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一、國際政治與習慣國際法

條約在成員和權利義務上都是具體的，不具有普遍性，因而一些學者認為條約只是義務的淵源，不是法律的淵源，條約遲早會變成真正的國際法，即一般習慣國際法。習慣是法律古老和天然的淵源，也是國際法院規約中的另一國際法淵源。國際習慣是被“作為通例之證明而經接受為法律者”。《國際法院規約》文本中的“通例”和“接受為法律”包含了“國家實踐”和“法律確信”兩個因素。從習慣國際法的產生上看，首先需要有國家的行為。這樣的行為是否直接具備的“守法”動因并不重要，因為這個時候習慣法本身還沒有形成，或者形成與否仍處于一個模糊的狀態。這時，國家采取這一行為完全取決于國家自主的決定，這樣的決定大多數情況下來源于國際關系和國際政治的考量，當然并不排除來源于國際道德或者是對其所認為的自然法的遵守。在作為實在國際法的國際習慣形成過程中，越來越多的國家這樣做，并把這樣做的意識從法律之外的因素轉向對法律的遵守，習慣國際法最終形成。當一個行為本質上違背國家利益，而不采取這樣的行為又沒有明確的習慣法禁止時，絕大多數國家根據國際政治因素和自身利益的考量是不會采取并堅持這樣的行為的，習慣法規則也難以最終形成的。所以，已形成的習慣法大多數是同時符合了多數國家的利益甚至是全人類共同的價值追求。例如“無害通過制度”曾經是一項習慣國際法規則，這一制度是指外國船舶在不妨礙沿海國的和平、良好秩序和安全的條件下須事先經過準許而通過其領海的權利。無害通過制度對于國家間貿易和航行的自由有著重要的作用，避免了沿海國對領海的主權而影響海洋交通，而且對沿海國的利益無損。來源于這樣的利益需求，國家在國際關系中互相允許在自己領海中享有無害通過的權利，這一制度最終在國家間發展為一項習慣國際法規則。

二、國際法在國際政治中的相對獨立性

在分析了國際法受到的政治制約后，應當看到在這樣的制約中國際法仍然是獨立的：這樣的獨立性既存在于實在的國際法規則中，更深刻地隱含在國際法的價值追求中。《國際法院規約》將一般法律原則作為國際法淵源之一，就表明了國際法是法律而非純粹的政治安排。同時，在通過國家同意而形成的國際條約和習慣中，一些規則也反映了國際法獨立性的特征，這是國家對于國際法的特意安排，例如國際司法程序的獨立性是程序正義的要求，也被規定在了一些國際法院的規約中。國際組織在形式上獨立于國家和政府，在促進國際法獨立性中也發揮著重要作用。一般法律原則在《國際法院規約》第三十八條中被表述為“文明各民族公認的一般法律原則”，意指國內法或國際法中被公認存在的法律原則。從這個意義上看，一般法律原則能夠作為各文明法律體系中所公認的原則，來源于人類對法治的認識和理性，而在最大程度上擺脫了國際關系中權力和利益等因素。一般法律原則是為名各民族所公認，但這里的公認不同于國家對習慣國際法的技術性確認，而是各民族對國際法固有價值的一種確認，因而與條約和習慣法相比，一般法律原則更接近法律的一般邏輯和一般精神。華裔國際法學者鄭斌認為，在具體國際法的案件中，已經很清楚地表明一般法律原則并非只處于從屬地位，而是出于法律制度的頂端。他還堅信，在未來的《國際法法典》中，一般法律原則在國際法領域關于法律適用的條款中，將扮演國際法主要組成部分的角色。從國際政治和國際法的關系來看，一般法律原則的發展和應用為國際關系提供了一個純粹法律上的規范和價值，特別是在國際爭端解決、國際責任和程序性規范中有著的指導和衡平作用。在國際法院的實踐中，諸如國際條約優于國內法的原則（常設國際法院對希臘、保加利亞“民族團體案的咨詢意見”）、用盡國內救濟原則（休伯對英國為齊阿特和吉蘭求償案的仲裁裁決）、禁止反言原則（國際法院“隆端寺”案）等一般法律原則都發揮了重要的作用，這些原則獨立于當事國和國際政治而被公認已經成為了國際法的一部分。通過國家同意而形成的國際條約和習慣中，一些規則也反映著獨立性的特征，聯合國的司法機構———國際法院就是一個體現。“國際法院組成的程序是為了建立了一個由獨立人員，而不是國家代表組成的司法機構。”

在這里，法官不能是自己國家的代言人，而應當是一個中立的裁判者。但是在實踐中，法官不可能完全擺脫自己國家的影響，因而《國際法院規約》又進一步規定：如法官中有屬于一方當事國的國籍者，任何他方當事國得選派一人為法官，參與此案。國際組織對國際法的獨立性也發揮了重大作用，在目前的國際知識產權法中，世界知識產權組織和世界貿易組織為基礎構成知識產權管理的兩個國際機制。然而在這兩個機制之外，聯合國糧食和農業組織（植物基因資源）、生物多樣性公約（與生物多樣性相關的知識產權保護）、聯合國人權體系（人權）和世界衛生組織（公共健康）也有自身關于知識產權的規則和價值。這些規則和價值在一定程度上制約著國家在國際知識產權領域過度的利益博弈，從而為人權、環境等人類社會共同的價值安排話語權。相對于主權國家來說，一些國際組織可以在國際立法中發出相對中立的聲音，并實質上促進國際法獨立性的發展。

三、國際法在國際政治中的獨立價值

法律和政治的關系在法哲學上有過爭論，就現實的狀況來看，無論在國際社會還是國內社會中法律都不是任意的規范，必須符合一定的社會目的。在國內法中，法律是由國家政權制定的，誰掌握了政權，法律就為誰服務。法律為誰服務反映了法律所在社會的性質：君主社會中的法律是為維護君主個人的權力和地位，貴族統治的社會中法律是為了維護享有特權的少數人的利益，而在現代民主社會中，法律是為多數人或多數群體服務。在這些目的之外，法律在任何社會階段也都或多或少地為所有人服務，從而實現了某種“公共利益”。在現代國際社會中，主權國家間存在著法律上的平等和事實上的不平等，這樣的不平等在國際法立法機制的作用下又會反射到了國際法上。因而國際法在一定程度上更容易反映國際社會中綜合國力強或者在國際立法領域有發言權的國家的利益。但從價值層面上看，這樣的法律并沒有為國際上的多數國家服務，如果不能保持國際法在國際政治中的獨立性，發展中國家、弱勢的小國等就會在事實上和法律上同時處于不利的位置，他們的法律訴求得不到國際社會傾聽和認可，這不是一個民主的國際社會所追求的。

國際社會也需要民主、公正和人權等價值，這也是國際法在國際社會中出現的原因和目的。自然法認為國際法為國際社會的秩序服務，但這樣的秩序是一種符合道德和理性規則的秩序，而不應當由強國或大國所掌控。沒有人否認民主和公正這樣的價值對人類社會的重要作用，要實現這樣的價值，就要使國際法擺脫國際關系中權力和利益、策略和戰略的影響。法律有其本身的價值追求，這樣的價值追求是且應當是全人類共同的價值。法律的獨立價值也應體現在法律的運行中。國際司法程序應當具有獨立性，這是程序正義的要求。在國內法上，司法獨立原則是現代司法理念的基本價值取向之一，它的核心是司法權的行使過程完全自主，不受外部因素特別是政治因素的干擾。國內司法程序和國際司法程序具有相同的設定價值和運行模式，因而國內司法的程序價值同樣指導國際司法程序。國際法在國際關系中的作用之一是評價作用，或者說是為國際關系中的事件提供一個法律上的評價，進而為國際爭端的解決提供思路。盡管國際關系中的國際法并不像國內社會中的法律那樣具有絕對的強制性：主權國家可以選擇接受或不接受這樣的法律評價，也有充分的權力決定是否將一件國際爭端提交法律途徑解決。但國際法作為評價標準或爭端解決方法，一旦被國家選擇也就是選擇了一個所希望的公平、公正和中立的裁判規則，如果這樣的裁判規則本身就受制于國際關系中的政治因素，就失去了其法律評價的價值，難以發揮國際法在國際社會中被期待的作用。

四、結論和評價

國際法在國家交往的實踐中形成和發展，無法擺脫國家的影響。但法律具有自身的價值追求，因而國際法又具有相對獨立性，這樣的獨立性正是國際社會“法治”所追求的價值。國際關系和國際法跨學科研究在國內方興未艾，其實早在上世紀40年代的美國，耶魯大學的國際法教授麥克杜格爾和芝加哥大學的哈羅德拉斯韋爾教授就提出了“政策定向”的法學理論，該學說將國際法的研究范圍從調整國家間關系的規則，拓展到了包括這些規則在內的國際權威決策的全過程。政策定向學說的系統性、完整性與學派觀點的新穎性是理論界和實務界公認的，但遇到的批判之一是將法律規則政策化，忽視了國際法的實體規則[9]。國際法和國際關系跨學科研究是必要的，這能更深刻和全面地揭示出國際社會中法律形成和發展的原因。但在這個過程中，應當認識到國際法本身就是國際關系的規范層面：國際關系研究以經驗實證主義為主要方法，而法學研究不僅包括規范實證主義，也包括了價值分析。國際法是國際社會“法治”的基礎，其內核是公平、正義、人權等普世價值，盡管這些價值的實現無法擺脫國際政治的影響，但國際法的獨立性和獨立價值是區別法律和其他維持國際秩序的規則、國家政策的一個重要因素。厘清這樣一個界限才能避免在跨學科研究中淡化法律，而將政治的哲學等同于法律的哲學。

作者：湯巖單位：北京外國語大學法學院