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摘要：本文針對數字經濟時代下的監管問題進行了分析討論，針對數字經濟發展所帶來的一系列影響，分析了數字經濟帶給監管的挑戰，即粗放式發展的數字經濟造成數據經營者具備一定的市場支配地位，而法律層面上的規制不夠完善，引起濫用市場支配地位、不正當競爭等行為，因此早前粗放的監管模式已經不適合當前數字經濟健康可持續發展的需要，需要構建新的監管理念與模式來適應新時展的需要。

關鍵詞：數字經濟；監管；挑戰

在人類社會的變革發展中，每一個的重大變化都受到一種通用技術所造成的創造性破壞的影響，當前時代背景下，信息技術就是一種特定的通用技術，其所產生的影響并不單單只影響某些產品或產業，而是在社會的方方面面均存在影響，新技術所產生的影響幾乎無所不包，信息技術的無孔不入，使既有產業的各種流程，各個產業之間的連接方式被重塑，產業邊界變得模糊，同時信息技術使個人消費行為成為了某種編碼，并以數字信號的形式廣泛傳播，銷售行為則以消費行為為基礎，變得精準化、定制化，這就是一個創造性破壞的過程，舊的生產生活方式被破壞，同時形成新的生產生活方式，這就是數字經濟時代。在數據行為都是法律行為的基準下，如何對數字經濟時代下的市場進行監管，成為一個非常需要解決的重大問題。

一、數字經濟概述

20世紀40年代，計算機被發明出來，隨后通訊設備、信息網絡快速發展，引起科技與經濟社會的劇烈變革，這一變革被稱為信息化革命，或者第三次工業或第三次科技革命。在此背景下，數字經濟出現并迅速發展壯大。數字經濟以信息技術為依托，以互聯網為載體，通過信息網絡實現資源的生產、分配、交換以及消費。新世紀以來，經合組織成員的數字產業的增長與GDP增長基本同步，在GDP中的比重穩定在4％～8％之間，我國的數字經濟一般維持在7％左右，在2018年產業數字化規模已經達到24．9萬億元，遠超數字產業化，而產業數字化對數字經濟增長的貢獻率高達79．5％。在2018年我國的數字經濟就已經達到31．3萬億元，在GDP中的比重高達34．8％。可提供1．91億就業崗位，在當年總就業人數中占比24．6％，數字產業化的規模在6．4萬億元，在GDP中的比重為7．1％，在數字經濟中占比為20．5％。無可置疑的是我國已經全面進入數字經濟時代，新經濟正在以數據、算法、算力為基礎，快速向著智能生態的方向變化。從全球來看，頭部組織基本都是數字平臺經濟體，在全球數字經濟競爭當中，中國有5家頭部企業，而美國有10家，現在全球數字經濟的競爭，基本上就是中美兩國的競爭。數字經濟與傳統的工業經濟、農業經濟相比，優勢是非常明顯的，數字經濟的優勢表現在時間質量內涵上，比特數據是數字經濟時代的核心要素，類似于工業時代的資本和勞動力要素，同時也是與石油、電力相并列的能源，比特數據帶來數字經濟以及微粒社會，并通過數據智能、網絡協同、區塊鏈、大數據等刷新了法律制度以及治理模式，甚至重新確定了人類安身立命的基礎。數字經濟帶來了一個存在無限可能的時代，現如今美國精致的進步主義和粗糙的保守主義的結合與平衡，世界范圍內興起的民粹主義，英國脫歐，中美貿易摩擦等，都可能使過往的國際格局因為數字經濟而解體，從而引起背后潛藏的危機爆發，這顯然也是數字經濟創造性破壞的一環。在此背景下，我國面臨著巨大的發展機遇，當然對于國家治理來說，卻面臨巨大的挑戰。

二、數字經濟時代的監管挑戰

1．數字經濟固有特性的影響現在數字經濟的基本面在于大數據、人工智能、區塊鏈、云計算等，這些技術從本質上來說都是以數據資源為依托，對用戶進行資源整合，通過線上用戶的交易習慣數據，進行大數據分析或智能分析，以達到線上線下資源調配、精準化營銷、定制化服務的目的。這是一個系統的閉環數據運行生態，在這個過程當中，必然會出現某些數字科技巨頭對用戶數據形成獨占。特別是涉及數據行為，從大數據的角度來講，數據行為從數據采集開始，到數據應用結束，整個過程中要經歷數據采集、數據計算、數據服務以及數據應用，數據采集對應的是生產業務端的數據，這些數據采集起來后會存儲在分布式服務器當中，要應用起來必須要對其進行復雜的計算，也就是要利用數據挖掘算法，挖掘出有價值的數據，這些數據可以為其它需要它們的機構組織提供服務，以幫助其生產開發或運行各類產品和應用，對數據的應用就是利用數據計算的結果來指導生產、運行，實現精準化的、定制化的銷售等。在整體生態中，數據的價值被無限放大以及挖掘，同類的數據，在不同的大數據思維下，可以實現不同的排列組合進而產生不同的價值和功能，因而數據被作為一種生產要素被數據控制者進一步挖掘和使用，使得消費產品與生產要素緊密結合。在上述固有特性下，數字經濟時代的組織邊界是模糊的。在經濟學監管框架當中邊界假設非常重要，邊界假設是指一個企業必定有非常嚴格界定行業的邊界。但是數字經濟下，數據的流轉是其固有的特性，它已經成為跨界的一個非常理想的切入點，比如支付寶，微信都在嘗試保險業務，這些都是典型的利用數據來進行跨界的例子。在現有監管體系上，組織有邊界，其市場就會單一，而在數字經濟時代，市場在無限擴大，以前企業考慮的市場份額，而現在市場份額因為市場被無限擴大，已經突破原有的經濟學監管框架，這就需要新的監管框架來適應數字經濟下的市場擴大化。數據成為一種新的競爭工具，這給商業實踐中的監管帶來了巨大沖擊，即跨界競爭。掌握數據的組織，它可以利用原來所在的行業的優勢，很輕松的跨入到另一個行業當中，比如最直觀的在線支付，支付寶專注于在線支付，市場份額占比在50％左右，而微信本身是做社交的，支付寶將整個在線支付市場做活以后，微信從社交領域跨界到支付領域，很輕松地就占據了一定市場份額，其在社交領域與用戶建立起的信任關系，使其能夠輕松完成跨界。進一步來說，支付寶對銀行所形成的挑戰，主要就是因為很多企業在阿里平臺上，因而支付寶可以獲取很多企業的正常商業運營數據，這些數據是銀行尤其傳統銀行無法獲取的，所以支付寶可以很輕松地完成針對企業的信貸業務。即數據讓很多機構組織可以輕易跨界，所以數據這一新的競爭工具，讓贏者通吃。2．法律層面上的數字經濟時代監管思考基于上述分析，數字經濟是以數據為基礎的，數字經濟被公認為一個經濟系統，在整個系統中，數字技術成為核心的工具，當數字技術工具被應用起來，所產生的數據行為帶來了各種競爭問題。而所有的數據行為都應當是法律層面上的行為。利用數據個人或組織可以采取不正當競爭或者限制競爭的方式，造成對反壟斷法的違背，可以看到在大數據應用中，殺熟、二選一、寡頭市場共同支配現象非常突出，這就是典型的數字經濟時代的濫用市場行為、壟斷行為、歧視消費者行為、侵害消費者公平交易以及自由選擇。大體上是對反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法等法律的挑戰。以反壟斷法為例，現行反壟斷法突出的是銷售額以及營業額的門檻標準，對于數據公司來講，可能是沒有營業額的，或者即便有營業額也比較低，但是數據公司對市場的影響是非常大的，根源就在于數據是一種資產，與數據利益密切相關，但現在圍繞數據權屬的鑒定還存在不同爭議。在現行市場規制法律體系下，數據的定位尚不明確，因此所造成的濫用市場支配地位、不正當競爭等現象比較突出。進一步來說對消費者而言，其是否自愿接受平臺推送的信息，是否構成對消費者權益的侵害都還尚不明確，這也說明在數字經濟時代競爭法治與消費者法治之間存在斷代。從現有的消費者權益保護法、網絡安全法上來看，規定了數據的采集必須要征求用戶同意，但實際上目前幾乎所有與大數據有關的實際應用，都傾向于“選擇或退出”的機制，即通過平臺的協議，默認消費者同意數據征集，此時就相當于構建起了協議屏障，只要平臺用戶越多，用戶黏性越大，對平臺就越有利，但對用戶而言，可能并不友好，因為只要用戶在協議上點擊確定，就意味著將自己的隱私拱手轉讓給平臺，而實際上用戶并沒有選擇的權力，因為用戶只要想使用這一平臺或應用，那么就必須要同意平臺給出的協議，不同意就不能使用，同意就必須要把自己變透明，而數據被用在哪里，數據可以用來做什么，用戶并不知曉，所以如何保護用戶隱私，如何確定數據公司不會濫用市場支配地位等，都是需要監管做到的事情。

三、數字經濟時代的監管創新

1．現有監管措施自從黨的十八大以來，政府就開始在精準監管、放松管制、優化服務等方面下功夫，即放管服，由此開創了“大眾創業、萬眾創新”的格局，近十年來，政府包容審慎態度下的監管使“互聯網＋”行動、數字經濟都實現了快速發展，并成為與美國比肩的互聯網科技大國以及應用大國。2017年國務院常務會議將快遞條例進一步完善修改后出臺，將跨境電商零售進口監管過渡期的政策再延長，根據商務部的觀點，跨境電商零售進口增加國內市場有效供給，推動供給側結構性改革，實現國內消費升級，縮小進口消費品境內外差價，吸引境外消費回流，保持政策環境連續穩定有助于對行業特點和發展趨勢的總結，進而完善相關的制度。2019年1月“電子商務法”實施，該法律的實施對于規范電子商務市場顯然意義重大，在數字經濟發展中也對監管起到了非常重要的啟示價值，尤其是“電子商務法”第22條———電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭，這對濫用行業支配地位進行了規定，這對反壟斷法的相關制度完善做了一定補充，在理論觀點上提供了參考的價值。《電子商務法》第22條與《反壟斷法》第六條相似，在《反壟斷法》中規定的是具有市場支配地位的經營者不得濫用市場支配地位，換而言之，可以將《反壟斷法》作為上位法。一直以來黨和國家都是以包容審慎的態度來對數字經濟進行監管，包容審慎的監管一直以來是中國治理的傳統精髓。2．數字經濟時代的監管思路從理論基礎上來講，現有的市場監管體系是在反壟斷法等相關法律框架下，其理論基礎是靜態局部均衡分析，在該理論觀點中指出，完全競爭的市場里面，帕累托最優是所有的監管都圍繞的中心，若違反了它，監管就需要想辦法讓道，回到完全競爭市場的標桿中去，這導致常常只考慮單一產業的影響，并且注意完全競爭的市場是一個理想的穩定市場，即產業鏈穩定。在行業邊界明確的前提下，可以通過市場份額去評估行業在市場上的力量。在經濟學上假設企業是相同的，所以可以通過價格競爭來獲得最大化的價值，但實踐結果卻恰恰相反，因為企業都是不相同的，那么在企業競爭中，關鍵依靠的是非價值競爭和創新，因此應當圍繞企業家理論來看企業的實際做法，在一個企業組織中，企業家才是整個組織的核心和增長的源泉，這個理論在風險投資當中已經表現得非常明顯，所以在包容審慎的治理理念下，監管要從保護企業差異的角度去思考，而不是要消除差異。3．數字經濟時代監管的策略包容審慎的監管態度，促使中央監管機構實施了“簡政放權＋負面清單”的監管模式，這種監管模式促使數字經濟在過去的幾年中野蠻生長，現如今隨著對數據無限制使用的擔憂情緒日漸壯大，社會各界都意識到必須要對其進行必要的法治化監管。因此，首先要從反壟斷法體系上著手，審慎地引入事前監管、平衡信息技術到數據技術發展中的創新、自由公平競爭以及消費者權益保護，因而關鍵是要形成一個全新的法治環境，保證數據可以安全合法的進行流通與分享，進而打破數據壟斷。歐盟為了保證數據安全合法流通，出臺了通用數據保護條例，簡稱GDPR，通過立法的方式來實現，但是實際上GDPR等歐美國家出臺的法律制度，在某些案件當中并不能完全適用，還存在與競爭法耦合的問題，導致在選擇適用法律上陷入兩難。所以一定程度上要降低對市場不必要的干擾，提倡自治，進而協調好監管與被監管之間的關系，就是要引導鼓勵經營者有序發展，并在其發展的各個階段實施不同程度的有效監管，建立智慧監管體系，以實現在法治框架下的監管理念與模式。其次，數字經濟時代與信息時代并不相同，數字經濟時代主流是數據智能自主決策，阿里天貓“雙十一”活動，24小時內產生1682億元的交易量，每一秒可以實現25萬筆支付，要實現它，全靠數據智能在支持，所以監管必須要升級為數據智能監管。數據智能不僅涵蓋技術，也涵蓋規則，算法中也包括了價值觀，監管上則面臨算法黑箱問題，目前采取的措施與監管數據問題大體相似，即監管算法的透明度、干預算法設計，切斷算法之間的互動聯系，強化事前控制，并在事后對共謀行為進行嚴格管制，其中事前的控制有待商榷，上文提到應當減少干預，事前控制，因為插手算法設計，很明顯不利于構建自由公平的市場競爭生態，所以必須要在法治框架下，以包容審慎的態度盡快構建科學監管、精準監管及長效監管機制。在上文思路下，筆者認為應當協同共治，發揮行業自治效能，行政監管與平臺治理有機銜接，在法治統一、執法機制、數據共享、算法原則、數據倫理上進行有效銜接，監管機構要與阿里巴巴等強大平臺進行合作共治，實際現在也有相關的案例，如云劍聯盟、紅盾云橋等。最后，要以保護消費者為著力點進行監管，數字經濟時代需要數據共享來將數據的價值發揮出來，但是數據的共享必然意味著消費者隱私的暴露，在監管中這顯然是一個兩難的問題，而近些年爆發的消費者隱私泄露問題，更是指明了監管中對消費者數據權益保護的缺失。因此必須要積極思考數據共享與消費者保護之間的關系，在理論上協調好數據競爭價值與消費者權益有限價值的關系，因此需要在消費者保護的角度去思考監管實踐，要以數字經濟時代的特征來重新確立消費者的公平交易權和自由選擇權，并由法律賦予消費者一定的權利。尤其是數據權屬問題，對于消費者而言，單純的數據是沒有價值的，但是消費者會在無意識中創造很多的數據，這些數據在經營者手中是存在巨大價值的，而且消費者產生的數據是否被利用了，消費者也并不清楚，因此應當重視的是重新塑造消費者在數字經濟時代的權利的內涵和外延，并且要在消費者權益保護法上增加一些條款，以衍生消費者的權利，并突出對經營者義務的規定。

四、結語

數字經濟已經成為全球經濟發展的新動能，在數字化下數字成為非常高效的資源，并對未來市場競爭格局帶來極大的沖擊。本文對數字經濟時代下的市場生態以及數據行為進行了簡要分析，得出數據行為在現有市場生態下會對行政監管造成巨大影響，監管必須要從法治層面去思考，依托數字經濟的特性來形成新的監管理念與模式。

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作者：宋思源 單位：商務部國際貿易經濟合作研究院數據中心