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摘要:本著利益共贏和風(fēng)險共擔(dān)的精神，政府與社會資本的合作使公眾獲得更優(yōu)質(zhì)服務(wù)的可能性變得更高。當(dāng)前針對政府與社會資本合作的相關(guān)法律法規(guī)制度層次較低，且不同規(guī)范間重復(fù)與矛盾的地方較多，使政府與社會企業(yè)間的權(quán)益矛盾較為明顯，最終損害了公眾服務(wù)的質(zhì)量和效果。首先對當(dāng)前政府與社會資本合作視閾下公私權(quán)益分配現(xiàn)狀進行了論述，其次分析了公私之間存在的矛盾及其原因，最后提出了以經(jīng)濟法協(xié)調(diào)資本合作中政府與社會企業(yè)利益的策略。

關(guān)鍵詞:政府與社會資本合作;經(jīng)濟法;公私權(quán)益

2014年國務(wù)院《關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》，同年《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》，2015年六部委聯(lián)合《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。一系列指導(dǎo)性政策的出臺顯示出國家對政府與社會資本合作的激勵意圖。然而，在實際經(jīng)營過程中，公私資本合作時往往面臨著權(quán)利與義務(wù)難以協(xié)調(diào)平衡的困境，公私之間矛盾和沖突普遍存在。一方面，這些矛盾使公共部門沒能達成節(jié)省成本、降低財政壓力的合作目的;另一方面，這些矛盾也沒能很好地為私營部門提供更多收益的渠道。當(dāng)前在公私資本合作時多依照民法進行談判和協(xié)商，但是公私雙方都努力將風(fēng)險和責(zé)任推卸給對方承擔(dān)，導(dǎo)致久拖無果且成本甚高，這就使權(quán)利義務(wù)合理配置這個原本作為化解公私權(quán)益矛盾的主要工具再難以發(fā)揮作用。綜合以上原因，通過經(jīng)濟法來實現(xiàn)這一目的就是十分具有必要性和實際意義的課題。

一、政府與社會資本合作視閾下公私權(quán)益分配分析

本研究中合作的兩個主體分別為政府(公共部門)與社會(社會企業(yè))。分別從合作關(guān)系中的兩個主體的角度對公私權(quán)益分配進行分析，會對整體公私權(quán)益分配形成更為客觀和清晰的了解。

(一)政府與社會資本合作視閾下政府的權(quán)利與義務(wù)在資本合作關(guān)系中，本文所提及的政府不僅包括政府機構(gòu)、公共部門，而且包含政府的授權(quán)機構(gòu)。1.政府在合作關(guān)系中的角色定位在資本合作關(guān)系定位中，政府充當(dāng)?shù)慕巧嵌喾矫娴?既與社會企業(yè)構(gòu)成資本合作關(guān)系，也代表著公共利益，同時還可能是合作項目的監(jiān)督者和管理者。作為社會企業(yè)的合作者，政府應(yīng)享有合作關(guān)系中的既定利益;作為公共利益的代表，政府擁有一定程度的行政特權(quán);作為合作項目的監(jiān)督者和管理者，政府擁有向社會企業(yè)授予或(和)收回特許經(jīng)營權(quán)的權(quán)利，也擁有強制社會企業(yè)履行契約的權(quán)利［1］。2.政府在合作關(guān)系中的具體權(quán)利在資本合作執(zhí)行過程中，政府主要擁有以下幾個方面的權(quán)利:其一，政府擁有行政特權(quán)。行政特權(quán)是指政府作為行政主體，在簽署和執(zhí)行行政合同的過程中，依據(jù)法律要求，為維護公共利益而行使的強制性的權(quán)力。這種類型的合同中，所涉及雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，區(qū)別于普通的民事合同，所以這種權(quán)力擁有的特性表現(xiàn)為單向性。在具有行政特權(quán)時，可以單方面調(diào)整合同內(nèi)容，在緊急情況下具有單方面的合同變更權(quán)和解除權(quán)［2］。其二，政府具有制定合作項目或相關(guān)領(lǐng)域執(zhí)行標準和技術(shù)標準的權(quán)利。由于政府具有公信力和普通社會企業(yè)不具備的社會資源調(diào)動能力，因此由政府來制定合作項目或相關(guān)領(lǐng)域執(zhí)行標準和技術(shù)標準是比較適合的。其三，政府擁有監(jiān)督社會企業(yè)的權(quán)利。首先，在合作項目的準備階段，政府擁有審核社會企業(yè)提供履約擔(dān)保及其資料的權(quán)利;其次，在合作項目的運行階段，政府擁有審核社會企業(yè)申請調(diào)節(jié)基礎(chǔ)設(shè)施及公用事業(yè)的相關(guān)服務(wù)費價格是否通過的權(quán)利;再次，在合作項目的實施階段，政府可以根據(jù)實際情況調(diào)節(jié)服務(wù)費的收取范圍和收取時間，但也應(yīng)公布調(diào)節(jié)服務(wù)費的原因;最后，政府在合作項目實施的各個階段擁有對該項目準備、設(shè)計、運行、維護、預(yù)后的知情權(quán)、場地出入權(quán)、檢察權(quán)和監(jiān)督權(quán)［3］。3.政府在合作關(guān)系中的具體義務(wù)在資本合作執(zhí)行過程中，政府主要擁有以下幾個方面的義務(wù):其一，在合作項目的準備階段，政府具有向社會企業(yè)提供辦理合作手續(xù)相關(guān)協(xié)助的義務(wù)，同時有義務(wù)向社會企業(yè)提供合作項目所需土地的義務(wù)或相關(guān)協(xié)助。其二，在合作項目的運行階段，政府雖然具有知情權(quán)、場地出入權(quán)、檢察權(quán)和監(jiān)督權(quán)，卻不能因具有相關(guān)權(quán)利而影響合作社會企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營。其三，在合作項目的移交階段，政府應(yīng)回購項目的剩余資產(chǎn)并應(yīng)積極協(xié)助社會企業(yè)辦理資產(chǎn)移交的手續(xù)。其四，當(dāng)政府及下屬部門因濫用行政特權(quán)影響社會企業(yè)正常的經(jīng)營管理并造成經(jīng)濟損失時，有義務(wù)對社會企業(yè)進行經(jīng)濟賠償。

(二)政府與社會資本合作視閾下社會企業(yè)的權(quán)利與義務(wù)本研究中所提及的社會企業(yè)是指社會資本方，即不包括國有企業(yè)在內(nèi)的具有法人資格的企業(yè)，如民營企業(yè)、外資企業(yè)等。1.社會企業(yè)在合作關(guān)系中的具體權(quán)利在資本合作執(zhí)行過程中，社會企業(yè)主要擁有以下幾個方面的權(quán)利:其一，社會企業(yè)享有與政府進行資本項目合作的特許經(jīng)營權(quán)，該特許經(jīng)營權(quán)具有專有性和長期有效性。其二，在資本合作項目的建設(shè)階段，社會企業(yè)對該項目所需特定土地擁有獨立的占有權(quán)和獨立的使用權(quán)。其三，在資本合作項目的運行階段，社會企業(yè)擁有根據(jù)協(xié)議價格收取基礎(chǔ)設(shè)施及公用事業(yè)服務(wù)費的權(quán)利，并有權(quán)根據(jù)市場狀況向合作的政府機構(gòu)申請對這兩種費用進行調(diào)整。其四，社會企業(yè)有權(quán)對政府行使的行政特權(quán)進行監(jiān)督并提出異議，有權(quán)要求政府在規(guī)定時間內(nèi)對異議進行答復(fù)。如果政府的確因行使行政特權(quán)對社會企業(yè)的利益造成了損害，則有權(quán)要求政府進行相應(yīng)的賠償。2.社會企業(yè)在合作關(guān)系中的具體義務(wù)在資本合作執(zhí)行過程中，社會企業(yè)主要擁有以下幾個方面的義務(wù):在資本合作項目的建設(shè)階段，首先，社會企業(yè)有按照協(xié)議中已經(jīng)約定的用途和方式使用土地的義務(wù)。也就是說在沒有得到有關(guān)政府批準的前提下，社會企業(yè)不得改變土地的用途和使用方式，不能將政府劃撥的土地用于非資本合作項目的任何其他用途，更不可以在協(xié)議之外轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)租該特殊用地。其次，社會企業(yè)有義務(wù)按照相關(guān)技術(shù)標準來完成資本合作項目的前期設(shè)計和中期建設(shè)工作;確保合作項目中的所有員工都具有相關(guān)法律規(guī)定的專業(yè)資質(zhì);保證項目的完成質(zhì)量;保證項目進度和完工時間。如因社會企業(yè)原因造成項目質(zhì)量未達標準時，需及時采取補救措施，并承擔(dān)補救費用和賠付因質(zhì)量原因造成的損失。當(dāng)因社會企業(yè)原因造成項目延期，導(dǎo)致項目面臨損失時，則需支付違約金［4］。在資本合作項目的運行階段，社會企業(yè)應(yīng)按照協(xié)議規(guī)定的標準對基礎(chǔ)設(shè)施進行維護，同時定期向相關(guān)政府部門提交基礎(chǔ)設(shè)施及公共事業(yè)經(jīng)營狀況報告。需要注意的是，在運行階段內(nèi)社會企業(yè)的股權(quán)受到協(xié)議限制，因此不能出讓和轉(zhuǎn)贈。在資本合作項目的移交階段，社會企業(yè)有保證項目中的基礎(chǔ)設(shè)施保持應(yīng)有的質(zhì)量和性能的義務(wù)，也有保證公用事業(yè)處于正常運轉(zhuǎn)狀態(tài)，并同時提供具有法律效應(yīng)的質(zhì)量報告及運行過程性文件的義務(wù)。社會企業(yè)還有義務(wù)向政府移交基礎(chǔ)設(shè)施及公用事業(yè)的相關(guān)權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)等［5］。從對公私權(quán)利義務(wù)歸屬狀況的分析來看，政府為保障公共事業(yè)及利益的實現(xiàn)而擁有較多的權(quán)利，與之相對的是社會企業(yè)作為資本合作項目中服務(wù)的直接提供者需要履行更多的義務(wù)，且權(quán)利受限。由于雙方的權(quán)利及義務(wù)不對等，因此公私雙方很容易產(chǎn)生權(quán)益矛盾。

二、政府與社會資本合作視閾下公私權(quán)益的矛盾分析

在政府與社會資本合作時，權(quán)利及義務(wù)的不對等使雙方很容易產(chǎn)生權(quán)益矛盾，分析這些矛盾及矛盾的由來有助于我們抓住事物的本質(zhì)，從而應(yīng)用經(jīng)濟法原則來協(xié)調(diào)雙方利益關(guān)系，達到化解矛盾的最終目的。

(一)公私利益最大化之間的矛盾在政府與社會資本合作的過程中，兩個主體的利益追求不同:一方面，政府代表的是社會公眾，追求公眾利益。如實現(xiàn)公共事業(yè)服務(wù)的價格合理穩(wěn)定、公共設(shè)施的普及和安全等。另一方面，社會企業(yè)是營利性組織，追求投資的回報率和企業(yè)利益。由于雙方謀求利益的方向不同、目標各異，因此注定存在矛盾。這種矛盾具體表現(xiàn)形式為:政府對社會企業(yè)資本利益的約束以及社會企業(yè)利益對公共利益的損害。1.政府對社會企業(yè)資本利益的約束其一，公共服務(wù)普及性與社會企業(yè)投資區(qū)域的約束。政府在進行社會服務(wù)時，會對區(qū)域內(nèi)所有公眾提供同等質(zhì)量的公共基礎(chǔ)設(shè)施及服務(wù)內(nèi)容。而社會企業(yè)為了獲得更高的投入產(chǎn)出比會傾向于在高回報率區(qū)域投入更多的服務(wù)和更優(yōu)質(zhì)的公共基礎(chǔ)設(shè)施，在低回報率區(qū)域的投入較少，通常質(zhì)量也難以保證。如公共交通領(lǐng)域的社會企業(yè)更傾向于在人口密度較大的區(qū)域進行投資，同時盡量減少或完全不在人口密度較小的區(qū)域投入資金。為了避免這種情況的發(fā)生，政府必須以行政命令或契約的形式，強制社會企業(yè)在規(guī)定的地域范圍里，為區(qū)域內(nèi)所有社會公眾提供與普及性的公共服務(wù)質(zhì)量相同的服務(wù)設(shè)施和內(nèi)容。其二，公共服務(wù)項目本身的性質(zhì)并不是以利潤最大化為目標的，這與社會企業(yè)的經(jīng)營目的產(chǎn)生矛盾。在現(xiàn)實中，社會企業(yè)為了獲得最大化的利潤，往往將自身在建設(shè)、經(jīng)營中獲得的排他地位作為獲得更大利益的方便途徑，如壓縮成本、提高收費價格、擴大經(jīng)營領(lǐng)域等。如玻利維亞Cochabamba市的自來水外包企業(yè)以運營成本升高為由提高水價，導(dǎo)致大規(guī)模抗議，最終政府取消了該企業(yè)的承包權(quán)［6］。可見在進行資本合作時，政府與社會資本之間因利潤的分歧具有天生的矛盾。其三，公共服務(wù)項目的特殊屬性決定社會企業(yè)在達成項目契約后不能隨意退出服務(wù)項目。基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)以滿足社會公眾的需求為目的，如果達成項目契約后的社會企業(yè)隨意退出，則會對社會公眾需求造成巨大的損失。2.社會企業(yè)利益對公共利益的損害其一，政府對公共服務(wù)承擔(dān)著最終的責(zé)任，當(dāng)政府與社會企業(yè)簽署的協(xié)議在民法層面上具有不完全性的情況下，社會企業(yè)有要求政府提高合作項目資本投入或通過其他形式降低自身經(jīng)營風(fēng)險的可能。其二，與社會企業(yè)相比，政府往往缺乏經(jīng)營項目的經(jīng)驗，在信息獲取等方面處于劣勢地位。因此政府容易受到社會企業(yè)的信息綁架，從而在缺乏信息支持的狀況下發(fā)生不利于社會公眾的行為。其三，某些社會企業(yè)可能為了降低成本、提高效益而不嚴格遵守項目相關(guān)質(zhì)量標準、降低服務(wù)質(zhì)量和減少內(nèi)容，導(dǎo)致對社會公眾利益的損害。政府對社會企業(yè)資本利益的約束和社會企業(yè)利益對公共利益的損害是天然存在的矛盾。但需要注意的是，一方面，我國的經(jīng)濟法存在的根本原因之一，是為了維護社會公共利益;另一方面，謀求利潤最大化是企業(yè)的本質(zhì)追求，如果強行抑制這種追求反而會危害社會公眾利益［7］。而保護私人資本利益最大化也是經(jīng)濟法維護社會整體經(jīng)濟發(fā)展的重要途徑。因此，協(xié)調(diào)和平衡社會公眾利益和社會資本之間的沖突是經(jīng)濟法的一項重要任務(wù)和功能。

(二)公權(quán)力與私權(quán)利之間的矛盾一方面，社會企業(yè)依法享有自由進行經(jīng)濟活動的發(fā)展權(quán);另一方面，政府有維護公共利益的責(zé)任，因此必將對社會企業(yè)進行管理和監(jiān)督。這就形成了公私權(quán)利之間的矛盾。從政府具有公權(quán)力的角度來看:政府擁有獨特的行政身份，對資本合作項目的關(guān)注是宏觀層面的，對項目的管理也是從公眾角度出發(fā)的。因此，政府在處理資本合作項目中出現(xiàn)的問題時扮演著更主動的角色，也承擔(dān)著更艱巨的責(zé)任。這使得政府與社會企業(yè)進行資本合作時在權(quán)利分配上更占優(yōu)勢。但是，如果公權(quán)力過大過多，則必然會傷害社會企業(yè)參與合作的熱情。針對這一情況，六部委出臺了《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，但對政府行政特權(quán)的限制性規(guī)定較少，無法起到平衡雙方權(quán)利的作用。從社會企業(yè)具有私權(quán)利的角度來看:社會企業(yè)渴望與政府在平等地位的基礎(chǔ)上進行資本合作，擁有更大的自由發(fā)展權(quán)和特許經(jīng)營自主權(quán)。實際上，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》雖然提出政府具有保護特許經(jīng)營者合法權(quán)益的義務(wù)，但是該條款過于籠統(tǒng)，缺乏實際操作性。使少數(shù)政府部門有隙可乘，借公共利益之名損害進行資本合作社會企業(yè)的利益，最終損害的卻是公眾利益。

(三)公共利益與壟斷利益之間的矛盾政府與社會資本合作項目具有公益性，傳統(tǒng)模式下只有政府才能夠進行相關(guān)項目的建設(shè)和經(jīng)營。隨著新模式的推廣，社會資本進入該領(lǐng)域，公眾服務(wù)得到更多的資本注入。但是，社會企業(yè)很可能利用資本對市場實施壟斷行為，從而破壞了社會企業(yè)在與政府的合作項目中所享有的具有唯一性質(zhì)的保護條款。特別是在項目進入經(jīng)營階段后，垂直一體的管理模式更為社會企業(yè)實施壟斷提供了便利的條件［8］。如果發(fā)生社會企業(yè)為尋求利益最大化而壟斷市場的情況，不但會擾亂公眾服務(wù)市場秩序，更會發(fā)生從改革前政府壟斷到將來社會企業(yè)壟斷的后果，這與政府和社會資本合作的初衷是相違背的。

(四)公私矛盾的產(chǎn)生原因分析通過前文的分析，我們發(fā)現(xiàn)政府與社會資本合作中公私權(quán)益分配矛盾的根本原因就在于以下兩個方面:1.合作主體的根本目標不一致前文提到，在資本合作中政府追求的是公眾福利的最大化，而社會企業(yè)追求的是自身利潤的最大化。兩者目標的不一致導(dǎo)致政府會盡量壓縮投入成本、降低服務(wù)價格、提高基礎(chǔ)建設(shè)及服務(wù)質(zhì)量;而社會企業(yè)為獲得更高的資產(chǎn)投入—回報比例，則傾向于減少投入成本、降低服務(wù)質(zhì)量、提高服務(wù)價格。可見在資本合作中，合作主體目標的不一致是公私矛盾的根本原因。2.政府擔(dān)任角色的多重性在資本合作中，政府、社會企業(yè)與社會公眾之間形成了復(fù)雜的三重契約關(guān)系:政府與社會企業(yè)達成顯性的契約關(guān)系;政府與社會公眾形成內(nèi)在的契約關(guān)系;社會企業(yè)與公眾形成實際運行的契約關(guān)系［9］。在這樣的多重契約關(guān)系中，政府的角色是復(fù)雜而多樣的。第一種身份:在與社會企業(yè)達成顯性的契約關(guān)系中，既是與社會企業(yè)合作協(xié)議的簽訂者，也是公共服務(wù)的購買人，還是公私資本合作的構(gòu)建人;第二種身份:在與社會公眾形成內(nèi)在的契約關(guān)系中，政府是社會公眾的代表，也是向社會公眾提供公眾服務(wù)的最終負責(zé)方，還是社會公平與公眾的維護者;第三種身份:在社會企業(yè)與公眾形成實際運行的契約關(guān)系中，政府是社會企業(yè)實施公眾服務(wù)的監(jiān)督者。在第一種身份中，政府存在利用制定規(guī)則的便利條件和協(xié)議簽訂主導(dǎo)者的身份，將義務(wù)和可能發(fā)生的責(zé)任推卸給社會企業(yè)的可能;在第二種身份中，如果與社會企業(yè)合作產(chǎn)生矛盾，政府存在向社會企業(yè)推卸責(zé)任的可能;在第三種身份中，作為監(jiān)督者的政府存在濫用身份侵害社會企業(yè)權(quán)益的可能。由此可見，在多重身份下的政府既是“運動員”又是“裁判員”，職能、責(zé)任、權(quán)利一肩扛。這是公私資本合作模式下產(chǎn)生沖突的重要原因。

三、政府與社會資本合作視閾下經(jīng)濟法對公私權(quán)益協(xié)調(diào)功能的發(fā)揮策略

(一)成熟國家及地區(qū)在政府與社會資本合作中協(xié)調(diào)公司權(quán)益的經(jīng)驗很多發(fā)達國家都采取政府與社會資本合作的方式來構(gòu)建公眾服務(wù)體系，其中很多成熟的做法值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。英國建立了以《公共采購法》為核心的法律體系，將財政部《政策實施細則》《公共采購法》及《標準化合同》作為相關(guān)實施準則，形成既含核心法又具可操作法律規(guī)則的法律體系［10］。英國在風(fēng)險分擔(dān)方面所采取的法律策略是風(fēng)險評估，所以無論是政府亦或是社會資本都有可能成為風(fēng)險預(yù)測和控制的一方，以此來提升對風(fēng)險的整體預(yù)防能力和掌控能力。作為典型的普通法系國家，加拿大聯(lián)邦政府制定了政府與社會企業(yè)資本合作的相關(guān)法規(guī)，強調(diào)政府與社會權(quán)益與風(fēng)險的平衡，即承擔(dān)更多責(zé)任的一方也享有更大的利益。從以上經(jīng)驗中我們可以發(fā)現(xiàn)，這些國家及地區(qū)都建立了較為完善的法律法規(guī)制度，以明確的機構(gòu)進行管理，在操作性很強的法律條款下協(xié)調(diào)公私雙方權(quán)益產(chǎn)生的矛盾。

(二)經(jīng)濟法對公司權(quán)益協(xié)調(diào)功能的發(fā)揮策略1.政府與社會企業(yè)協(xié)議的經(jīng)濟法屬性如果將資本合作協(xié)議定義為私法，那么就是將協(xié)議簽訂的雙方主體作為平等的民事身份，而沒有將政府作為管理者。這樣就會忽視政府的行政特權(quán)和以公眾利益為目標的特定身份。如果將資本合作協(xié)議定義為公法，那么就是強調(diào)政府享有的行政特權(quán)和其公共利益維護者的身份，但是同時會將協(xié)議的兩個主體置于不平等的法律地位。這兩種方式都有所欠缺。資本合作協(xié)議的雙方是國家行政部門與社會企業(yè)，分別代表著公權(quán)力和私權(quán)力，這兩種權(quán)力融合的產(chǎn)物［11］，在一定程度上，與經(jīng)濟法所保護的權(quán)益具有內(nèi)在的一致性，因此具有經(jīng)濟法的屬性。

2.經(jīng)濟法協(xié)調(diào)公私權(quán)益矛盾的理念現(xiàn)代經(jīng)濟法處理社會關(guān)系的基本指導(dǎo)原則是平衡協(xié)調(diào)原則，這種原則的目的就是為了最大程度地減少因個人對利益的最大化追求而產(chǎn)生的矛盾。因此在協(xié)調(diào)公私權(quán)益矛盾時，也應(yīng)將《經(jīng)濟法》的這一原則貫穿始終。協(xié)調(diào)公私權(quán)益矛盾的過程中，經(jīng)濟法應(yīng)遵循以下理念:第一，將公眾利益作為政府與社會資本合作項目的核心利益。政府與社會資本合作項目的初始目的是維護公眾利益，必須本著這個目的才能運行好項目，使項目始終保持應(yīng)有的發(fā)展方向。第二，應(yīng)保障社會企業(yè)的合法權(quán)益不受侵害。資本合作項目的價值是多元化的，不僅包括為公眾提供良好的服務(wù)，同時也應(yīng)包含保障社會企業(yè)穩(wěn)定的利益回報。只有在社會企業(yè)獲得合理利益的情況下，才能激勵其積極建設(shè)合作項目，才能實現(xiàn)高質(zhì)量的公眾服務(wù)。在經(jīng)濟法理念下協(xié)調(diào)政府與社會企業(yè)資本合作之間的利益矛盾，可以體現(xiàn)出對兩個主體不同價值目標的包容和尊重［12］。將以公眾利益作為核心、同時兼顧社會企業(yè)合法權(quán)利作為協(xié)調(diào)理念，體現(xiàn)出經(jīng)濟法作為社會本位法的以公為主、公私兼顧的特性。以平衡協(xié)調(diào)原則來調(diào)整公私雙方在價值目標上的天然差異，向社會整體目標和個體目標統(tǒng)一的方向發(fā)展［13］。

3.經(jīng)濟法對公眾利益的保護應(yīng)通過以下四個方面實現(xiàn)對公眾利益的保護:其一，合理配置公私雙方的權(quán)利和義務(wù)。首先，應(yīng)保留政府在資本合作中一定程度的行政特權(quán)。例如保留政府以公眾實際利益調(diào)整協(xié)議內(nèi)容的權(quán)力、使用費率設(shè)置權(quán)、運營階段的檢查監(jiān)督權(quán)、緊急狀況下單方變更和解除合同的權(quán)力、享有剩余控制權(quán)等。在享有權(quán)利的同時，政府應(yīng)承擔(dān)保障社會企業(yè)建設(shè)、經(jīng)營符合公眾利益的義務(wù)，在社會企業(yè)無法履行合同為公眾進行服務(wù)時承當(dāng)相應(yīng)的補充責(zé)任。其次，社會企業(yè)具有承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的責(zé)任，例如為合作項目提供穩(wěn)定的服務(wù)價格和普遍持續(xù)性的服務(wù)，保證合作項目的所有信息公開化，保障在項目經(jīng)營中符合相關(guān)法律規(guī)定等。其二，通過咨詢機構(gòu)解決信息不對稱的問題，降低社會企業(yè)對政府信息綁架的風(fēng)險。在項目建立前和運營階段，由專業(yè)咨詢機構(gòu)對公私利益及可能面對的矛盾、風(fēng)險進行全面評估，降低由信息不對稱造成的決策失誤和制度漏洞的可能性。在實施資本合作項目時，如果遭遇與權(quán)益相關(guān)的協(xié)議修改，則需該機構(gòu)的核準。在程序上則應(yīng)采取表決方式，表決成員必須澄清與該項目無利害關(guān)系并對表決承擔(dān)法律責(zé)任。其三，協(xié)調(diào)公私之間的收益。參考“收益帶系統(tǒng)”的方式，隨合作項目收益的提高來增加政府的收益比率，這樣既保障了社會企業(yè)收益的穩(wěn)定性，也實際上增加了政府的整體收入，還避免了社會企業(yè)收益過高而侵害公眾利益。通過這種方式協(xié)調(diào)政府與社會企業(yè)之間的利益平衡。其四，建立更為合理的競爭機制。經(jīng)濟法鼓勵合理的市場競爭，在資本合作項目中也應(yīng)體現(xiàn)這一原則。將社會企業(yè)選擇、建設(shè)、運行和維護等不同階段都引入競爭機制，提高合作項目的靈活性和合理性，避免壟斷發(fā)生。

4.經(jīng)濟法對社會企業(yè)合法權(quán)益的保護應(yīng)通過以下四個方面實現(xiàn)對社會企業(yè)合法權(quán)益的保護:其一，保護社會企業(yè)的投資回報。首先，根據(jù)項目所在行業(yè)的平均收益率制定社會企業(yè)的投資回報率，且應(yīng)略低于該平均水平(公益性決定)，但應(yīng)適當(dāng)給予特定優(yōu)惠或(和)政府補貼。其次，政府應(yīng)與社會企業(yè)公平分擔(dān)價格風(fēng)險，將風(fēng)險分配給對風(fēng)險更具控制能力的一方和更具預(yù)測能力的一方。最后，應(yīng)合理判斷市場變化并進行責(zé)任分擔(dān)。根據(jù)貢獻和對風(fēng)險的控制來公平劃分利益。如市場變化是政府政策或行為引起的，則由政府承擔(dān)責(zé)任;如服務(wù)質(zhì)量、設(shè)計不達標等，則由社會企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。其二，約束政府的行政特權(quán)。為防止政府濫用行政特權(quán)損害社會企業(yè)的合法權(quán)益，就必須運用經(jīng)濟法律手段予以約束。在行使行政特權(quán)的時候政府必須通過正當(dāng)?shù)姆沙绦?在協(xié)議中明確限定政府行政特權(quán)的范圍、行使程序，建立行政特權(quán)的權(quán)力清單，防止由濫用權(quán)力造成的權(quán)力越位、權(quán)力尋租等危害社會企業(yè)利益的狀況;在變更或解除與社會企業(yè)的合作時，必須履行先行告知義務(wù)且說明理由，必要時還要進行聽證程序;在制裁社會企業(yè)時，則應(yīng)依法提供詳細理由和法律依據(jù)的書面決定書。其三，在產(chǎn)生糾紛時開展對社會企業(yè)的救濟。當(dāng)政府與社會企業(yè)發(fā)生利益矛盾糾紛時，應(yīng)根據(jù)糾紛的產(chǎn)生原因合理找到救濟途徑。如因政府監(jiān)管的單方行為導(dǎo)致糾紛時，應(yīng)歸行政訴訟管轄;如發(fā)生政府違約或風(fēng)險分擔(dān)爭議等情況，應(yīng)歸民事訴訟管轄。時還要進行聽證程序;在制裁社會企業(yè)時，則應(yīng)依法提供詳細理由和法律依據(jù)的書面決定書。其三，在產(chǎn)生糾紛時開展對社會企業(yè)的救濟。當(dāng)政府與社會企業(yè)發(fā)生利益矛盾糾紛時，應(yīng)根據(jù)糾紛的產(chǎn)生原因合理找到救濟途徑。如因政府監(jiān)管的單方行為導(dǎo)致糾紛時，應(yīng)歸行政訴訟管轄;如發(fā)生政府違約或風(fēng)險分擔(dān)爭議等情況，應(yīng)歸民事訴訟管轄。

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作者：張婧 單位：山西財經(jīng)大學(xué)