探究我國就業歧視的立法規制范文
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摘要:隨著就業形勢逐漸嚴峻，各種就業歧視現象愈演愈烈，現有的法律制度太過原則化，在司法實踐中缺乏可操作性，無法彌補規制就業歧視現象的缺憾，同時對就業歧視的歧視事由、識別標準、保護界限、抗辯事由、舉證責任以及相應的法律救濟存在問題，亟待我國未來在立法中做出必要的回應。
近年來，我國的就業歧視案件時常見諸報端，從身高到基因的各種就業歧視原因層出不窮，就業歧視問題日漸嚴峻，逐漸演變成了阻礙經濟社會發展的瓶頸，但現有的反就業歧視法律制度在規制這類行為時也存在著許多先天性不足，制定一部完善的反就業歧視法仍然任重道遠，如何有效地消除就業歧視現象成為我國亟待研究的課題之一。
一、就業歧視概述
(一)就業歧視的界定及例外就業歧視的內涵是指，在求職階段和就職階段非基于人的能力和貢獻而采取有損公民平等就業權利的任何差別對待。通常來看，差別對待會產生不同的影響，但是這種影響并不總是不正當的，在判斷何種差別對待是正當或者合理的這個問題上需要法律確定一個標準，這種標準體現為用人單位對勞動者進行差別對待的合理性范疇。［1］一方面，就業歧視侵犯的是勞動者個人的平等就業權，勞動者因此而喪失就業機會和職業待遇;但另一方面，用人單位與勞動者系通過契約自治達成勞動法律關系的主體，用人單位也具有用工自主權。長期以來，法律難以在二者之間尋求平衡，以致無法有效地規制用人單位的雇傭歧視行為。當這種合理性范疇被懷疑是對就業者的一種歧視性行為時可以以此為抗辯事由進行正當性證明。抗辯事由具體來看有以下幾種:(1)基于職業或業務本身的客觀、必要的要求，如果不遵守這樣的職業要求，將在很大程度上無法正常完成這項工作;(2)基于保護公共利益或實施某種社會政策的需要對勞動者個人權利的限制，比如監獄不招女獄警雖然涉嫌性別歧視，但是相比于個人權利的保障，公共利益無疑具有優先、排他的地位;(3)為了滿足促進弱勢群體融入社會的需要而進行的優先性照顧，例如企業將一定比例的崗位提供給殘疾人;(4)因介入了某些臨時因素而采取的特別的、暫時的優待措施，例如女性因產期無法工作，只能帶薪休假。
(二)我國就業歧視的主要原因產生就業歧視的原因當然包括了當前勞動力市場供大于求、產業結構調整、人們的偏見這些因素，除這些因素外，美國法學家波斯納還曾以“性別歧視”為例從法律經濟學角度分析了就業歧視的起因，“雇主性別歧視的存在是法律禁止此歧視的必要而非充分條件”，“首先，不是所有基于性別的就業歧視都是無效率的;所以，防止性別歧視的努力會產生高于這種努力的成本本身的社會成本。”［2］雇主作為一名商業理性人，出于對商業成本收益的精確算度，而可能不會錄用那些受法律特別保護的人。從這個意義上說，雇主對一些法律的主動規避反而會使勞動者成為最大的受害者，例如用人單位為了規避《勞動法》中關于禁止在女職工的孕期、產期、哺乳期內解除勞動合同的規定而選擇不雇傭女性，可以說，現有法律的不完善間接導致了無法有效制約這種歧視性行為。
(三)就業歧視的表現就業歧視分為直接歧視和間接歧視，直接歧視以形式平等為理論基礎，即相同條件下應當同等對待，直接歧視是指用人單位以帶有明顯的有違形式平等原則的色彩的行為進行區別、排斥或優惠，比如在招聘環節公然要求只招錄男性，這就是直接的性別歧視;而間接歧視指的是在表面上看似中立的入職標準或條件實際上使勞動者獲得不利的條件或地位，往往間接歧視手段更加隱秘、無法察覺，但這種變相的歧視行為同樣侵犯了勞動者的平等就業權。
二、我國反就業歧視立法的不足
(一)我國缺少反就業歧視的專門法律我國目前有關反就業歧視的規定，主要散見于《憲法》《勞動法》《勞動合同法》《就業促進法》《婦女權益保障法》《殘疾人保障法》等法律、法規中。這些禁止就業歧視的規定太過原則，缺乏可操作性，往往停留在權利性的宣告層面，對以下問題的解決在反就業歧視立法上尚付闕如:(1)雖然法律規定了禁止就業歧視，但是對于哪些行為屬于就業歧視的界定還十分模糊，導致司法實踐部門也難以確定一個具體的標準或原則去判斷用人單位的行為是否構成對勞動者的就業歧視;(2)“有原則就有例外”，就業歧視在本質上是一種不公正不合理的差別對待，但是對于哪些差別對待是具有合理性或正當性在立法中仍然是空白，因此，不僅要規定就業歧視的法定情形，也要規定抗辯事由［3］;(3)現行法律也未能準確劃定平等就業權和用工自主權之間的界限，并因此兼顧雙方的合法權益，用人單位如果根據業務本身的需要而對勞動者進行資格的限定便是在合理的必要的范圍內行使自己的權利，便不應受到苛責;(4)在勞動者受到不公正的對待時，法律并沒有規定用人單位應當承擔什么樣的法律責任，這樣無疑助長了用人單位無所顧忌的心態;(5)程序上的保障和救濟機制的嚴重缺位造成實務中就業歧視案件“立案難、舉證難、勝訴難、賠償低”。
(二)我國目前確立的就業歧視事由和立法適用范圍過窄我國《勞動法》和《就業促進法》規定了禁止民族、種族、性別、宗教信仰歧視，以及對殘疾人、傳染病病原攜帶者、農村勞動者的歧視，大致做出了對時展產生的各種就業歧視現象的回應，但在現實生活中還大量存在著身體歧視、健康歧視、戶籍歧視、地域歧視、體貌特征歧視、學歷歧視、前科歧視等歧視現象都沒有被認定為就業歧視。另外，反就業歧視在勞動立法上的適用范圍同樣過于狹窄，《勞動法》適用于“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者”，以及“國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者”，這個范圍內的“勞動者”遠小于《憲法》規定的“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”的范圍，以至于公務員、事業單位的工作人員等受到就業歧視時無法得到救濟。
三、我國反就業歧視制度的完善
(一)明確就業歧視的概念和認定標準在立法上已經創設了平等就業權，但是還未對就業歧視行為的概念予以明確界定。筆者認為，就業歧視，在求職階段和就職階段非基于勞動者本身的能力和貢獻而采取有損公民平等就業權利的任何差別對待，這里的勞動者應作廣義理解，即具有與其將要或正在從事的職業相符的勞動就業能力的勞動者。因此，當用人單位根據業務本身的客觀、必要的要求對勞動者進行區別、判斷，基于正當的抗辯事由便構成例外。
(二)合理分配就業歧視中的舉證責任通常實務中就業歧視爭議案件遵循的是《民事訴訟法》中的“誰主張誰舉證”的原則，但由于勞資雙方的地位不同，導致天生具有隸屬性且經濟實力偏弱的勞動者往往無法獲取到能夠有效證明用人單位進行就業歧視行為的證據，許多就業歧視爭議案件的受害人要么長期忍氣吞聲，要么由于漫長的等待和高昂的訴訟費用而中止。為了有效保障勞動者的權益，可以適當減輕勞動者的舉證責任，從而使雙方的舉證責任處于相對平衡的狀態［4］，但又不得過于減輕勞動者的義務而增加用人單位的義務，以防止無端濫訟現象的出現。因此我國未來的反歧視立法應當在分配舉證責任的規則設計上適度偏向于勞動者，建立特殊的舉證責任規則，即勞動者只需證明用人單位存在差別對待的事實，便可推定該用人單位實施了就業歧視行為，用人單位需要提供證據該差別對待的行為是合理且正當的，否則應當承擔不利的后果，即相應的賠償責任。
(三)明確規定用人單位的義務和法律責任明確規定用人單位負有積極的預防不平等待遇的義務，并應當采取必要的措施避免勞動者受到歧視行為，例如通過反就業歧視培訓、建立內部申訴機制等，在對勞動者的救濟上應讓用人單位承擔相應的法律責任，如經濟和精神賠償、賠禮道歉，未來還可以對違反禁止就業歧視規定的用人單位施以懲罰性賠償責任，以提高其實施違法行為的成本，達到對用人單位的不當歧視行為的震懾和遏制作用。
(四)執法層面“徒法不足以自行”，在規制就業歧視立法上做好了頂層設計，在執法方面更需要得到良好的貫徹和執行。也可以在中央和地方層面的行政體制內設置專門的反就業歧視機構，該機構主要承擔以下職責:第一，加強對公眾反就業歧視法律宣傳，提高勞動者的反就業歧視意識，并讓用人單位也能意識到就業歧視行為屬于違法行為，向社會廣泛宣傳就業歧視的危害;第二，為那些遭受就業歧視的勞動者提供免費的法律咨詢服務;第三，受理勞動者對遭受就業歧視的申訴，提供必要的法律援助服務和調解服務。
(五)司法層面司法部門需要嚴格依照法定的原則和程序發揮好反就業歧視的作用，捍衛法律的尊嚴。勞動法調整的對象是“與勞動關系有密切聯系的其他社會關系”，因此將求職招聘、職業介紹、工資報酬、休息休假、勞動安全衛生、勞務派遣、職業培訓以及社保福利等勞動者就業的每個環節都納入到反就業歧視范疇，有利于更好地處理就業歧視案件;并逐步引入就業歧視公益訴訟制度，減少勞動者在訴訟上的費用。
四、結語
我國現行的反就業歧視法律由于缺乏配套的實施和救濟機制，往往造成實務中法律被虛置的尷尬狀態，在這樣的情形下，立足我國的具體國情，借鑒域外反就業歧視實踐中的先進經驗對于完善我國反就業歧視立法具有重大意義。
［參考文獻］
［1］李志．反就業歧視的現狀及對策研究———從高校畢業生就業的視角［J］．西南政法大學學報，2016，18(05):79－86．
［2］理查德•波斯納．法律的經濟分析［M］．北京:蔣兆康譯．法律出版社，2012:497．
［3］婁宇．德國反就業歧視的法律規制研究［J］．德國研究，2014，29(04):36－48+126．
［4］王哲，朱京安．困局與因應:就業歧視立法規制的優化［J］．廣西社會科學，2017(04):90－93.
作者：佘宇晗 單位：四川農業大學法學院
