是成為民事主體的基本條件。"而另外一部分學(xué)者則認(rèn)為"權(quán)利能力僅僅是能夠作為權(quán)利義務(wù)主體之資格的一種可能性, 同權(quán)利主體顯然有別。"還有的觀點(diǎn)認(rèn)為"民事權(quán)利能力和民事行為能力的統(tǒng)一，構(gòu)成自然人主體資格的完整內(nèi)容。所以，自然人的主體資格或者人格就是指自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力。"我個(gè)人認(rèn)為，權(quán)利能力和人格還是不同的概念，至少不完全相同。根據(jù)之前的論述我們可以得出，"人格"有著多重的含義，是一個(gè)較為寬泛的概念。與其說它是一個(gè)法律概念，倒不如說其是一個(gè)倫理學(xué)上的概念。而權(quán)力能力則是民法上的"人"不斷抽象化的結(jié)果。它是一種技術(shù)化的產(chǎn)物，本質(zhì)上是"人"的一種特征，作為建立法律關(guān)系的關(guān)鍵因素而存在。當(dāng)"人格"是"具有獨(dú)立的法律地位的個(gè)人和組織"的時(shí)候，權(quán)力能力和行為能力只是其資格或能力的集中體現(xiàn)；當(dāng)"人格"是"法律賦予的成為民事主體的資格"的時(shí)候，它才和權(quán)力能力相同；而當(dāng)"人格"是"自然人的民事主體資格"的時(shí)候，除了民事權(quán)利能力，它可能還包括民事行為能力。所以說，不能夠簡(jiǎn)單地將人格與權(quán)利能力等同，要視情況而定。

三、人與法人

1、法人的概念

法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的組織。1804的法國(guó)民法典并沒有規(guī)定關(guān)于法人的有關(guān)內(nèi)容，因?yàn)榉▏?guó)民法典是極端浪漫的法國(guó)大革命的產(chǎn)物。拿破侖擔(dān)心封建勢(shì)力會(huì)借助有法律主體地位的團(tuán)體或組織卷土重來，因此在民法典中貫徹了絕對(duì)的個(gè)人主義。然而隨著時(shí)間的發(fā)展，社會(huì)組織和團(tuán)體的地位和作用越來越突出，民法也由完全的個(gè)人本位逐漸向社會(huì)本位靠攏。1900的德國(guó)民法典終于開創(chuàng)了法人制度，它借助"權(quán)利能力"這一概念成功地讓自然人與法人得以在同一民事主體制度下共存。

德國(guó)民法典的創(chuàng)造基本上規(guī)定了現(xiàn)代民法上"人"的表現(xiàn)形式。現(xiàn)當(dāng)代的多數(shù)學(xué)者都同意這樣的觀點(diǎn)：民法上的"人"不僅指自然人，還包括法人。當(dāng)然，為了方便的需要，"人"這一語(yǔ)詞有時(shí)候僅指自然人，作為與法人相對(duì)立的民事主體而存在。

不過對(duì)于這樣的"二元式"的有關(guān)民法上的"人"的表現(xiàn)形式的理論，有人持有不同看法。他們認(rèn)為，民法上的"人"不僅僅包括自然人和法人，還包括合伙等第三類民事主體。甚至有人還認(rèn)為，國(guó)家有時(shí)也可以成為特殊的民事主體。筆者不同意這樣的觀點(diǎn)。支持第三類民事主體的學(xué)者的理由主要是合伙等團(tuán)體組織具有權(quán)利能力，它們所欠缺的只是責(zé)任承擔(dān)能力，給予它們民事主體地位將更加有利于社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展。然而，合伙等團(tuán)體組織畢竟是依靠其每一個(gè)成員的財(cái)產(chǎn)對(duì)其整個(gè)組織負(fù)責(zé)，其本身并不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和責(zé)任。與其說其是一個(gè)獨(dú)立的民事主體，倒不如說其是一群懷有共同目的的自然人的集合。所以我個(gè)人認(rèn)為所謂的"第三類民事主體"僅僅是自然人的延伸而已。至于國(guó)家則是完全的公法主體，雖然有時(shí)候可以參與民事活動(dòng)，但并不能因此而獲得獨(dú)立的民事主體地位。

2、法人本質(zhì)的相關(guān)學(xué)說

（1）法人否認(rèn)說。根據(jù)這個(gè)學(xué)說的觀點(diǎn)，法人是完全不存在的。所謂"法人"，不過是多數(shù)個(gè)人或財(cái)產(chǎn)的集合。此說又可細(xì)分為目的財(cái)產(chǎn)說、受益主體說和管理者主體說。法人否認(rèn)說完全無視現(xiàn)實(shí)生活中大量具有獨(dú)立功能的社會(huì)團(tuán)體、組織，在民法的社會(huì)本位趨勢(shì)越來越明顯的今天，顯然已不符合潮流，在這里也就不多做介紹。

（2）法人實(shí)在說。此說認(rèn)為，法人是確實(shí)存在的客觀實(shí)體。這就好比生物意義上的自然人，在法律賦予其法律上的地位之后，成為法律上的"自然人"。而法律為這樣的"自然人"設(shè)計(jì)制度、建立秩序，正是由于現(xiàn)實(shí)生活中客觀存在著生物意義上的自然人。換句話說，法律現(xiàn)象必有其現(xiàn)實(shí)生活中的基礎(chǔ)。從這點(diǎn)出發(fā)，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)存在著具有獨(dú)立地位的社會(huì)團(tuán)體或組織作為依托。這一學(xué)說的代表人物是法國(guó)學(xué)者米香（Michoud）和沙萊耶（Saleilles）。而德國(guó)學(xué)者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等進(jìn)一步發(fā)展了這個(gè)學(xué)說。他們提出法人有機(jī)體說，認(rèn)為法人本質(zhì)上是自然有機(jī)體或社會(huì)有機(jī)體，是真實(shí)而完全的人。作為自然人，它的有機(jī)性在于具有個(gè)人意思這一因素，而法人也有得以成為有機(jī)統(tǒng)一體的意思因素，即具有不同于個(gè)人意思的團(tuán)體意思。這種法人有機(jī)體的觀點(diǎn)，在現(xiàn)今世界有著十分眾多的支持者。

（3）法人擬制說。此學(xué)說的創(chuàng)造者依然是德國(guó)偉大的法學(xué)家薩維尼。他認(rèn)為，法人之所以具有人格，完全是立法技術(shù)的結(jié)果，即人們?yōu)榱藵M足社會(huì)需要而比照自然人為某些社會(huì)團(tuán)體或組織擬制法律上的人格。"正如德國(guó)著名民法學(xué)者卡爾·拉倫茨所言：’對(duì)法人言，其所謂’人’則具有法律技術(shù)上及形式上的意義，乃類推自然人的權(quán)利能力，而賦予人格，使其得為權(quán)利義務(wù)的主體，而滿足吾人社會(huì)生活的需要?！?至于法人本身，由于其并不具有類似于自然人一樣的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成為民法上的"人"。應(yīng)該說，薩維尼的法人擬制說比較符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也易為常人所理解與接受，是受到最多推崇的有關(guān)法人本質(zhì)的學(xué)說。

四、民法上的"人"的構(gòu)建及其影響

1、"理性人"的構(gòu)建

經(jīng)過前面一系列的論述，我們對(duì)所謂民法上的"人"已經(jīng)有了一個(gè)大致的印象：由自然存在的生物意義上的人，到擁有"上帝賜予的絕對(duì)智慧"的人；由純粹的自然人民事主體，到包括具有獨(dú)立民事主體地位的社團(tuán)或組織--法人；由多樣化的現(xiàn)實(shí)中的人，到抽象的無差異的權(quán)利能力……顯然，民法上的"人"的構(gòu)建體現(xiàn)出由感性走向理性、由具體走向抽象、由倫理性走向技術(shù)性、由多樣化走向統(tǒng)一化，由不平等走向平等的總體過程與趨勢(shì)。這種構(gòu)建過程的最終結(jié)果便是誕生了一個(gè)民法上的"理性人"的模型。而所謂的理性，"即誠(chéng)如康德所說的, 理性不僅僅是一種人類認(rèn)識(shí)可感知世界的事物及其規(guī)律的能力, 而且也包括人類識(shí)別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。正是這種能力使人與動(dòng)物相區(qū)別, 并且使得人具有尊嚴(yán)。所以, 人永遠(yuǎn)得為目的而非為手段。" 在這樣的"人"的模型的指導(dǎo)下，每個(gè)個(gè)人的情感、性格、偏好都被一齊剔除，民法永遠(yuǎn)不需要知道他們來自于何方、從事何種職業(yè)、擁有何種社會(huì)地位，因?yàn)樗麄兊难夂臀迮K六腑已被掏空，統(tǒng)一戴上民法為他們準(zhǔn)備好的無差別的完美的"理性"面具，作為一個(gè)抽象的民法上的主體而存在。

2、"理性人"假設(shè)的影響

"理性人" 構(gòu)建的一個(gè)直接后果便是產(chǎn)生了一個(gè)機(jī)械的無任何色彩的民法世界。這種情況帶來的好處是：在技術(shù)上，提供了統(tǒng)一的運(yùn)作模式和基礎(chǔ)，便于法律規(guī)范發(fā)生其作用，提高了法律關(guān)系變動(dòng)的效率，大大提升了民法作為一個(gè)社會(huì)調(diào)節(jié)器的能力；在倫理上，抹平了現(xiàn)實(shí)世界中存在的各種差異和不公，通過理性讓人們擺脫家庭、社會(huì)的諸多束縛，走向自由，有利于公平正義的實(shí)現(xiàn)；在經(jīng)濟(jì)上，有利于加快加強(qiáng)民事主體 之間的競(jìng)爭(zhēng)與交流，同時(shí)也使得民事主體的行為變得可以預(yù)測(cè)，增強(qiáng)了交易安全。然而，它的缺點(diǎn)也顯而易見：過于統(tǒng)一的權(quán)利能力的授予缺乏靈活性，即便有"行為能力"這個(gè)緩沖工具的存在，依然無法掩飾其僵硬性；現(xiàn)實(shí)世界中的人畢竟是各種各樣的，追求平等是沒有錯(cuò)，但是這同時(shí)也會(huì)喪失對(duì)個(gè)體的具體的人文關(guān)懷；將法人與自然人簡(jiǎn)單地通過權(quán)力能力統(tǒng)一于同一民事主體制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成實(shí)際上的不完美。

當(dāng)然，所謂"理性人"的假設(shè)所帶來的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上列舉的這些。然而對(duì)于這樣的結(jié)果，我們又應(yīng)當(dāng)做出怎樣的思考？

五、對(duì)民法上的"人"的重新考量

眾所周知，民法是一部以人為本的法律。民事主體制度是以自然人（個(gè)人）為本位進(jìn)行設(shè)計(jì)的，法人的擬制完全是類比自然人進(jìn)行的，而其他組織則僅僅是自然人的延伸而已。所以說，個(gè)人是民事主體的最基本的原型。然而，隨著近現(xiàn)代民法的發(fā)展，越來越多的社團(tuán)或組織以法人的形式涌現(xiàn)出來，個(gè)人的形象變得越來越抽象、越來越虛弱，似乎很難再得到往日的關(guān)注與重視。筆者認(rèn)為，需要重新認(rèn)識(shí)個(gè)人作為一個(gè)活生生的"人"的價(jià)值。顯然，如果我們一味地追求民法在技術(shù)上的完美與成功，反而有可能會(huì)背馳于民法原本的價(jià)值與宗旨。因此，我們需要對(duì)抽象的"人"重新注入血肉，追尋新的方向。

第2篇

1.1認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)自己的行為在刑法上的認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際情況存在不正確的認(rèn)識(shí)。行為人發(fā)生這種錯(cuò)誤時(shí)，就產(chǎn)生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認(rèn)識(shí)因素的范疇，行為人的認(rèn)識(shí)因素不同，故意或過失會(huì)影響到行為人的意志因素，進(jìn)而影響到犯罪行為的罪過形式。

1.2認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的分類我們知道，認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其對(duì)刑事責(zé)任的影響關(guān)系密切。故意或過失作為認(rèn)識(shí)因素的兩個(gè)方面，認(rèn)識(shí)正確與否直接影響到刑事責(zé)任的承擔(dān)。可見，在發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合下對(duì)行為人的刑事責(zé)任追究理應(yīng)有所不同。因而就有了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的分類。我國(guó)刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤分為法律上認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤和事實(shí)上認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。[2]

2認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響

2.1法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及刑事責(zé)任法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，有學(xué)者稱之為“違法性錯(cuò)誤”。本文采納“法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”的說法，是指行為人對(duì)自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認(rèn)識(shí)。法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤通常包括以下三種情況：

2.1.1想象犯罪行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤認(rèn)為構(gòu)成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無罪的。

2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。

2.1.3行為人對(duì)自己實(shí)施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為已構(gòu)成犯罪，但對(duì)其行為觸犯了何種罪名，應(yīng)當(dāng)被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認(rèn)為這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機(jī)關(guān)按照他實(shí)際構(gòu)成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。

2.2法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學(xué)說。否定說認(rèn)為“不知法不免除法律責(zé)任”。筆者贊同“不知法不可免責(zé)”的觀點(diǎn)，不承認(rèn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以阻卻刑事責(zé)任。總之，筆者認(rèn)為，法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對(duì)其行為性質(zhì)的認(rèn)定和追究其刑事責(zé)任，對(duì)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理原則是：不免責(zé)，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。

2.3事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任所謂事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)其行為的事實(shí)狀況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可能對(duì)行為人的刑事責(zé)任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對(duì)行為性質(zhì)、犯罪對(duì)象錯(cuò)誤、犯罪手段錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤、因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤[3]。五個(gè)分類對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其刑事責(zé)任進(jìn)行論述。

2.3.1客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤客體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)侵害的客體的認(rèn)識(shí)與實(shí)際情況不符合?？腕w認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。

2.3.2犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所謂犯罪對(duì)象錯(cuò)誤，是指行為人預(yù)想加害的對(duì)象與實(shí)際加害的對(duì)象不一致。

對(duì)行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，有以下幾種情況：①誤把甲對(duì)象作為乙對(duì)象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會(huì)關(guān)系。②誤把甲對(duì)象作為乙對(duì)象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系不同。③誤將犯罪對(duì)象作為非犯罪對(duì)象加以侵害。④誤將非犯罪對(duì)象作為犯罪對(duì)象加以侵害。

2.3.3行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己行為的性質(zhì)或方式的認(rèn)識(shí)與實(shí)際情況不符合。行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。第二，行為方法認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。即行為人實(shí)施行為時(shí)對(duì)自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認(rèn)識(shí)，從而影響危害結(jié)果的發(fā)生。

2.3.4犯罪手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤指行為人對(duì)自己所采用的犯罪手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認(rèn)為不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果。②行為人本欲使用會(huì)發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使用了不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但行為人因?yàn)橛廾翢o知而誤認(rèn)為該手段可以導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。

2.3.5打擊錯(cuò)誤打擊錯(cuò)誤，也稱行為誤差，是指行為人對(duì)自己意欲侵害的某一對(duì)象實(shí)施侵害行為，由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對(duì)象與實(shí)際受害的對(duì)象不一致。筆者認(rèn)為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構(gòu)成要件，就不能認(rèn)定為同一犯罪，而應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認(rèn)定犯罪。

2.3.6因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即行為人對(duì)其所實(shí)施的危害行為和造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系的實(shí)際發(fā)展進(jìn)程的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主要包括以下四種情況：①危害結(jié)果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對(duì)因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進(jìn)程來實(shí)現(xiàn)的情況（有學(xué)者稱為狹義的因果關(guān)系的錯(cuò)誤）。②行為人實(shí)施了甲、乙兩個(gè)行為，傷害結(jié)果是由乙行為造成的，行為人卻誤認(rèn)為是甲行為造成的（有學(xué)者稱為事前的故意）。③犯罪結(jié)果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實(shí)施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生（有學(xué)者稱事后故意）。④犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)，是指提前實(shí)現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實(shí)施第一行為時(shí)，是否已經(jīng)著手實(shí)行，如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認(rèn)故意犯罪既遂。

2.4事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響關(guān)于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響，理論上大致有三種學(xué)說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實(shí)踐中的通說是“法定的符合說”。依此學(xué)說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構(gòu)成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當(dāng)發(fā)生事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，行為人如何承擔(dān)罪責(zé)？因?yàn)楣P者承認(rèn)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以阻卻刑事責(zé)任，故筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況，對(duì)于具體事實(shí)錯(cuò)誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合下，應(yīng)堅(jiān)持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當(dāng)實(shí)際的犯罪事實(shí)較重而行為人沒有認(rèn)識(shí)到其重時(shí)，應(yīng)依輕罪處理；當(dāng)客觀犯罪行為輕時(shí)，則一律依輕罪處罰。

關(guān)于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，我國(guó)雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實(shí)踐中得到承認(rèn)的。對(duì)于具體事實(shí)錯(cuò)誤的處理，可以利用法定符合說，而對(duì)抽象事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合，則應(yīng)堅(jiān)持主客觀一致的原則，既反對(duì)只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對(duì)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理，就我國(guó)的國(guó)情，仍應(yīng)堅(jiān)持“不知法律不免責(zé)”的傳統(tǒng)原則，反對(duì)“不知者無罪”的肯定說。

摘要：本文對(duì)刑法上認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念、分類及歷史沿革進(jìn)行了介紹，并詳細(xì)論述了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任的關(guān)系，對(duì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響提出了一些個(gè)人的見解，以期達(dá)到深化認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論的目的。

關(guān)鍵詞：法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤刑事責(zé)任關(guān)系

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.《外國(guó)刑法綱要》.清華大學(xué)出版社1999版.第220頁(yè).

第3篇

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；效力

一般認(rèn)為，法律規(guī)避（evasionoflaw）是指當(dāng)事人故意制造一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而使對(duì)自己有利的法律得以適用的行為。

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)以當(dāng)事人所規(guī)避的是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法為基點(diǎn)來判定規(guī)避行為是否有效?？偟恼f來，這種傳統(tǒng)的觀點(diǎn)有三種：肯定規(guī)避外國(guó)法的效力；只否定規(guī)避內(nèi)國(guó)法的效力；所有的法律規(guī)避行為均無效。

盡管在這方面有立法和司法實(shí)踐的佐證，但筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)過于簡(jiǎn)單，對(duì)實(shí)際生活中大量存在的法律規(guī)避行為缺乏具體而理性的分析。

筆者認(rèn)為，因?yàn)榉梢?guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個(gè)方面來分析其效力。

一、當(dāng)事人所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證其正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)

這涉及到所謂的良法惡法說。當(dāng)然，判定是否良法，要受到不同文化傳統(tǒng)觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會(huì)的來臨和各國(guó)間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標(biāo)準(zhǔn)有一個(gè)統(tǒng)一的道德底線，如平等、人權(quán)、人性化、以人為本等觀念。按這種現(xiàn)代的觀念看，世界上確實(shí)存在過惡法，而且現(xiàn)在還有部分國(guó)家和地區(qū)存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國(guó)的法、南非種族隔離法、法國(guó)和意大利曾經(jīng)存在的不準(zhǔn)離婚的法、有些國(guó)家禁止有色人種與白種人通婚的規(guī)定等。

筆者并非說惡法非法，而是說惡法沒有法的現(xiàn)代道德基礎(chǔ)。盡管它仍在其法域內(nèi)有效，但其他國(guó)家或地區(qū)甚至該法域內(nèi)的居民有理由否認(rèn)或規(guī)避此類惡法，這種規(guī)避行為應(yīng)該被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?、有效的，因?yàn)榇祟惙]有現(xiàn)代社會(huì)公認(rèn)的最基本的道德基礎(chǔ)，阻礙了當(dāng)事人作為一個(gè)人的正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)。

現(xiàn)在的問題是，在此類法域內(nèi)的法院是否可以根據(jù)上述理由不適用自己國(guó)家制定的法？其實(shí)，就法律規(guī)避而言，當(dāng)事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國(guó)家制定了這種作為本國(guó)整體法律一部分的沖突規(guī)范，從而被當(dāng)事人所利用，這是國(guó)家制定這種沖突規(guī)范時(shí)所應(yīng)想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國(guó)的法律。至于當(dāng)事人最終規(guī)避了制定國(guó)的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，而使對(duì)自己有利的準(zhǔn)據(jù)法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結(jié)果。所以，制定國(guó)的法院以此認(rèn)定和裁判，不能說沒有適用自己國(guó)家的法律。一國(guó)的法律體系是一個(gè)整體，若以當(dāng)事人規(guī)避制定國(guó)實(shí)體法為由認(rèn)定規(guī)避行為無效，那么，制定國(guó)的沖突規(guī)范本身是不是還要適用？還是不是法？這時(shí)就難以自圓其說了。

二、當(dāng)事人主觀上是否存在惡意

一般地說，學(xué)者、立法及司法實(shí)踐都反對(duì)“客觀歸罪”，體現(xiàn)在法律規(guī)避上，判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否有效，也必須考慮到當(dāng)事人的主觀方面。判定當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當(dāng)時(shí)是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對(duì)其想要規(guī)避的法域的公共秩序產(chǎn)生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對(duì)自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會(huì)性的統(tǒng)一，絕不能只根據(jù)當(dāng)事人的這一做法而否定法律規(guī)避的有效性。

當(dāng)然，作為對(duì)立的雙方，當(dāng)事人追求對(duì)己有利的法律適用，一般地說，會(huì)對(duì)對(duì)方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對(duì)方的利益是否合法而不合乎現(xiàn)代社會(huì)共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當(dāng)事人當(dāng)時(shí)在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。在這方面，比較典型的例子是1878年法國(guó)鮑富萊蒙（Bauffremont）妃子被迫改變國(guó)籍求得離婚的事情。按今天的道德觀點(diǎn)來看，法國(guó)法院當(dāng)時(shí)的判決是很不人道的，而且這個(gè)判決沒有考慮到人類社會(huì)和法律的進(jìn)步因素和趨勢(shì)，因而沒有創(chuàng)意，只是個(gè)片面地固守法條的教條主義樣本。

所以，當(dāng)事人是否存在惡意，應(yīng)該放在更廣闊的時(shí)空、范圍和領(lǐng)域內(nèi)去考察，充分考慮哪一個(gè)利益更大、更代表了最新的合乎道德的發(fā)展趨勢(shì)、更值得保護(hù)。最糟糕的是，已經(jīng)意識(shí)到這一點(diǎn)，還只顧暫時(shí)的所謂合法的利益而下判，從而犯了“歷史性”錯(cuò)誤。

三、當(dāng)事人規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情

這一點(diǎn)也要從所規(guī)避的法是否良法和現(xiàn)代社會(huì)一般的道德來判定，另外，還要考慮到當(dāng)時(shí)當(dāng)事人事由的緊迫程度。比如，當(dāng)事人在當(dāng)時(shí)的法域里，因?yàn)椴荒軌蚝戏ǖ仉x婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因?yàn)橥顿Y等方面面臨急迫的巨大損失的危險(xiǎn)，而所在法域的法律不能很好地給他以適當(dāng)及時(shí)的救濟(jì)，這時(shí)，他被迫選擇規(guī)避這個(gè)法域的法律適用的行為就是正當(dāng)?shù)暮椭档猛榈?。假若其所在法域的情況正好相反，則他肯定不會(huì)選擇這種費(fèi)時(shí)費(fèi)事的規(guī)避行為。

所以，當(dāng)事人規(guī)避事由的正當(dāng)性是與其所規(guī)避法域的法律的不正當(dāng)性緊密相連的。這其實(shí)是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。

四、當(dāng)事人的規(guī)避行為是否預(yù)示或促進(jìn)法律的進(jìn)步

我們不能說，任何時(shí)候任何國(guó)家的法律都是對(duì)的。從法律及其體系的歷史看，都有一個(gè)漸進(jìn)有時(shí)甚至是暴發(fā)式的進(jìn)步過程，而且，具體到每個(gè)國(guó)家，法律進(jìn)步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現(xiàn)在，還有些國(guó)家因宗教、文化傳統(tǒng)等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因?yàn)樗鼈円呀?jīng)不符合現(xiàn)代社會(huì)一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當(dāng)?shù)摹＿@種情況在轉(zhuǎn)型期的國(guó)家和社會(huì)里也比較多見。

所以，既然法律有不正當(dāng)?shù)姆?，則當(dāng)事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當(dāng)?shù)?，而法律有?nèi)國(guó)法和外國(guó)法之分，則當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國(guó)法也就有正當(dāng)?shù)目赡苄浴?/p>

不管當(dāng)事人規(guī)避的是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法，關(guān)鍵是看其規(guī)避的行為是否預(yù)示著或?qū)⒋龠M(jìn)法律的進(jìn)步。只要能夠充分地判定其所規(guī)避的法律是不正當(dāng)?shù)?，就可以充分地肯定其?guī)避法律的行為是正當(dāng)?shù)?，而且也說明其所規(guī)避的法律有需要改進(jìn)的地方，這就也同時(shí)說明當(dāng)事人的規(guī)避行為預(yù)示著或?qū)⒂锌赡艽龠M(jìn)所規(guī)避法律的進(jìn)步。這種情況在我國(guó)剛開始改革開放時(shí)甚至直到現(xiàn)在持續(xù)地發(fā)生。我們對(duì)待這種規(guī)避法律行為的態(tài)度也比較經(jīng)常地寬容大度，說明我國(guó)的司法實(shí)踐與部分學(xué)者的簡(jiǎn)單武斷的觀點(diǎn)也不相符。

另一方面，平等不但是國(guó)家與國(guó)家、公民與公民之間的平等，還有各國(guó)法律之間的平等含義，因?yàn)楦鲊?guó)的法律也是它們各自的象征。這就要求每個(gè)國(guó)家的法院要平等地對(duì)待他國(guó)法律、尊重他國(guó)法律，只要他國(guó)法律是正當(dāng)?shù)摹９P者之所以堅(jiān)持正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)楦鲊?guó)在現(xiàn)代司法實(shí)踐中多以這種標(biāo)準(zhǔn)來判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否正當(dāng)、合法。這是有實(shí)踐基礎(chǔ)的。部分學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人只能規(guī)避外國(guó)法，而不能規(guī)避本國(guó)法，這是人為地簡(jiǎn)單地看問題，不符合各國(guó)法律平等的現(xiàn)代國(guó)際法原則，是對(duì)他國(guó)法律的不尊重。所以，無論內(nèi)國(guó)法外國(guó)法，只要其不正當(dāng)，當(dāng)事人都有規(guī)避的理由和邏輯基礎(chǔ)。

同樣是法國(guó)法院的判決，1878年對(duì)鮑富萊蒙案和1922年對(duì)佛萊（Ferrai）案的判決就是這樣不合情理、自相矛盾的判決，原因只是后者規(guī)避的是外國(guó)法（意大利法），而前者規(guī)避的是法國(guó)法。今天看來，這種判決的理由不足為例。

另一個(gè)足以說明問題的事例是我國(guó)的有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐。首先，我國(guó)法律沒有規(guī)定法律規(guī)避的效力問題。其次，1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力?！边@說明，我國(guó)對(duì)法律規(guī)避的態(tài)度是，不是凡規(guī)避我國(guó)法律的行為都無效，只是規(guī)避我國(guó)法律中強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)范的行為才被認(rèn)定為無效，而對(duì)于規(guī)避外國(guó)法根本就沒有規(guī)定，其目的可能在于具體情況具體處理。所以，我國(guó)的有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐在法律規(guī)避問題上也不是區(qū)分內(nèi)國(guó)法外國(guó)法而簡(jiǎn)單地處理的。

五、對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)的批判

有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人規(guī)避法律是一種不道德行為，是欺詐行為，而“詐欺使一切歸于無效”（Frausomniacorrumpit）。他們?cè)谶@里也是運(yùn)用了道德、正當(dāng)?shù)母拍睿遥麄冊(cè)谶\(yùn)用時(shí)的內(nèi)涵和外延與筆者運(yùn)用時(shí)沒有跡象表明有什么不同。那么，這一概念只用于當(dāng)事人的行為而不用于其所規(guī)避的法律，不用同一概念去審視當(dāng)事人所規(guī)避的法律是否正當(dāng)，這種雙重標(biāo)準(zhǔn)本身就是不公平、不正當(dāng)、不道德的。正如筆者上面分析的那樣，世界上確實(shí)存在過而且現(xiàn)在也存在著不正當(dāng)、不道德的法律，不分內(nèi)國(guó)法外國(guó)法，那么，就不能只斥責(zé)或否定當(dāng)事人的規(guī)避行為，而絕口不提其所規(guī)避的法律是否正當(dāng)、是否道德。這種片面的觀點(diǎn)，起碼極不利于法律的進(jìn)步和發(fā)展，不但弊大于利，而且它本身也是不科學(xué)、不正當(dāng)?shù)?。另一方面，籠統(tǒng)地說當(dāng)事人規(guī)避法律都是“欺詐行為”，企圖一棍子打死，這種說法不但不科學(xué)、缺乏分析，而且也顯得武斷和專橫。在公權(quán)勢(shì)力大于私權(quán)，而限制公權(quán)、保護(hù)私權(quán)成為現(xiàn)代社會(huì)各個(gè)國(guó)家一種趨勢(shì)的情況下，這種觀點(diǎn)也極不合時(shí)宜，顯得落伍。把“欺詐”簡(jiǎn)單地、不講理地扣在規(guī)避當(dāng)事人的頭上，從而從容地運(yùn)用“欺詐使一切歸于無效”的法諺，這正是此種觀點(diǎn)的陰險(xiǎn)之處。

事實(shí)上，早先的學(xué)說并不認(rèn)為法律規(guī)避是一種無效行為，如德國(guó)的韋希特爾（Waechter）和法國(guó)的魏斯（Weiss）認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)范承認(rèn)可以適用內(nèi)國(guó)法，也可以適用外國(guó)法，那么，內(nèi)國(guó)人為使依內(nèi)國(guó)實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種法律關(guān)系的國(guó)家設(shè)立一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國(guó)家的法律時(shí)，就不應(yīng)該歸咎于當(dāng)事人。這些觀點(diǎn)是很有道理的。

還有必要說明的是，沖突規(guī)范也是一個(gè)國(guó)家法律的組成部分，制定它就是為了讓當(dāng)事人遇到利益沖突時(shí)對(duì)法律有所選擇。當(dāng)他規(guī)避某一法律時(shí)，另一種意義上說，也就是依法作出了一種選擇，這是遵從法律的指引作出的行為，沒有什么不當(dāng)?shù)膯栴}。當(dāng)然，若國(guó)家在立法上明示堵住了某種選擇，則他作出這種選擇時(shí)就可能是錯(cuò)誤、不當(dāng)?shù)?。但是，如果立法上沒有設(shè)置某種“安全閥”，那就是立法者的過錯(cuò)，是法律的漏洞，絕不能把這一失誤歸結(jié)到規(guī)避當(dāng)事人的頭上。另一方面，從一個(gè)國(guó)家法律體系的完整性和整體來說，司法者不能不適用同樣是法律組成部分的沖突規(guī)范，否則就是執(zhí)法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律規(guī)避稱為“僭竊法律”（fraudealaloi）、欺詐設(shè)立連續(xù)點(diǎn)（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，這種稱法本身就帶有明顯的先入為主的不正當(dāng)不公正評(píng)價(jià)因素。在對(duì)當(dāng)事人的法律規(guī)避行為及其所規(guī)避的法律進(jìn)行具體而公正的分析評(píng)價(jià)之前，就把他的行為看作“僭竊”、“欺詐”，是偏見的、片面的和不科學(xué)的。筆者主張采用“法律規(guī)避”一詞，因?yàn)椤耙?guī)避”基本上屬于中性的詞語(yǔ)，不至于讓人一看就有某種偏見，從而留下深入、具體思考的余地，使對(duì)法律規(guī)避的正當(dāng)公正評(píng)價(jià)和法律由此的進(jìn)步展現(xiàn)出一束理性的曙光。

六、最后需要說明的幾個(gè)問題

筆者在本文中所用的法域一詞，包括國(guó)家、地區(qū)以及由于觀念形態(tài)不同而形成的法律族群。筆者認(rèn)為，研究法律規(guī)避首先有必要把它放在更加廣闊的領(lǐng)域內(nèi)去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進(jìn)一步就某領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)避問題作出更具體的分析研究。而且，事實(shí)上，世界范圍內(nèi)的法律規(guī)避有時(shí)也確實(shí)發(fā)生在區(qū)際（如美國(guó)的州與州、我國(guó)的內(nèi)地與港澳臺(tái)之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實(shí)事求是地分析、歸納、總結(jié)、研究。例如，按照美國(guó)國(guó)際私法，婚姻的實(shí)質(zhì)成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結(jié)婚，故意避開本州不準(zhǔn)表兄妹結(jié)婚的規(guī)定而到允許其結(jié)婚的肯塔基州結(jié)婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個(gè)基督教徒受到應(yīng)給付其妻贍養(yǎng)費(fèi)的判決后，即改信伊斯蘭教，因?yàn)榘凑找了固m教法，夫無須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。

本文中所用的規(guī)避當(dāng)事人是指規(guī)避法律的一人、多人或人的團(tuán)體，而不包括受規(guī)避行為影響的對(duì)方。

本文的觀點(diǎn)建立在對(duì)私權(quán)的尊重和保護(hù)、對(duì)公權(quán)的限制和服務(wù)性規(guī)范基礎(chǔ)之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和經(jīng)濟(jì)自由，也考慮到法律的道德底線，如以人為本等，因?yàn)榈赖略谀撤N意義上是法律存在的價(jià)值和基礎(chǔ)，也是法律的力量之源。

筆者認(rèn)為，以前甚至更遠(yuǎn)期的司法判例不應(yīng)該被簡(jiǎn)單地用來證明關(guān)于法律規(guī)避效力的傳統(tǒng)的觀點(diǎn)。理論不應(yīng)僅僅是已有司法實(shí)踐的傳聲筒，而應(yīng)基于對(duì)實(shí)踐的理性認(rèn)識(shí)作出前瞻性的分析判斷，進(jìn)而良性地影響和引導(dǎo)實(shí)踐。那些古遠(yuǎn)的判例不應(yīng)該成為現(xiàn)代社會(huì)遵循的典范，也與現(xiàn)代社會(huì)日益頻繁復(fù)雜的法律規(guī)避實(shí)踐不相符。理論研究應(yīng)在現(xiàn)代實(shí)踐的基礎(chǔ)上預(yù)見性地開出一條新路子。

筆者反對(duì)關(guān)于法律規(guī)避的僵化的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，主張對(duì)法律規(guī)避的效力問題作具體深入全面的分析研究。

筆者主張法律規(guī)避的效力既不能簡(jiǎn)單地用內(nèi)國(guó)法外國(guó)法的區(qū)分來解釋和判定，也不能簡(jiǎn)單地僅僅審視規(guī)避者行為表面上是否與法律相抵觸，而應(yīng)在道德分析和法律體系平等相待的基礎(chǔ)上，既分析規(guī)避者的行為，又分析被規(guī)避法律的理性價(jià)值，具體判定每一個(gè)或每一類法律規(guī)避行為的效力。

參考資料：

1.《國(guó)際私法新論》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，2003年7月第一版；

2.《沖突法論》，丁偉主編，法律出版社，1996年9月第一版；

3.《國(guó)際私法》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，1983年9月第一版；

4.《國(guó)際私法案例選編》，林準(zhǔn)主編，法律出版社，1996年5月第一版；

5.《沖突法》，余先予主編，法律出版社，1989年3月第一版；