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一、涉及知識產權的壟斷行為中價格與非價格因素并存
隨著中國反壟斷執法工作的推進,知識產權在反壟斷案件中扮演了日益重要的角色。在反價格壟斷領域,對知識產權因素的考量也使相關案件變得更為復雜,如何有效地平衡維護競爭和激勵創新兩大目標是處理相關案件需要面對的挑戰。盡管從理論上講,預防和制止壟斷行為與保護知識產權在促進競爭、激勵創新和保護消費者方面有相當的一致性,但現實中知識產權的所有者與使用之間存在一些現實的或潛在的利益沖突,二者在知識產權的授權和轉讓價格以及具體方式上有各自的利益。由于知識產權的獨占性,其所有者在定價方面通常具有更多的主動權,而要判定價格是否合理非常困難。因為,在革新行業,經營者要獲得相應的知識產權,需要投入大量的研發成本,需要承擔研發失敗以及產品技術升級路徑變更帶來的各種風險,因此,其產品定價通常不依賴于邊際成本定價,而是要綜合考慮研發成本、風險、市場需求等因素。也就是說,成本因素將不再是定價考慮的唯一因素,這為“不公平高價”的認定制造了困難。盡管《反壟斷法》第55條和《反價格壟斷規定》第26條均明確提出只有當經營者“濫用”知識產權,排除、限制競爭的行為才適用反壟斷的法律法規。但是,上述條款對于解決知識產權方面的反價格壟斷問題仍顯不足。一方面,上述條款較為抽象,可操作性不強。在西方國家,盡管對反壟斷法應如何處置知識產權問題仍在爭論,但已經提供了具有可操作性的法規或文件。比如,早在1995年美國就了《關于知識產權許可的反托拉斯指南》,結合典型案例對知識產權領域的反壟斷問題作出詳細說明。歐盟也于2004年了《關于技術轉讓協議適用歐共體條約81(3)條的772/2004號條例》,對技術轉讓中的反壟斷和知識產權問題作出了規定。目前,中國尚缺乏這一領域的專門法規,對涉及知識產權的反壟斷問題主要是由行政執法部門和法院結合反壟斷法的立法意圖和目標來進行權衡。另一方面,持不同立場的主體對上述條款的解讀可能會有所差異。一是“濫用”的含義問題。現行的法律法規并沒有就“濫用”的形式作出明確規定,字面的理解應該為濫用市場支配地位對應的各類行為。但考慮到知識產權涉及到復雜的技術問題,人們“濫用”行為的認定可能會有分歧。二是抗辯問題。一方面,經營者是否可以通過證明其定價行為中存在合理成份,來減輕其因“濫用”而應受到的處罰;另一方面,如果經營者要證明其知識產權屬正當使用,那么確認“正當”的原則應該是定價覆蓋研發成本并實現合理利潤,還是應激勵行業的創新行為,還是其它。從目前的法律法規和執法情況來看,上述問題尚需進一步明確,以幫助經營者形成正確的預期,達到預防經營者“濫用”的目的。
二、雙邊市場中價格對消費者和社會福利的重要性下降
雙邊市場廣泛地存在于市場經濟的各個行業,既包括銀行卡、購物中心、房屋中介、媒體等傳統產業,也包括搜索引擎、社交網絡、即時通訊軟件、電子商務平臺、游戲平臺、移動數據業務平臺等新興產業。在新經濟時代,具有雙邊市場特征的產業是反壟斷工作關注的重要對象。近年來,奇虎360訴騰訊壟斷案、互動百科訴百度壟斷案等互聯網行業的反壟斷案件中涉及到的經營者都或多或少地具有雙邊市場以及網絡外部性的特征。隨著互聯網逐漸與各個傳統產業交融,并不斷深入人們的生活,涉及雙邊市場的反壟斷案件也會不斷增多。在雙邊市場中,作為平臺的經營者需要面對價格彈性不同且相互之間存在網絡外部性的兩邊,經營者的定價方式、盈利模式,消費者的福利水平測算都與傳統市場有著非常大的差異。在反壟斷執法中,市場份額的計算、市場勢力的識別、經營者行為是否排除、限制競爭的判定也面臨著一系列的挑戰。從執法的目標而言,與傳統市場相比,在雙邊市場背景下經濟學對促進競爭,提升效率,保護消費者福利等這些反價格壟斷的目標理解會有所不同。在傳統市場中,更低的價格、更高的質量和更多的新產品意味著更高的消費者剩余。但在雙邊市場中,消費者福利不僅取決于其使用商品和服務所支付的價格,還取決于平臺中的用戶數量,以及平臺創新帶來的效用。在傳統市場中,市場集中度的提升意味著經營者市場勢力的提升和行業中競爭程度的下降。而在雙邊市場中,市場集中度的提升則可能意味著單個平臺中使用者的數量更多,一側的使用者給另一側的使用者帶來的正外部性更強,從而整個平臺使用者的福利水平更高。從執法的具體環節而言,挑戰主要來自三個方面:一是《反價格壟斷規定》中規定的“不公平的高價”和“不公平的低價”已經不再具有明確的反競爭含義,簡單套用相關條款可能難以作出真正有利于市場競爭和消費者福利的決定。雙邊市場中價格決策往往會偏離其成本結構,平臺經營者對外部性較強的一方制定的價格水平可能低于其邊際成本,甚至會出現免費使用的情況,而對另一側消費者的定價則可能高于其邊際成本,平臺經營者的利潤水平取決于得自平臺兩邊的收益。比如,搜索引擎可以對使用搜索服務的人免費,而通過競價排名和出售網絡廣告盈利。甚至有的經營者還會對同一側的消費者采用免費與收費并行的模式。比如,在一些視頻網站既提供免費視頻供所有會員觀看,又提供一些付費視頻僅供收費會員觀看。二是《反價格壟斷規定》中對經營者市場支配地位的認定存在很大的難度。在雙邊市場中,經營者都會面對兩方面的平臺參與者,不同的平臺面對的參與者往往具有不同特征,這給相關市場的識別帶來了困難。比如,360訴騰訊案中,廣東省高院將QQ與社交網站、微博服務認定為屬于同一相關市場的商品集合,而360邀請的專家證人英國學者DavidStallibrass則認為根據對郵件、微博、飛信等的產品屬性分析,它們并不能替代即時通訊軟件。相關市場的界定及市場份額的計算是該案件爭論的焦點,也是影響最終判決的重要認定。即使在相關市場已經界定,計算市場份額又會存在新的障礙。比如,在搜索引擎市場中,按照使用人數、搜索量和廣告收入等不同的標準計算得出的市場份額會有顯著差異,這會對市場支配地位的認定帶來挑戰。三是對于存在價格壟斷行為的交易平臺,很難認定其違法所得和銷售額。雙邊市場中平臺經營者的收入往往來自多個方面,并且各個方面的收入可能有較強的關聯性,這為違法所得和銷售額的計算制造了困難。比如,騰訊QQ的收入就可能來自會員繳納的付費、廣告收入、互聯網增值服務等,而廣告會影響增值服務的體驗,平臺又往往給予付費用戶不看廣告的特權來改善其體驗,從而在廣告、會員費和增值服務任何一個方面的價格壟斷行為都可能影響到其它方面的收入,這為準確計算違法所得帶來了挑戰。
三、新經濟下推進反價格壟斷工作的政策建議
首先,應明確反映新經濟時代特色和產業特征的反價格壟斷執法目標和執法理念。從國內外反壟斷的歷史和現狀看,反壟斷的目標往往是多重的,最直接的目標是保護競爭,最核心的目標應該是提高經濟運行效率,終極目標應該是維護消費者利益和社會公共利益。新經濟時代,創新是許多產業共有的特征,創新是促進經濟增長最重要的動力,更是提升消費者福利和社會總體福利最有效的手段。因此,在反壟斷執法目標中,需要把效率,尤其是創新效率擺在更重要的位置,反價格壟斷的相關決定和法院判決要有利于刺激企業創新,激勵企業以創新的方式為消費者提供更豐富價格更為合理的產品和服務。在執法理念上,要具備一定的前瞻性,除了對當前的產業形態、相關市場、市場份額有清晰的認識,還需要對產業發展和技術進步的方向作出一定的預判,對可能出現的商業模式作出充分的估計,充分認識新經濟時代競爭的動態特征。其次,應加強對新經濟時代產業動態以及相關領域經濟學和法學前沿的跟蹤。在新經濟時代,隨著技術不斷革新以及互聯網對各傳統產業的滲透,一些新的產業形態和商業模式不斷涌現,經營者的定價策略、盈利模式都會出現一些不同于傳統產業的變化,人們對市場邊界的認識、對市場份額的計算也會不同于傳統產業。因此,在相關產業如何劃定市場邊界,如何衡量競爭、效率和福利水平,這些都是經濟學研究的前沿問題。經濟學家會結合新的產業特征,建立起新的分析框架和分析方法,進而形成在這些產業應該如何實施反壟斷的政策建議,這為新經濟時代的反價格壟斷提供了重要借鑒。同樣,法學家會對新產業形態和商業模式下市場中不同主體的權利責任有新的認識,并從立法意圖、法理學、比較法學以及法律解釋學等不同的視角予以闡釋,加深人們對反壟斷最基本理念和執法目標的認識,為反價格壟斷提供借鑒。因此,加強對產業動態、經濟學和法學前沿的跟蹤對于在新經濟背景下加強反價格壟斷工作意義重大。第三,應加強跨部門的合作與協調。新興產業通常代表著經濟未來發展的方向,不僅會受到反壟斷部門和競爭政策的關注,更會受到政府行業主管部門和產業政策的關注,因此,必須加強跨部門的合作與協調。一方面,不同的反壟斷執法部門之間需要加強合作。行政執法中負責反價格壟斷和價格之外壟斷行為的分別是國家發展改革委和國家工商總局,由于反價格壟斷中可能會交織著一些非價格因素,這就需要兩家行政執法部門加強配合與協調,必要的時候可以進行聯合執法,或者在雙方達成共識的基礎上由一家執法機構代為行使另一家的部分職權。另一方面,反壟斷執法部門需要加強與行業主管部門的協調。在涉及到知識產權、電信、互聯網以及電子商務等具體問題時,往往存在競爭政策與產業政策協調的問題。因此,在政策制定過程中需要注意二者的協調和兼容,產業政策在扶持相關商業產業時應以不破壞相關行業的公平競爭為前提;在政策執行過程中要通過事前協商和適用除外等制度避免二者出現矛盾。此外,應加強反壟斷行政執法與私人執行上的協調。反壟斷政策實施中,除行政執法外還存在反壟斷的私人執行,即市場中的私人參與者基于反壟斷法的規定提起民事訴訟,以維護其個體利益或公共利益不受損害。隨著反壟斷的基本理念逐漸深入人心,私人執行在反壟斷實施中扮演著日趨重要的角色。需要指出的是私人執行與政府的行政執法之間并不相互排斥,二者協調得當可以更好地發揮反壟斷政策效果。以IDC專利壟斷案為例,在華為公司向法院提起訴訟之后,國家發展改革委價格監督檢查與反壟斷局也接相關舉報介入調查,法庭訴訟和行政執法的共同推進提升了該案件的透明度和最終判決的合理性。該案件可以作為行政執法與私人執行相協調的一個典型案例,為今后的反價格壟斷執法提供一定的借鑒。
作者:劉志成單位:國家發展改革委經濟研究所