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知識產(chǎn)權制度原本是一個國內(nèi)法上的制度，國際貿(mào)易與知識產(chǎn)權原本屬于兩個關系不大的領域。但隨著國際貿(mào)易情勢的發(fā)展和國際知識產(chǎn)權保護的強化，這二者之間的關聯(lián)性越來越強，到TRIPS協(xié)定下將知識產(chǎn)權直接納入國際貿(mào)易的管理范圍，國際社會已經(jīng)明確地將這種關聯(lián)法律化了。

一、國際貿(mào)易客體中所包含的知識產(chǎn)權日益豐富

國際貿(mào)易客體指的是國際貿(mào)易中交易的對象，一般理解包括三種基本客體，一是有形貨物，二是服務，三是知識產(chǎn)權。國際貿(mào)易實踐中也經(jīng)常出現(xiàn)這三類客體的混合交易。例如，包含有技術轉讓、商標許可的成套設備買賣；在技術轉讓中出現(xiàn)的核心部件買賣；特許協(xié)議中的商標、商業(yè)外觀、技術許可，關鍵設備的銷售等等。

傳統(tǒng)的國際貿(mào)易中，貨物貿(mào)易占主導，服務貿(mào)易與知識產(chǎn)權貿(mào)易所占比重較少。而貨物貿(mào)易中，其所包含的知識產(chǎn)權成分沒有受到關注。這一方面是由于傳統(tǒng)國際貿(mào)易主要是解決產(chǎn)品稀缺問題，其前提是產(chǎn)品制造能力有限，這和現(xiàn)代產(chǎn)品極大豐富條件下產(chǎn)品之間競爭劇烈有很大不同；另一方面是因為傳統(tǒng)國際貿(mào)易中，商品所包含的知識產(chǎn)權成分相對較少，如果有國際貿(mào)易競爭的話，也只在傳統(tǒng)資源（人力、資源、資本等方面）進行相對優(yōu)勢的競爭；還有一個方面是全球性的知識產(chǎn)權保護制度尚未建立和完善，相應地，知識產(chǎn)權的經(jīng)濟價值和市場作用有限，自然也不會引起充分的重視。現(xiàn)代國際貿(mào)易建立的基礎是經(jīng)濟全球化和知識經(jīng)濟化。經(jīng)濟全球化指通過商品、服務、技術和資本不斷加快的跨境移動，在全世界范圍內(nèi)各國經(jīng)濟之間的相互依存狀態(tài)。它是國家之間經(jīng)濟一體化的一個過程，其結果是一個全球性市場或單一世界市場的出現(xiàn)[1]。經(jīng)濟全球化包括生產(chǎn)、市場、競爭、技術、企業(yè)和產(chǎn)業(yè)的全球化[2]。

知識的經(jīng)濟化是指在知識的產(chǎn)生、傳播和運用過程中，其商業(yè)價值將會得到最大化的體現(xiàn)。具體體現(xiàn)在知識的權利化和商業(yè)化，并成為一個重要的生產(chǎn)要素。知識的權利化，指對于人們所創(chuàng)造的知識，法律給予當事人一種財產(chǎn)性的權利，這種權利范圍逐步擴大，其保護也趨于嚴格。這種知識在進入公用領域之前，是處于一種受限制使用的狀態(tài)，即使這種知識由于現(xiàn)代信息社會的特點而得到廣泛的傳播。知識的商業(yè)化指權利化的知識成為商業(yè)經(jīng)營的一個重要手段或資本，誰擁有這種手段或資本較多，運用得較好，誰就在商業(yè)活動中處于優(yōu)勢地位。知識的權利化和商業(yè)化的結果是商業(yè)活動（包括國際貿(mào)易活動）中所涉及的知識產(chǎn)權問題日益增加，成為商業(yè)活動中必須加以考慮的重要因素。

知識的經(jīng)濟化突出表現(xiàn)在兩個方面：一是權利化的知識日益普遍，知識產(chǎn)權在量上呈現(xiàn)快速的增長，這可以從近幾十年來專利和商標的增長速度上得到反映；二是這種權利化知識的商業(yè)應用日益廣泛和密集。例如，在我國企業(yè)在各國所涉及的DVD侵權案中，僅持有DVD專利的6C或3C聯(lián)盟在與國內(nèi)企業(yè)簽訂的協(xié)議中共有近3000項專利，“中國企業(yè)出口一臺售價32美元的DVD只能賺取1美元利潤，而交給國外企業(yè)的專利費用卻高達60%。”[3]

另據(jù)統(tǒng)計，在1985年，在世界范圍內(nèi)每10億美元的GDP產(chǎn)值中大約有22件商標，而到了2007年這個比率升到了37.6個，反映了單位GDP中商標保護的密集度有較大升高[4]。

知識產(chǎn)權的發(fā)展速度和國際貿(mào)易量也有某種關聯(lián)。據(jù)報道，在世界性經(jīng)濟危機爆發(fā)的2009年，全球貿(mào)易量下降了12%，而同期的相關知識產(chǎn)權活動都有所下降，如2009年全球PCT申請量為155，900件，下降4.5%，2009年馬德里協(xié)定新注冊和續(xù)展商標35，925件，下降約16%，世界范圍內(nèi)各國專利和商標的申請量也有所下降。這種情況也出現(xiàn)在本世紀以來世界貿(mào)易出現(xiàn)首次下降的2001年，同期各國商標注冊量下降8.0%，而專利申請量增幅變緩，到2002年出現(xiàn)了負增長。

二、國際貿(mào)易中獲得知識產(chǎn)權

通過國際貿(mào)易行為產(chǎn)生一定的知識產(chǎn)權權利主要體現(xiàn)在商標權方面，也包括商業(yè)外觀（tradedress）方面的權利。從商標權利的取得方面來看，《巴黎公約》或《TRIPS協(xié)定》對商標權的取得方法沒有做出統(tǒng)一規(guī)定，授予商標權的條件就由各國依其本國法確定。按現(xiàn)有各國立法，商標取得有三種制度：⑴注冊在先原則，即商標權屬于最先注冊的人，各國大多采用這一原則。⑵使用在先原則，即商標權屬于首先使用該商標的人，注冊只起到確認和保障權利的作用，使用是注冊商標的前提。只有美國、菲律賓采用這一原則。1988年修正后的《蘭哈姆法》修正為，申請人有在貿(mào)易中使用的“意圖”也可以申請商標注冊。⑶混合原則，即通過注冊或使用均可取得商標權。例如，依德國《商品和其他標志保護法》第4條，商標保護產(chǎn)生于以下3種途徑：一個標志在專利局設立的注冊簿上作為商標注冊；通過在商業(yè)過程中，一個標志在相關商業(yè)范圍內(nèi)獲得作為商標的“第二含義”；或者是具有《巴黎公約》第6條之二意義上的馳名商標的知名度[5]。按德國法，未注冊的商標只有在具有相當高的市場地位時（例如某類商品或服務市場份額的40%），才能受到類似于普通法的保護。由此可以推斷，在采用“使用在先原則”或“混合原則”的國家，在國際貿(mào)易中優(yōu)先使用某種商標可以取得商標權，或者可以利用這種優(yōu)先使用來撤銷他人搶先注冊的商標。中國《商標法》第31條也有類似規(guī)定。

從商標權利的保護角度來看，對于未注冊商標，各國也提供一定的保護，例如，英國采用反假冒（Passingoff）法律來保護。假冒（Passingoff）在屬于英國普通法上的一種侵權行為，其保護的是商業(yè)者在經(jīng)營中所取得的良好商譽（goodwill）。在英國普通法上，構成假冒必須同時滿足三個條件（稱為“經(jīng)典三位一體”，theclassictrinity），它們是：⑴商業(yè)者擁有商譽。商譽被界定為：“無論在何地，由于企業(yè)長期誠實工作或大量資金投入帶來的良好聲譽，及人們將這種聲譽與某個企業(yè)聯(lián)系進來所產(chǎn)生的一種有利地位”。⑵商業(yè)者的產(chǎn)品或服務被誤導。⑶商譽被損害。在反假冒（Passingoff）訴訟中原告必須證明他的產(chǎn)品或服務有商譽[6]，并且證明由于被告的誤導導致公眾（thepublic）認為被告產(chǎn)品是原告的，或與原告有某種聯(lián)系。其中的商譽即可以通過國際貿(mào)易中的行為取得，并通過該訴得到保護。依美國法，商標權可以基于使用而取得，對于未注冊商標，可以受兩種保護，一是商標法保護，二是反假冒（Passingoff）法律保護。由此，在國際貿(mào)易中使用某種商標在既可能取得美國商標權，還可以受雙重保護。

商業(yè)外觀（tradedress）是商標之外的一種商業(yè)外觀標識，也是一種知識產(chǎn)權，但并不需要進行注冊或申請即可得到保護，其主要目的是保護消費者免受欺騙或誤導。商業(yè)外觀必須具有非功能性（Non-functionality）和顯著性（Distinctiveness），非功能性指受保護的商業(yè)外觀不能是起功能作用的，而只能是對消費者起標識作用的產(chǎn)品或服務的總體印象。而顯著性指該商業(yè)外觀能夠指明產(chǎn)品或服務的來源，顯著性的取得有兩種方法，一是固有的顯著性，二是“第二含義”（secondarymeaning）上的顯著性，各國大都以第二種取得方法為主。“第二含義”的取得要將商業(yè)外觀投入使用，并取得一定的商譽才可以得到保護。所以，在國際貿(mào)易中使用的商品或服務標識，在一定條件下是可以在所在國得到商業(yè)外觀保護的。

三、知識產(chǎn)權本身是國際貿(mào)易的重要對象

國際知識產(chǎn)權貿(mào)易（InternationalTradeofIntellectualPropertyRights）指以知識產(chǎn)權為主要對象的跨國貿(mào)易。知識產(chǎn)權貿(mào)易有廣義與狹義之分，狹義的知識產(chǎn)權貿(mào)易是指以知識產(chǎn)權為標的（或貿(mào)易對象）的貿(mào)易，主要包括知識產(chǎn)權許可、知識產(chǎn)權轉讓等內(nèi)容，即企業(yè)、經(jīng)濟組織或個人之間，按照一般商業(yè)條件，向對方出售或從對方購買知識產(chǎn)權使用權的一種貿(mào)易行為。廣義的知識產(chǎn)權貿(mào)易，除包括以知識產(chǎn)權為對象的貿(mào)易外，還指含有知識產(chǎn)權的產(chǎn)品（知識產(chǎn)權產(chǎn)品、知識產(chǎn)品），特別是附有高新技術的高附加值的高科技產(chǎn)品，如集成電路、計算機軟件、多媒體產(chǎn)品，視聽產(chǎn)品、音像制品、文學作品等的貿(mào)易行為。本文所指的國際知識產(chǎn)權貿(mào)易屬于廣義的知識產(chǎn)權貿(mào)易的范疇。國際知識產(chǎn)權貿(mào)易從方式來分可以分成三類，一是許可貿(mào)易，即將知識產(chǎn)權的使用權進行跨國轉移，但權利所有人并不發(fā)生變化；二是權利本身的轉讓，即權利所有人發(fā)生跨國轉移；三是帶知識產(chǎn)權跨國轉移的咨詢與服務。

在知識經(jīng)濟的條件下，國際知識產(chǎn)權貿(mào)易的重要性在不斷提高，其貿(mào)易量也在不斷增加，其增長速度已大于世界貿(mào)易總量。據(jù)WIPO的統(tǒng)計顯示，世界各國間所進行的主要以專利技術為主的許可證貿(mào)易的交易額，1965年為20億美元，1975年為110億美元，1985年為500億美元，1995年增長到2500億美元，2000年突破6500億美元，平均不到5年就翻一番[7]。

四、國際貿(mào)易中日益重視和運用知識產(chǎn)權戰(zhàn)略

知識產(chǎn)權戰(zhàn)略可以分為國家和企業(yè)的兩個層次。

目前，作為國家發(fā)展戰(zhàn)略的內(nèi)容之一，很多國家都制定了國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，一般包含的內(nèi)容是指導思想、戰(zhàn)略目標、戰(zhàn)略重點、專項任務、戰(zhàn)略措施等幾個方面，對國家知識產(chǎn)權的發(fā)展進行全面布置。按照國家戰(zhàn)略的要求，還可以制定地區(qū)知識產(chǎn)權戰(zhàn)略、行業(yè)知識產(chǎn)權戰(zhàn)略等。國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的主要目標之一，就是要通過提高知識產(chǎn)權的創(chuàng)造能力和運用能力，來提高國家的核心競爭力，提高企業(yè)運用知識產(chǎn)權參與市場競爭的能力，其中包括國際貿(mào)易中的競爭能力[8]。在具體實施制度上，有的國家（如美國）還采取將貿(mào)易與知識保護進行掛鉤的戰(zhàn)略。

現(xiàn)代企業(yè)也注意在國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的運用。企業(yè)知識產(chǎn)權戰(zhàn)略指企業(yè)為獲得與保持競爭優(yōu)勢，運用知識產(chǎn)權保護手段謀取最佳經(jīng)濟效益的策略與手段。企業(yè)在國際貿(mào)易中一般要考慮和決定在哪些國家取得知識產(chǎn)權，如何取得具有比較好的效益（例如以主要市場作為其知識產(chǎn)權的保護區(qū)）；在進入國際市場前，還要進行相關的知識產(chǎn)權檢索以防止和避免侵權，等等。日本企業(yè)在這方面做得是比較成功的，例如，日本企業(yè)在初期注意專利技術的引進，然后進行消化和再創(chuàng)新，圍繞國外專利創(chuàng)造出許多小專利（日本人稱之為“肉末申請”），覆蓋該技術各方面的最小細節(jié)，使國外的基礎性、關鍵性專利技術在與其競爭中喪失發(fā)展的動力和空間，從而使自己在國際貿(mào)易競爭中處于有利地位。

五、知識產(chǎn)權保護水平與國際貿(mào)易發(fā)展的相關性

各國的知識產(chǎn)權保護水平與國際貿(mào)易的發(fā)展水平是有關聯(lián)的。在其他條件不變的情況下，理論和實踐證明，高水平的知識產(chǎn)權保護有利于國際貿(mào)易的發(fā)展，對國際貿(mào)易有促進作用。知識產(chǎn)權對國際貿(mào)易的影響取決于兩個方面的因素：一是市場支配力效應（marketpowereffect），較高的知識產(chǎn)權保護水平能夠給外國知識產(chǎn)權權利人更大的市場支配力，由此他可以通過限制供應（出口）來提高價格；二是市場擴張效應（marketexpansioneffect），因為較高的知識產(chǎn)權保護水平可以有效地減少仿冒產(chǎn)品，由此知識產(chǎn)權權利人為滿足市場需求而擴大出口。美國學者Smith認為，弱知識產(chǎn)權保護會阻礙權利人向該國的出口，因為他會認為向這些國家的出口會增加自己的產(chǎn)品被仿冒的可能性[9]。

但過高的知識產(chǎn)權保護水平也會限制國際貿(mào)易，成為阻礙國際貿(mào)易的一種知識產(chǎn)權壁壘。國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權壁壘主要表現(xiàn)在兩個方面：一是過寬的權利保護范圍。例如，不允許產(chǎn)品的平行進口，對知識權利范圍進行任意擴大解釋，對知識產(chǎn)權侵權濫用懲罰性賠償?shù)取６沁M行技術壟斷。少數(shù)發(fā)達國家掌握著80%以上的專利技術，還往往通過建立專利聯(lián)盟來聯(lián)合要價，將專利標準化等手段，設定高額的專利使用費用和條件，使一些國際貿(mào)易企業(yè)難以承受。據(jù)統(tǒng)計，自我國加入世界貿(mào)易組織以來，有60%的出口企業(yè)遭遇過國外的專利技術壁壘，出口額每年損失約500億美元[10]。

六、與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權問題成為國際貿(mào)易管制的重點

在TRIPS協(xié)定之前，與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權問題的管制制度最初是一項國內(nèi)法上的制度，并且以美國的做法為代表，這方面主要就是“337條款”和“301條款”。按美國《1930年關稅法》第337節(jié)（后經(jīng)過《1974年貿(mào)易法》、《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》、《1994年烏拉圭回合協(xié)議法》多次修改，仍稱“337”條款），美國國際貿(mào)易委員會（USITC）管轄與進口產(chǎn)品有關的一切違反知識產(chǎn)權法的案件，并有權沒收或銷毀這些產(chǎn)品。“301條款”指根據(jù)美國《1974年貿(mào)易法》第301節(jié)設立的一種使美國企業(yè)或個人的知識產(chǎn)權在國外受到保護的一種制度，依該條款，美國貿(mào)易代表（USTR）可以根據(jù)調(diào)查結果對那些對美國企業(yè)或個人知識產(chǎn)權保護不力的國家采取強制性報復措施。在海關知識產(chǎn)權保護方面，美國海關依據(jù)的是《海關條例》（customsregulation）。據(jù)此，美國海關有權扣留相關知識產(chǎn)權侵權商品，也有權沒收向美國進口的假冒商標的商品

及盜版作品。

TRIPS協(xié)定后，各國根據(jù)協(xié)定的規(guī)定相繼建立了國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權保護制度，特別是海關保護制度。我國1994年和2001年《對外貿(mào)易法》中沒有有關對外貿(mào)易中知識產(chǎn)權保護的規(guī)定，在2004年修訂后，增加了“與對外貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權保護”一章作為第五章。相關內(nèi)容是根據(jù)世貿(mào)組織規(guī)則，同時借鑒美國、歐盟、日本等國的立法經(jīng)驗制定的，包括通過實施貿(mào)易措施，防止侵犯知識產(chǎn)權的貨物進出口和知識產(chǎn)權人濫用權利，促進我國知識產(chǎn)權在國外的保護的相關內(nèi)容。