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一、美國環境執法協商機制考察

美國環境法執行協商機制是指在環境法的民事執行中，行政機關可以放棄對法律規定的適用，而通過與違法者進行協商達成協議促使違法者履行法律責任；或者在刑事執法中環境保護部門綜合考慮各種因素決定是否提起刑事執行程序以及刑事審判中所實行的辯訴交易制度。

（一）民事執行中的執行協商

民事執行針對的是一般違法行為，行政機關可以直接依法對被管理者采取執行行為，如果行政相對人不履行行政機關的決定（由于行政機關沒有強制執行權）其只能向法院提起執行訴訟。行政機關也可以采取與被管理者就環境違法行為的處理達成協議，然后相對人根據協議承擔法律責任的措施。

上述民事執行的方式均能達到促使行政相對人承擔法律責任的效果。但是協商性執法模式具有較為明顯的優越性：

“第一，經雙方協議產生的執行行為考慮了被管理者的具體情況，具有明確的針對性，而單方行為因缺乏對被管理者具體情況的考慮帶有武斷之嫌。第二，經雙方協議產生的執行行為能繞開憲法的禁令，可以避免因違憲引發的訴訟?！被谏鲜鲈?，美國環境法的民事執行多采用第二種方式。

（二）刑事執行中的執行協商

刑事執行主要針對的是故意違法者。在美國對犯罪行為提起公訴的職能歸司法部所有，進行審判的機關為法院，所以環境保護署此時的自由裁量權僅限于是否將違法行為提交司法部提起公訴。美國在刑事訴訟中建立了完善的辯訴交易制度，因此在對故意違法行為的處罰上司法協商的作用更大。

二、美國環境法執行協商機制的本質及成因

（一）環境法執行協商機制的本質——合作型執法模式

執法的模式可分為對立型與合作型兩種。在對立型執法模式下，行政機關和行政相對人之間的關系是命令和服從型的。此種模式以“便于管理”為原則，不管行政相對人是否愿意接受行政機關所施加的義務，都必須服從。而合作型執法模式中利害關系人是以合作的姿態，尋找解決問題的“雙贏”辦法。

任何協商均意味著妥協，行政機關必須放棄對法律規定的直接適用，而在自由裁量權的范圍內與行政相對人進行協商。

在環境執法領域政府為了鼓勵企業積極遵守環境法律，而采取影響誘導類措施是非常普遍的。日本的公害防止協定，歐洲國家的環境合同等就是這一措施的重要表現。但需要特別注意的是，這里所謂的“環境協商”均是在企業未違反法律規定時，政府為了鼓勵其遵守環境法律而與其進行協商。而美國環境法執行協商制度均是在企業已經觸犯法律之后，政府與其就如何處理違法行為進行協商進而達成協議的行為。在崇尚憲法法律至上和主張有限政府的美國能夠建立這一制度，必定有其深層次的歷史原因。

（二）合作性執法模式的成因——法律實用主義的選擇

美國之所以會選擇合作型執法模式，其主要原因是受到了法律實用主義的影響。“實用主義是當今很有影響的哲學流派之一，通常被看做是美國土生土長的哲學，而且被視為‘美國精神’的象征”。法律實用主義反對法律形式主義的主張，它們關注的不是法律是怎么規定的，而是社會是什么樣的。波斯納認為美國法律實用主義的用處有兩個：（1）推翻哪些雄心勃勃的法律理論；（2）促使法律學術更略為接近社會科學，促使司法游戲更略為接近科學游戲。”［3］面對嚴峻的環境污染問題，形式主義所堅持的對立型執法模式雖然能夠產生一定的威懾作用，但是其本身也具有一些局限性。執法模式與現實需求之間的矛盾為法律實用主義發揮作用提供了可能。加之，英美法系本身不具有公私法劃分的傳統，行政機關與行政相對人之間的地位處于平等地位。在實用主義思想的影響下，合作性執法模式作為美國解決環境問題的權益之技應運而生。

三、美國環境執法協商機制引進的有利因素

（一）環境執法的現實尷尬迫切需求執法方式的創新

自20世紀80年代以來，我國環境立法取得了較為顯著的發展，初步形成了較為完善的法律體系?！笆啦换紵o法，而患無必行之法?！痹俸玫姆扇绻荒芨吨T實施，終究只是一紙空文。強制性執法模式對于威懾企業履行環境義務，改善環境質量產生了一定的影響，但由于投入到監督活動中的資源不充分，并且行政主體的權限非常有限，加上缺乏與環境執法相關的適度監督，導致許多企業有機會逃避監管。而且我國現行法律法規對企業的違法行為處罰較輕，不足以對污染企業產生有限的阻嚇作用。有限的監督資源，過低的處罰（罰金），及管制執行上的軟約束等各方面的因素導致傳統環境管制工具嚴重“失靈”。

我國環境執法的現實尷尬迫切需要執法方式的創新。環境執法理想與現實之間的差距為執行協商機制的引進提供了良好的機遇。

（二）社會管理制度的創新為環境法執行協商機制的引進

提供了相對契合的政治環境當前我國正處于社會轉型期，社會矛盾多發性趨勢明顯。

為了應對社會管理中出現的新情況、新問題，中央明確提出包括“加強社會管理創新”在內的三項重點工作。社會管理創新的提出，要求法律人重新審視在現代法治化潮流下所形成的一系列經驗與判斷。就執法系統而言，則要求其轉變執法理念，提高社會管理能力，避免強制性執法的僵硬性和對抗性所造成的不安定因素的出現。而協商性執法的柔性改變了強制性執法的僵硬性和對抗性，體現了政企之間的合作關系，因此能夠促進社會的和諧。社會管理創新為環境執行協商機制提供了相對契合的政治環境。

四、我國引進環境執行協商機制的基本思路

（一）分地區、分階段有序推進

環境執行協商機制的成功運行需要有與其相適應環境執法條件。首先政府對待環境保護的態度必須肯定明確，這是實行這一制度的首要條件。其次，環境執法人員應當具備較高的素質。執法人員在協商過程中需要對相對人的情況，國家環境法律政策，國家經濟形勢等各種情況進行綜合考慮后做出決定。這就要求其必須具有較強的綜合分析能力和決策能力。

因此，我國引進執行協商可以首先在貫徹國家經濟轉型升級較為徹底的地區開展。如果試行成功再適時逐步展開。需要說明的是由于我國東西部區域經濟發展不平衡、城鄉差別大，環境執行協商機制的引進不是短時間內可以完成的，它需要根據每個地區的經濟發展水平和環境執法狀況的特點而逐步推進。

（二）堅持挖掘本土資源與借鑒國外先進經驗相統一環境執行協商機制雖然是一個新生事物，但是在美國、意大利等國已經具有成功的實踐。我國在構建環境法律執行協商機制時，應當吸收國外的先進經驗。但是法律制度的移植必須考慮其與本土的法律文化契合性。我國雖然法律沒有規定環境執行協商制度，但是我國現有法律也規定一些與執行協商相關的法律程序。如，我國《行政處罰法》第四十二條規定：“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證?！边@里所規定的“聽證”在某種程度上也可以被視為一種“協商”，我國聽證制度的發展可以為“執行協商機制”在我國的運行提供本土經驗。

因此，在引進環境執行協商制度時，既要吸收國外的先進經驗，又要關注本土的法律文化，充分利用本土的制度資源。

（三）嚴格限定行政機關的妥協空間，避免“惡性協商”的出現政府的權力是人民通過憲法和法律授予的，人民之所以賦予政府權力的原因在于其能夠為人民提供公共物品并保護公共物品。環境本身即為公共物品的一種。建立執行協商機制，意味著政府將享有廣泛的自由裁量權。由于企業能夠繳納稅收，創造就業機會，促進經濟發展以至于影響到政府的政績。

因此，從這個角度看，政府和企業之間形成了一種“政商”利益共同體。因此，為了對環境這一公共物品的有效保護，必須通過諸如環境公益訴訟、加大環境信息公開、實行環境聽證等措施嚴格限定行政機關的妥協空間，從而避免“惡性協商”的出現。

結論：環境問題日益嚴峻，新的環境問題不斷涌現的現實要求環境執法方式應當更具開放性和回應性，及時滿足社會動態發展的需要。因此，在面對環境執法理想與現實之間的巨大差距時，不妨改變形式主義的思維，選擇實用主義的路徑，為保護環境選擇更加有效的執法方式。