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摘要：我國證券市場有關(guān)上市公司在證券交易所監(jiān)管層面的退市制度安排是否具有司法救濟途徑的問題，在現(xiàn)行法律上沒有明確的規(guī)定。本文從我國證券交易所的法律屬性出發(fā)，論述了證券交易所與上市公司的法律關(guān)系并探討證券交易所終止上市決定的法律性質(zhì)，認為證券交易所的終止上市決定是具有行政管理性質(zhì)的行為從而能夠獲得法院行政訴訟的救濟途徑。

關(guān)鍵詞：證券交易所；終止上市決定；司法救濟

我國的上海證券交易所（以下簡稱“上交所”）和深圳交易所（以下簡稱“深交所”）的各自《股票上市規(guī)則》（以下簡稱《上市規(guī)則》）均規(guī)定了上市公司對交易所作出的不予上市、暫停上市、終止上市的決定不服的，可以向該所的復(fù)核委員會或上訴復(fù)核委員會申請復(fù)核，而且復(fù)核決定為“終局決定”，這是我國資本市場有關(guān)上市公司在證券交易所監(jiān)管層面的退市制度安排。雖然上市公司的退市制度是我國資本市場整體健康發(fā)展的必要環(huán)節(jié)，但是畢竟交易所對上市公司所作出的終止上市決定涉及上市公司股票在交易所的上市交易資格，對上市公司及其股東的利益有根本性的影響。因此，證券交易所依據(jù)《上市規(guī)則》所作出的終止上市決定是否應(yīng)該是終局性的處理結(jié)果？是否應(yīng)該賦予上市公司尋求訴訟的司法救濟權(quán)利？這兩個問題事關(guān)證券交易所和上市公司兩者之間的法律關(guān)系，是值得進行理論探討的。

一、證券交易所終止上市決定的法律性質(zhì)

（一）我國證券交易所的法律屬性

一般認為我國證券交易所是實行自律管理的法人。其行使自律監(jiān)管職能的依據(jù)，首先是《證券法》規(guī)定了證券交易所上市審核、暫停上市、終止上市以及證券交易實時監(jiān)控、異常交易限制、上市公司信托披露監(jiān)督、臨時停市、業(yè)務(wù)規(guī)則制定和紀律處分等職權(quán)；其次是《證券交易所管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）規(guī)定了證券交易所為證券集中交易提供場所和設(shè)施、組織和監(jiān)督證券交易的業(yè)務(wù)范圍；最后是證券交易所依據(jù)證券法律、行政法規(guī)所制定的上市規(guī)則、交易規(guī)則、會員管理規(guī)則和其他有關(guān)規(guī)則。而且《管理辦法》在2017年進行修訂時也進一步明確了證券交易所的自律管理屬性，該次修訂的主要理念也是強化交易所的自律管理屬性，要求交易所通過制定業(yè)務(wù)規(guī)則等方式對是資本市場進行自律管理。不過也有認為證券交易所的自律性監(jiān)管具有一定的行政管理性質(zhì)。首先，《證券法》規(guī)定證券交易所的設(shè)立和解散是由國務(wù)院決定，而且其他任何單位或個人不得使用證券交易所或近似的名稱，可見證券交易所是實行特許制度，特許制度下的證券交易所的運作必然受到政府監(jiān)管部門的全面、嚴格監(jiān)督。其次，《證券法》也同時規(guī)定證券交易所依照證券法律、行政法規(guī)制定上市規(guī)則、交易規(guī)則、會員管理規(guī)則和其他有關(guān)規(guī)定需報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準。而且《上市規(guī)則》也規(guī)定證券交易所依據(jù)法律法規(guī)和中國證監(jiān)會的授權(quán)對上市公司及資本市場相關(guān)參與主體和人員進行監(jiān)管，因此，可以說我國證券市場是實行證監(jiān)會集中統(tǒng)一監(jiān)管體制下的行政管理和交易所自律監(jiān)管相結(jié)合的監(jiān)管框架。由此，證券交易所的自律性監(jiān)管職能并非完全是基于交易所的章程及其會員協(xié)議，而是基于國家證券法律的授權(quán)以及中國證監(jiān)會的授權(quán)。再次，從我國證券交易所在機構(gòu)編制上而言，雖然深交所領(lǐng)取的事業(yè)單位法人執(zhí)照，上交所領(lǐng)取的是企業(yè)法人執(zhí)照，但是《管理辦法》卻規(guī)定深交所和上交所的主要負責(zé)人的任免及監(jiān)管業(yè)務(wù)均屬中國證監(jiān)會垂直管理。由此，無論法律上還是實踐上，證券交易所在很多情況下已經(jīng)成為中國證監(jiān)會行使行政監(jiān)督權(quán)力尤其是在貼近市場一線監(jiān)管的優(yōu)勢工具。因此，證券交易所是實行自律性管理的法人的界定并不妨礙其在特定情況下成為國家法律授權(quán)的具有行政行為性質(zhì)的組織。

（二）證券交易所與上市公司的法律關(guān)系

由于《證券法》規(guī)定公司申請證券上市交易，應(yīng)當由證券交易所審核同意并由雙方簽訂上市協(xié)議。因此一般認為證券交易所與上市公司的關(guān)系具有契約性，而且這種契約性是證券交易所實行自律性管理的基礎(chǔ)性關(guān)系。因為上市協(xié)議包含了上市安排、會費繳納、暫停上市、恢復(fù)上市或終止上市以及終止上市后的安排等約定，甚至還有民事合同所通常具有的因為履行上市協(xié)議發(fā)生糾紛的爭議解決條款。因此，有一種看法認為證券交易所對上市公司之間是民事法律關(guān)系，從而證券交易所作出的終止上市決定是依據(jù)約定單方解除上市協(xié)議的情形。但是這種看法明顯忽略了我國證券交易所是政府主導(dǎo)下的自律監(jiān)管組織的法律屬性，其行使市場管理職能的基礎(chǔ)是政府監(jiān)管部門讓渡和授予的權(quán)力。更合適的觀點應(yīng)該是，證券交易所自身有權(quán)制定業(yè)務(wù)規(guī)則以及通過簽訂上市協(xié)議的方式而增加獲得相對人民法意義上的同意，但并不能改變證券交易所的監(jiān)管權(quán)利是基于法律授權(quán)和證監(jiān)會授權(quán)，應(yīng)該說這是一種既存在行政權(quán)力也存在民事權(quán)利的復(fù)雜法律關(guān)系。

（三）證券交易所終止上市決定的法律性質(zhì)

一般認為證券交易所根據(jù)《上市規(guī)則》對上市公司作出的終止上市決定是自律性管理法人依據(jù)自身業(yè)務(wù)規(guī)則對會員單位作出的自律管理行為。但是在考察證券交易所的法律屬性以及其與上市公司之間的復(fù)雜法律關(guān)系基礎(chǔ)上，尤其是《證券法》明確授權(quán)證券交易所決定終止股票上市交易的權(quán)力，該條款除了列出公司股本變化、連續(xù)虧損等終止上市的四種條件，還特別指出“證券交易所上市規(guī)則規(guī)定的其他情形”。而且其作出決定的依據(jù)——《上市規(guī)則》是經(jīng)證券監(jiān)管機構(gòu)批準頒布的，因此更應(yīng)該認為證券交易所終止上市的決定是具有行政管理性質(zhì)的行為。

二、證券交易所終止上市決定的司法救濟

（一）《上市規(guī)則》有關(guān)“終局決定”的爭議上交所及深交所的《上市規(guī)則》有關(guān)對上市公司作出的不予上市、暫停上市以及終止上市的情形，均規(guī)定了可以向該所設(shè)立的復(fù)核機構(gòu)申請復(fù)核，但是復(fù)核決定為“終局決定”。這個規(guī)定的出發(fā)點應(yīng)該是認為證券交易所是行業(yè)自律管理組織，終止上市決定是根據(jù)自律組織的業(yè)務(wù)規(guī)則以及上市協(xié)議的契約關(guān)系而作出的內(nèi)部紀律處理。既然是自律性管理組織的內(nèi)部紀律處分就應(yīng)該阻斷司法權(quán)力的介入，即便是被終止上市的公司認為決定錯誤，法院也沒有權(quán)利對其進行司法審查。也有一種觀點認為《上市規(guī)則》規(guī)定的“終局決定”應(yīng)該理解為是證券交易所的內(nèi)部終局決定，所以其內(nèi)設(shè)的上訴復(fù)核機構(gòu)所作出的決定是其最終決定。自律性組織內(nèi)部的復(fù)核程序法理上并不能保障市場各參與者的合法權(quán)益，因此應(yīng)該保留被終止上市的公司請求法院司法介入的權(quán)利。

（二）自律性監(jiān)管不能阻斷司法救濟途徑首先，《上市規(guī)則》的“終局決定”規(guī)定有違反我國《立法法》之嫌。《立法法》規(guī)定訴訟和仲裁制度必須由法律予以規(guī)定，而提起訴訟就是訴訟制度的核心內(nèi)容。行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及部門規(guī)章均無權(quán)力進行規(guī)定，更不提僅經(jīng)中國證監(jiān)會批準而作為行業(yè)自律性規(guī)則的《上市規(guī)則》，因此其“終局決定”的規(guī)定因為否定了被終止上市的主體向法院提起訴訟的權(quán)利，顯然是不妥的。其次，證券交易所的自律監(jiān)管行為同樣存在被濫用的可能性，《上市規(guī)則》也有可能被錯誤的適用而導(dǎo)致上市公司被錯誤的終止上市，僅靠自我約束和內(nèi)設(shè)機構(gòu)的復(fù)核程序是不充分的，外部司法監(jiān)督是保障資本市場參與各方合法權(quán)益的必然要求。最后，鑒于證券交易所作為一線監(jiān)管機構(gòu)，具有快速高效行使管理的要求，不必要的司法訴訟必然阻撓交易所對證券市場及時、靈活的自律管理。從國外先進資本市場國家大多支持法院合理介入自律監(jiān)管行為的經(jīng)驗看，對我國證券交易所的特定監(jiān)管行為引入司法審查不會破壞其自律監(jiān)管體系，尤其是對上市公司有根本性影響的終止上市決定。

（三）被終止上市主體的訴訟依據(jù)根據(jù)上文的論述，即使證券交易所與上市公司簽訂了上市協(xié)議，但是該上市協(xié)議并不是證券交易所作出終止上市的依據(jù)；證券交易所作出的終止上市決定履行的是《證券法》和《管理辦法》對其有關(guān)上市公司的監(jiān)管授權(quán)，此時體現(xiàn)的不是證券交易所與上市公司之間的民事契約關(guān)系，而是復(fù)合關(guān)系中的行政管理關(guān)系，證券交易所對上市公司的這一個特定決定是一種具體行政行為。因此，上市公司對證券交易所的終止上市決定可以提起行政訴訟。至于訴訟的前置行政復(fù)議程序，由于《證券法》及相關(guān)法規(guī)均有沒有規(guī)定證券交易所的處理決定的行政復(fù)議程序，從行政訴訟的法理和保障相對人權(quán)利的角度出發(fā)，應(yīng)該可以直接向有管轄權(quán)的法院直接提起行政訴訟。而且最高人民法院2005年1號司法解釋在指定證券交易所所在地中級人民法院為與證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的第一審民事和行政訴訟的管轄法院的同時就列舉了四類與證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的訴訟案件類型，其中就包括證券交易所根據(jù)其業(yè)務(wù)規(guī)則對證券發(fā)行人作出處理決定引發(fā)的訴訟。

（四）法院審查的范圍被終止上市的公司一旦向法院提起行政訴訟，其訴訟請求必然是基于證券交易所錯誤的作出終止上市的決定而請求法院審查證券交易所履行監(jiān)管的行為。因此，法院應(yīng)該對證券交易所行使監(jiān)管職權(quán)依據(jù)、對上市公司終止上市情況的事實認定、法律適用及行政程序等方面進行合法性審查。

三、結(jié)語

由于證券交易所對上市公司的終止上市決定對資本市場參與各方的利益影響深遠，而證券交易所《上市規(guī)則》卻規(guī)定其為“終局決定”企圖排除司法審查的介入，國家法律規(guī)定又語焉不詳。2017年就發(fā)生了一起新都酒店股份有限公司訴請撤銷深交所終止上市決定的案件，深交所也發(fā)表了其終止上市決定不受行政訴訟管轄的聲明，雖然公開信息還沒有法院判決結(jié)果，隨著我國資本市場退市制度的推進與進一步成熟，這類案件應(yīng)該會越來越多。而且從我國資本市場發(fā)展的法制保障出發(fā)，厘清證券交易所的法律定位及其市場監(jiān)管行為的性質(zhì)從而探討其包括終止上市等各類處理決定的可訴性也是有實踐意義的。

作者：王婷